臺灣新竹地方法院96年度訴字第112號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第112號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （另案在臺灣新竹監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2617號、第2830號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○於民國93年間因妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院於94年1月24日，以93年度訴緝字第10號判決判處有期徒刑5月，於94年9 月16日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍、改造子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可不得無故持有，且不得製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，竟分別基於非法持有具有殺傷力改造手槍、製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意及連續非法持有改造子彈之概括犯意，為下列之犯行：

㈠於95年4月3日，透過網路以新臺幣（下同）3萬5,000元之代價，購買具有殺傷力之仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬滑套及改造金屬槍機改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及直徑9.44mm、長19.40mm金屬彈殼及直徑8.95mm 金屬彈頭組合而成之改造子彈10顆後，未經主管機關許可而無故持有。復連續於同年4 月中旬，透過網路購買直徑10.91mm、長20.05mm金屬彈殼及直徑9.77mm金屬彈頭組合而成之改造子彈15顆、直徑9.40mm、長19.19mm金屬彈殼及直徑8.85mm 金屬彈頭組合而成之改造子彈5 顆後，未經主管機關許可而無故持有之。嗣於95年4月28日下午5時40分許，甲○○將上開槍枝及直徑9.44mm、長19.40mm金屬彈殼及直徑8.95mm 金屬彈頭組合而成之改造子彈10顆等放入背包中，並交由不知情之友人呂志平代背，2 人一同前往友人龍威榤住處時，為警在新竹市○○路○段576巷2弄口查獲，並扣得上開具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍及直徑9.44mm、長19.40mm 金屬彈殼及直徑8.95mm金屬彈頭組合而成之改造子彈10顆，其後復為警於95年4月29日凌晨4時許，在新竹市○○路○ 段799巷8弄12號4樓甲○○之居所扣得上開直徑10.91mm、長20.05mm 金屬彈殼及直徑9.77mm金屬彈頭組合而成之改造子彈15顆、直徑9.40mm、長19.19mm金屬彈殼及直徑8.85mm金屬彈頭組合而成之改造子彈5顆，另扣得甲○○所有供製造槍枝（詳述如犯罪事實㈡所述使用之十字型螺絲起子1 支，併起出鋼鋸1支、鐵槌2支、電鑽1支、鋼條4支、彈簧8 支、改造子彈半成品1批、銼刀4支、槍機卡榫1個、鉗子3支、扳手4支、螺絲起子4支、T型扳手1支、火藥【煙火】45支），始查悉上情。

㈡於94年間，在新竹市○○路之幻象玩具店，以2萬4,000元之代價，購買雙管霰彈模型槍1 支，並於94年12月間，透過網路以5 萬元之代價，向真實姓名不詳之成年男子購買已車通之改造金屬槍管後，於94年12月後至95年4 月28日前之某不詳時間，在新竹市○○路211 號家中，利用其所有之十字起子1 支，將由仿雙管霰彈槍製造之槍枝中之原塑膠槍管取下，換裝土造金屬槍管而改造成之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000號）1 枝後，將之藏放在其使用之車牌號碼MF─1017號自用小客車駕駛座旁。嗣丁○○另案於95年5月9日為警通緝到案，由新竹市警察局第二分局警員向臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請提訊丁○○，丁○○再聯絡不知情之甲○○配偶戊○○將該車開出，由警方於95年5月10日凌晨2時40分許，在新竹市○○路與南大路口攔查而查獲，並扣得前開具有殺傷力之改造槍枝1 枝，經送驗後認具殺傷力，因而查悉上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告甲○○持有改造手槍及製造槍枝有罪部分：

一、程序方面：

㈠供述證據：

⒈按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議（Without Objection ），應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。

⒉又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告甲○○及其辯護人於本院準備程序及審理期日時，並未爭執被告甲○○於警詢、檢察官訊問時所為供述，係非出於自由意識所為之陳述，亦未爭執警詢、偵訊筆錄之記載與其等之供述有何不同，則被告甲○○之供述與本案事證相符之部分，自有證據能力。

