臺灣新竹地方法院105年度訴字第673號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第673號

原告

即反訴被告

江勝廣

訴訟代理人

江肇欽律師

原告

即反訴被告

江清義

即反訴被告

江清雲

即反訴被告

江清銘

即反訴被告

江清富

即反訴被告

鄭妍鈴

即反訴被告

古淑珍

即反訴被告

江能霖

即反訴被告

江國慶

上九人共同訴訟代理人

陳丁章律師

被告

即反訴原告

賴正祥

訴訟代理人

陳鼎正律師

複代理人

高靖棠律師

上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國107年10月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。又所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查原告於本訴係主張其等共有之新竹縣○○鄉○○○段000○000地號土地如附圖D、D2、D3、D4所示道路及B、B1、B2所示水泥路為被告無權鋪設占用，而請求被告移除柏油、水泥等地上物後返還該部分土地，被告則主張其所有之同段844地號土地為袋地，有通行原告等人共有上開土地如附圖所示D、D2、D3、D4部分之必要，而於本訴訴訟程序對原告提起反訴，請求確認對附圖所示D、D2、D3、D4部分有通行權存在，被告前開主張，經核與本訴被告作為防禦方法所主張之基礎事實同一，其攻擊防禦方法相牽連，則被告對原告提起反訴，與上開提起反訴之要件相符，應予准許。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或縮減應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款、第256條分別定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。經查：

１、原告就本訴部分起訴時原聲明：(一)被告應將其占用坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段0000地號土地如起訴書附圖編號A所示面積400平方公尺（面積以實測為準）回復原狀並騰空返還於原告及全體共有人。(二)被告應將其占用坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段0000地號土地如起訴書附圖編號B所示面積3,113平方公尺（面積以實測為準）騰空返還於原告及全體共有人。(三)被告應給付原告新臺幣（下同）11,015元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至實際按第一項聲明返還土地之日止，按年給付原告2,203元。嗣經本院囑託地政事務所就原告所指面積進行測量，及查知上開土地經重測而地號有變更，且原告江勝廣欲就土地增值稅損害部分另行請求賠償，原告江勝廣遂於訴訟進行中以民事準備書一狀更正其聲明為：(一)被告應將坐落新竹縣○○鄉○○○段000地號土地如新竹縣竹東地政事務所複丈日期民國106年3月17日複丈成果圖所示A部份面積58.77平方公尺、同段840地號土地如該圖所示B部分面積34.09平方公尺、D部分面積145.96平方公尺道路上之柏油、混凝土、鐵門及駁坎等地上物拆除後，騰空返還與原告及全體共有人。(二)被告應給付原告9萬8,935元及起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還前項土地之日止，按年息百分之5計算之利息；另應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還前項所示土地之日止，按月給付原告2,356元。(三)被告應給付原告江勝廣2萬8,842元，及自民事準備書一狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

(四)前三項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第134至135頁）。再經本院多次囑託地政事務所就原告主張被告其他占用土地部分為測量及補充測量，並陸續經原告江勝廣以民事準備書二狀（見本院卷一第193至194頁）、民事準備書四狀（見本院卷一第298至299頁）、民事準備書六狀（見本院卷二第38至39頁）更正其聲明，原告等人則以民事訴之聲明更正狀（見本院卷一第318至319頁）、民事訴之聲明更正狀（見本院卷二第61至62頁）更正其聲明後，原告上揭訴之聲明第一項業經更正為：被告應將坐落新竹縣○○鄉○○○段000地號土地如附圖所示B1部分面積48.47平方公尺、D3部分面積58.77平方公尺，坐落同段840地號土地如附圖所示B部分面積23.97平方公尺、B2部分面積49.43平方公尺、D部分面積139.99平方公尺、D2部分面積34.09平方公尺、D4部分面積5.77平方公尺之柏油、混凝土、鐵門及駁坎等地上物