⒊按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條定有明文。本案證人丙○○、呂志平、戊○○於警詢時所為之證述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，被告甲○○與辯護人於本院準備程序中主張上開證人於警詢所為之證述，均無證據認力，且依上揭筆錄之記載，檢察官並未予證明該等筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等證人於警詢中所為之證述，就證明構成犯罪之事實，認無證據能力，惟審酌證人丙○○、呂志平、戊○○於警詢之證述並無證據證明係非法取得，另證人丙○○業於本院審理中具結作證，經被告甲○○為交互詰問完畢，被告甲○○於訴訟上之詰問權，已受保障，是證人丙○○之上開警詢中證述，得作為其於審判期日所為證言之補強，又證人丙○○警詢中之證述，固無證據能力，惟仍可作為彈劾證據使用。

⒋被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦定有明文。查於檢察官訊問時，證人均已具結作證，亦無證據證明其等於檢察官訊問時有不能自由陳述或受非法取證或有何顯不可信之情形，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中表示對證人呂志平、戊○○、李延霖上開供述證據之證據能力沒有意見，應認亦均有證據能力。

㈡其餘書證：本案被告甲○○及辯護人對於下列認定渠等犯罪所引之卷附之內政部警政署刑事警察局95年6月16日刑鑑字第0950065149 號槍彈鑑定書、95年8月3日刑鑑字第0950068134號槍彈鑑定書、新竹市警察局第二分局95年4月28日、同年4月29日、同年5月10日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份等文件，於本院準備、審理程序訊問時，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據性質上或為公務員、或為業務上製作之文書，亦無刑事訴訟法第159條之4所定之顯不可信之情況，亦無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，自應均認有證據能力。

二、實體方面：

㈠被告甲○○持有改造手槍及連續持有子彈部分：被告甲○○於警詢、偵查中及本院準備、審判程序中對於上揭犯行均坦承不諱。其稱：為警在證人呂志平所背之背包內查獲之貝瑞塔改造手槍1 枝、彈匣1個及直徑9.44mm、長19.40mm金屬彈殼及直徑8.95mm金屬彈頭組合而成之改造子彈10顆等均為伊所有之物，係伊於95年4月3日在網路上以3萬5,000元所購得而供做把玩之用，買槍送彈，且買回來時已改造完成，另外為警於95年4月29日凌晨4時許，在伊位在新竹市○○路○段799巷8弄12號4樓之居所扣得之改造子彈20顆及改造子彈半成品一批亦是伊於94年4 月中旬某不詳時間，從雅虎奇摩拍賣網站中以1萬元的價格1次購買等語（見95年度偵字第2617號偵查卷第13、14、91、92頁，本院卷第18、19、79 、80、136、137、157至159、161、163頁），復據：

⒈證人呂志平於偵查中之證述稱：他對於上開為警查獲身上所背之背包內放有貝瑞塔改造手槍1枝、彈匣1個及直徑9.44mm、長19.40mm金屬彈殼及直徑8.95mm 金屬彈頭組合而成之改造子彈10顆等物並不知情，當時係他幫被告甲○○代背背包，但之前曾在被告甲○○之住處內看過那枝改造手槍等語明確（見95年度偵字第2617號偵查卷第94頁）。

⒉扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，保管字號：95年度黃保管字第60號，扣押物品清單見95年度偵字第2617號偵查卷第171頁）。

⒊為警於95年4月28日扣案之直徑9.44mm、長度19.40mm金屬彈殼及直徑8.95mm金屬彈頭組合而成之改造子彈10顆（經試射3顆，剩餘7顆，保管字號：95年度彈保管字第52號，扣押物品清單見95年度偵字第2617號偵查卷第170頁）。

⒋為警於95年4 月29日扣案之直徑10.91mm、長度20.05mm金屬彈殼及直徑9.77mm金屬彈頭組合而成之改造子彈15顆（經試射顆5 顆，剩餘10顆，保管字號：95年度彈保管字第52號，扣押物品清單見95年度偵字第2617號偵查卷第170頁）。

⒌為警於95年4月29日扣案之直徑9.40mm、長度19.19mm金屬彈殼及直徑8.85mm金屬彈頭組合而成之改造子彈5顆（經採樣2顆，剩餘3 顆，保管字號：95年度彈保管字第52號，扣押物品清單見95年度偵字第2617號偵查卷第170頁）。

⒍內政部警政署刑事警察局95年6 月16日刑鑑字第0950065149號槍彈鑑定書（見95年度偵字第2617號偵查卷第150至155頁）鑑定結果：

⑴送鑑改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬滑套及土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⑵送鑑改造子彈10顆，認均係由直徑9.44mm、長度19.40mm 金屬彈殼及直徑8.95mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

⑶送鑑改造子彈15顆，認均係由直徑10.91mm、長度20.05mm金屬彈殼及直徑9.77mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

⑷送鑑改造子彈5顆，認均係由直徑9.40mm、長度19.19mm金屬彈殼及直徑8.85mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

⒎新竹市警察局第二分局95年4月28日、同年4月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片等（95年度偵字第2617號偵查卷第50、51、53、54、56至58、65至69頁）。

㈡被告甲○○製造槍枝部分：被告甲○○於偵查中之供述及本院審判程序中對於上揭製造霰彈槍之犯行坦承不諱。其稱：為警查獲之改造雙管霰彈槍之槍管係伊在網路上買車好的，先將原先買的霰彈玩具槍之槍管換掉，再將車好之槍管組裝在霰彈槍上等語（見95年度偵字第2617號偵查卷第229、231頁，本院卷第79、80、136至138、159、163頁）。另據：

⒈證人即被告甲○○之妻戊○○於偵查中之證述。其稱：上揭為警在車牌號碼MF─1017號自用小客車駕駛座旁所查獲之改造雙管霰彈槍1 枝係被告甲○○所有之物，因她曾在家裡看見被告甲○○拿該改造霰彈槍把玩，且被告甲○○有在改造槍械，其改造方式係伊前往幻象玩具手槍專賣店買玩具手槍，回家拆卸後，槍管之部分請人幫忙車工，鐵質的材料就向幻象玩具手槍專賣店購買，然後依照說明書之說明組合改造槍枝等語（見95年度偵字第2830號偵查卷第21、22頁，95年度偵字第2617號偵查卷第228頁）。

⒉扣案之霰彈槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，保管字號：95年度黃保管字第71號，扣押物品清單見95年度偵字第2830號偵查卷第29頁）。

⒊扣案之改造工具十字型螺絲起子1 支（保管字號：95年度保管字第692 號，扣押物品清單見95年度偵字第2617號偵查卷第103頁）。

⒋內政部警政署刑事警察局95年8月3日刑鑑字第0950068134號槍彈鑑定書（見95年度偵字第2830號偵查卷第26至28頁），鑑定結果：送鑑改造霰彈槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿雙管霰彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，經檢測，右管撞針撞擊力道過弱，惟左管撞針仍可擊發適用子彈，認具殺傷力。

⒌新竹市警察局第二分局95年4月29日搜索扣押筆錄、95年5月10日搜索筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片等（95年度偵字第2617號偵查卷第50、54、56、65至69頁，95年度偵字第2830號偵查卷第8、9、17至19頁）。

⒍本院依職權勘驗被告甲○○96年1 月29日偵訊錄影光碟所製作之勘驗筆錄1份（見本院卷第43至59頁）。

㈢綜上所述，被告甲○○自白持有改造手槍及製造槍枝之犯行核與事實相符，堪以採信，本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠新舊法之比較：查被告甲○○行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年第8 次刑事庭會議決議可資參照。次第：

⒈按修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」；另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。是修正後，本案所涉之罰金刑最高額上限雖無變更，惟最低額下限則提高為新臺幣1千元，比較修正前、後之刑法，自以行為時關於科處罰金刑之法律較有利被告等人。

⒉又按被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元3百元折算1日，即新臺幣9百元折算1日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日」，本案易服勞役以新臺幣2千元折算1日，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，應適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其易服勞役折算標準（依最高法院近來見解，易刑處分不在綜合比較之列）。

⒊被告甲○○行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」；惟其行為後上開法條業已刪除，該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要；本案被告甲○○先後多次持有具有殺傷力之子彈之行為，若依舊法規定，僅以一罪論；若依新法，則須分論併罰，經比較新舊法之結果，應以行為時之舊法較有利於被告。

⒋按刑法第51條於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法，定其應執行刑。

⒌綜合上述各條文修正前後之比較，揆諸修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則及前揭最高法院決議意旨，修正後之規定並非較有利於被告，除易刑處分外，爰依刑法第2條第1 項前段規定，適用行為時即修正前之刑法，對被告較為有利。

㈡核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。次第：

⒈被告甲○○製造槍枝後進而持有槍枝，持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉連續犯：被告甲○○所為前後2 次持有具有殺傷力之改造子彈罪，時間緊接，手段相同，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依廢除前刑法第56條之規定以一持有具有殺傷力之改造子彈罪論，並加重其刑。

⒊想像競合犯：被告甲○○上開持有改造手槍及子彈犯行，係一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪名，係屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有改造手槍罪處斷。

⒋數罪併罰：被告甲○○所犯未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪等罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒌累犯：查被告甲○○於93年間因妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院於94年1 月24日，以93年度訴緝字第10號判決判處有期徒刑5月，於94年9月16日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪部分，不論依修正前之刑法第47條規定，或依修正後刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，修正後規定並無對被告有較為有利之情形，不生比較新舊法之問題，依一般法律適用原則，應適用裁判時即修正後之刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑。

⒍爰審酌具有殺傷力之改造槍枝及子彈均係屬高度危險之物品，非經主管機關許可，不得擅自製造、持有，被告甲○○漠視法令，非法製造槍枝、持有槍枝、子彈，製造完成具有殺傷力之改造槍枝數量為2 枝，且攜往公共場所展示於眾，危害社會治安，惡性非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，併科罰金部分依刑法第2條第1項後段規定，則應適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其易服勞役折算標準（依最高法院近來見解，易刑處分不在綜合比較之列）。

⒎末按，從刑附屬於主刑，除有特別規定外，依主刑所適用之法律，此有最高法院95年第8 次刑事庭會議決議可參；扣案如附表編號一、四所示之仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬滑套及土造金屬槍機改造而成之改造手槍1 枝，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；由仿雙管霰彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，經檢測，右管撞針撞擊力道過弱，惟左管撞針仍可擊發適用子彈，認具殺傷力；扣案如附表編號二、三所示送鑑之改造子彈，經採樣試射，均可擊發，認均具殺傷力，已分別詳述如前，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之；另扣案如附表編號五所示之十字型螺絲起子1 支，為被告甲○○所有供製造如附表編號四所示之改造槍枝所用之工具，應依刑法第38條第1項第2款之規定，為沒收之宣告。至於扣案具殺傷力之如附表編號二、三所示經採樣試射之改造子彈共10顆，業經刑事警察局鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭，已不具殺傷力，業不具子彈違禁物之性質；另為警查獲之鋼鋸1 支、鐵槌2支、電鑽1支、鋼條4支、彈簧8支、改造子彈半成品1 批、銼刀4支、槍機卡榫1個、鉗子3支、扳手4支、螺絲起子4 支、T型扳手1支、火藥【煙火】45支，固屬被告甲○○所有之物，惟無證據證明與本案犯罪事實相涉，且非違禁物，故均無庸為沒收之諭知，附此敘明。

貳、不另為無罪之諭知部分

一、起訴書意旨略以：甲○○於95年4月間，透過網路以3萬元之代價，購買具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000 號）；及直徑8.91mm、長18.08mm金屬彈殼及直徑8.11mm金屬彈頭組合而成之改造子彈11顆，旋即未經主管機關許可而無故持有，並於同年4 月15日，持至丁○○位於新竹縣竹東鎮○○路28巷17號住處，欲交付予丁○○，惟丁○○並未收受，甲○○即於同日將上開槍枝及子彈帶走。嗣甲○○復利用出入丁○○家之機會，將上開槍枝及子彈藏放在丁○○住處1 樓客廳沙發墊下。嗣甲○○於上開時、地為警查獲後，復帶同警方於95年4月29日1時許，在上址查獲上開槍枝及子彈等物，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪及同法第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有40年臺上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨亦著有明文。

三、本件公訴人認被告甲○○就上開仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）；及直徑8.91mm、長18.08mm金屬彈殼及直徑8.11mm 金屬彈頭組合而成之改造子彈11顆，涉有非法持有之犯行，無非係以下事證，資為論據：

㈠內政部警政署刑事警察局95年6 月16日刑鑑字第0950065149號槍彈鑑定書之鑑定結果：足認上開槍枝、子彈具有殺傷力㈡證人丙○○於警詢中之證述：證明被告甲○○曾攜帶上開槍枝及子彈至證人丁○○家中，惟於同日帶走之事實。

㈢證人李延霖即新竹市警察局第二分局東門派出所巡佐於偵查中之證述：證明係被告甲○○告知警方，上開槍枝及子彈放置在丁○○住處1 樓客廳沙發墊下之事實。

四、訊據被告甲○○固坦承係伊告知並偕同警方於95年4 月29日凌晨1時許，至證人丁○○位在新竹縣竹東鎮○○路28巷17號之住處，查獲上開槍枝、子彈等情，惟堅詞否認有何公訴人所指之上開犯行，辯稱：伊之所以知悉證人丁○○在上開住處1 樓沙發椅墊下藏放上開槍枝、子彈，是因於95年4月3日下午，伊至證人丁○○前揭住處後，證人丁○○曾持上開手槍給伊看，說槍枝的勾子壞掉，叫伊幫忙買零件，但伊沒有購買，至於證人丙○○證述內容非是屬實，係要替證人丁○○脫罪故意栽贓予伊等語。經查：

㈠為警於95年4月29日凌晨1時許，至證人丁○○位在新竹縣竹東鎮○○路28巷17號之住處，查獲上開槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：⒈送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑改造子彈11顆，認均係由直徑8.91mm、長度18.80mm 金屬彈殼及直徑8.11mm金屬彈頭組合而成之改造子彈，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、內政部警政署刑事警察局95年6月16日刑鑑字第0950065149號槍彈鑑定書1份等資料在卷足參（見95年度偵字第2617號偵查卷第52、55、59至64、150至155頁、95年度他字第1110號偵查卷第20至29頁），足認上開槍枝、子彈確有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項所管制之槍枝及子彈，應屬無訛。

㈡證人李延霖即新竹市警察局第二分局東門派出所巡佐於偵查中之證述：之所以會去丁○○之住處查緝，是因為被告甲○○告知稱在證人丁○○之家中1樓沙發座墊後尚有2枝槍，抵達證人丁○○住處時，證人丁○○業已逃逸等語（見95年度偵字第2617號偵查卷第195 頁），堪認被告甲○○上開自承稱：係伊偕同員警前去證人丁○○住處因而得以查獲上開槍枝、子彈一情，信屬真實。

㈢證人丙○○於警詢時固證述稱：她曾於95年4月15日晚間7時30分親眼看見被告甲○○用紙袋裝該2 把改造手槍拿到證人丁○○住處給證人丁○○看還說是他自己改造的，…約晚間8 時30分他就拿著槍離開了，故她能確定為警在證人丁○○住處所查獲之該批槍、彈是被告甲○○所有等語（見95年度他字第1110號卷宗第10頁），惟於偵查中證稱：在她住處查獲的槍彈可能是被告甲○○或證人丁○○2人其中1人的，她看過他們2 人在95年4月15日拿著槍枝在討論，於95年4月28日警察查緝時，她在證人丁○○的胞弟房間看電視，證人丁○○人在該住處3 樓，警察敲門時，證人丁○○不知從何處逃走等語（見95年度偵字第2617號偵查卷第96、97頁），嗣於本院審理時則又改證稱：她並不知道為警所查獲之該批槍、彈為何人所有，她之所以於警詢時證稱牛皮紙袋內有2 把改造手槍，係被告甲○○於95年3 月份拿牛皮紙袋到證人丁○○住處時，她詢問證人丁○○，而經由證人丁○○所告知，她雖看見被告甲○○當時所持之牛皮紙袋，但並未親眼目睹牛皮紙袋內究為何物，因當時被告甲○○與證人丁○○在房間內，她並不在現場，所以她只有看見被告甲○○當天離開時有把包包背走，因為當時是她下樓鎖門，但並不清楚被告甲○○有沒有把槍帶走，被告甲○○曾與證人呂志平一同到丁○○家裡，並由證人呂志平揹著包包兩端有帶子之背包，但被告甲○○並未打開背包給她看，並與證人丁○○在房間內討論事情，而她沒有在房間內，所以她從頭到尾並沒有看到包包裡面裝什麼，是她問證人丁○○，證人丁○○有告訴她那是槍，但並沒有說是什麼樣的槍，且她看到警察在沙發上所查獲之紙袋就是證人呂志平背去那個包包的紙袋，但她不能確認沙發上之紙袋就是被告甲○○帶來的等語（見本院卷第138至151頁），綜合上情，足認證人丙○○對其是否親見其所稱由被告甲○○持往其住處與證人丁○○討論之槍彈及上開槍彈是否確係被告甲○○所有等情，證人丙○○於警詢、偵查中及本院審理時所為之證述，前後明顯不一，況依其於本院審理時所證述，證人丙○○既未親見其所稱被告甲○○持往其與丁○○住處之槍彈原貌，又何以證述上開為警查獲之槍彈乃係被告甲○○持往且藏放在其丁○○之住處，再依卷附之查獲照片所示（見95年度偵字第2617號偵查卷第59、60頁），員警在證人丁○○家中客廳沙發所查獲槍彈之外包裝，係白底而寫有「私人衣舖」字樣之袋子，此與證人丙○○所證述被告甲○○係持牛皮紙袋一節，迥不相同，是認證人丙○○指證上開於其住處查獲之槍彈係被告甲○○所有等語，無法遽以採信。

㈣再者，依證人丁○○於警詢證述稱：為警所查獲之改造槍彈為被告甲○○所有，被告甲○○曾於4 月中旬時，大概是14或15日這兩天了，晚間7 時左右，將該批改造槍彈裝在牛皮紙袋內，帶至他住處讓他們觀賞，說要託放給他，且要他詢問有無他人是否需要該批槍彈，當時他女朋友即證人丙○○有在場，有看見那批槍彈，可以證明該批改造槍彈為被告甲○○所有，且他只有那次看過該批改造槍彈，但他不知道該批槍彈為何會放置在他住處沙發中，雖然被告甲○○要他幫忙詢問買主而託放給他，可是他沒有幫被告甲○○找尋買主，而要求被告甲○○把該批槍彈帶走。所以大約在當日晚間9 時左右，被告甲○○將該批槍彈裝在牛皮紙袋內，並於離開他家時一同帶走，但被告甲○○曾於95年4月17日下午1時至他家找他，在當日下午2 時許被告甲○○說要離開一會馬上回來，他因當時在睡覺懶得起來開關門才將鑰匙交給被告甲○○自己開門，直到當日下午5 時許，被告甲○○返回他家時才將鑰匙還給他，從而，被告甲○○應有機會趁他不在家時進入他家中，只是他不知道被告甲○○於何時將該批槍彈藏置他家客廳沙發坐墊下等語（見95年度偵字第2617號偵查卷第22、23頁）。再於偵查中則改稱：他有親眼看見被告甲○○於95年4 月中旬將為警所查獲之槍彈放到他家，但這是被告甲○○寄放在他那裡的。因為本來被告甲○○說要給他，原本他說好，但是他想說自己又用不到，所以當天被告甲○○就用1 個牛皮紙袋帶走過，只是後來又放在他家了，但他並不知道槍為何會在他家沙發底下，他沒叫被告甲○○拿回來放等語（見95年度偵字第2617號偵查卷第147至149頁）。又於本院審理時證稱：他不知道在他家搜到的有殺傷力的那1 把槍是誰的，他並沒有看過被告甲○○放槍，係因為被告甲○○第一次說槍要給他時，只是閒聊，並沒有拿實際槍枝給他，但後來被告甲○○曾問他槍要不要時，他正在家裡之2 樓房間內睡覺，所以對於何時及當時有誰在場他記不起來，但他當時回答說不需要這種東西，說他用不到，之後被告甲○○就帶走了。而被告甲○○常在他家進進出出，有他家鑰匙，所以推論那把槍是被告甲○○的，但被告甲○○何時放的他不知道，又因為當時他與女朋友即證人丙○○住在一起，被告甲○○跟他講的時候，證人丙○○有在場，可能有聽到或看到，所以他的女朋友即證人丙○○也知道被告甲○○有槍。至於他從來沒有看過被告甲○○那把槍，所以並沒有拿著那把槍跟被告甲○○討論，他之所以知道在他家查到的那把槍是被告甲○○的，係因他女朋友即證人丙○○在他起床時跟他講過，有跟他說看到被告甲○○拿個包包來，不知道裝什麼東西，當時叫他叫不起來，所以他認為在他家所查獲之那包東西，就是證人丙○○上述所講之被告甲○○所拿之包包，但是他沒有看過袋子裡有什麼東西，所以沒有辦法確定證人丙○○跟他講的袋子，是跟他家查獲的袋子是同一個等語（見本院卷第81至92頁），是依證人丁○○上開所言，其對於是否親眼目睹被告甲○○曾攜帶槍彈至其住處以及為警查獲之槍彈是否確為被告甲○○所有之相關證述前後反覆不一致；且與上開證人丙○○之證述相較之，證人丙○○證稱她曾看見被告甲○○攜帶牛皮紙袋至證人丁○○家裡，但因被告甲○○與丁○○在房間內，所以她並不知道被告甲○○當時所攜帶之牛皮紙袋內究為何物，係她事後向證人丁○○詢問後，證人丁○○告知她該牛皮紙袋內係槍彈等情，惟證人丁○○則證述稱，當時被告甲○○攜帶牛皮紙袋至他住處時，他正在睡覺，並不知道，係後來他醒來時，證人丙○○告訴他說被告甲○○曾攜帶1 包牛皮紙袋至他住處等情，是證人丙○○及丁○○既為男女朋友關係，且同居住在證人丁○○之住處，卻對於被告甲○○是否曾攜帶牛皮紙袋至證人丁○○之住處及該牛皮紙袋內是否裝有槍彈之相關證詞明顯不一，顯與常情不符。

㈤本案證人丁○○復證稱：恐係因在案發之前，他常常罵被告甲○○，使被告甲○○心生不滿而將槍彈放置他住處等語（見95年度偵字第2617號偵查卷第148 頁），惟查：本案被告甲○○偕同員警至證人丁○○住處查獲上開槍彈前，業經警於95年4月28日下午5時40分許及同年4月29日凌晨4時許，分別在新竹市○○路1段576巷2弄口及其位於新竹市○○路○段799巷8弄12號4樓之居所內查獲如附表所示之改造槍枝2枝及高達30顆具有殺傷力之改造子彈等物，已詳述如前，以被告甲○○自擁槍彈數量之多，堪認被告甲○○於為警查獲前，應無為免遭警查緝持有槍彈而藏匿隱避其所持槍彈及改造工具之情事，且本案被告甲○○係遭警查獲，而非自首持有槍彈，應無於上開為警查獲前，即預知其將遭警查獲而將槍彈藏放在證人丁○○家中而栽贓嫁禍之理，是以證人丁○○證稱被告甲○○故意上開槍彈放置其住處以誣陷其入罪等語，不足採信。

五、至本案被告甲○○於偵查中所提出之寫有「炎兄」、「弟保文」等字樣之字條1紙（見95年度偵字第2617號偵查卷第187頁），經本院勘驗結果，該字條上之字體與證人丁○○於偵訊中書寫字體之筆跡（見95年度偵字第2617號偵查卷第199與200 頁中間），其格局、運筆、形態差異甚大，字體不符，是以上開字條尚不足以為有利於被告甲○○之認定，惟本件證人丙○○、丁○○之證述各節既有上開疑竇，且與常情不符，已詳述如上，自不宜僅憑其等有瑕疵之證述而對被告甲○○就持有上開槍枝、子彈為有罪判斷之基礎，按諸首揭說明，並基於罪疑為輕之原則，自應為被告甲○○有利之認定。此外，復查無其他任何積極證據，足以證明被告甲○○涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4 項之持有改造槍枝、改造子彈等罪名，本應諭知被告甲○○無罪之判決，惟此部分經公訴人認與其持有改造手槍之犯行具有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第12條第4 項，修正後刑法第2條第1 項前段、第11條前段、廢除前刑法第56條、修正前刑法第55條前段、刑法第47條第1項、第42條第3項前段、修正前刑法第51條第5款、第7款、修正前刑法第38條第1 項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳麗芬到庭執行職務。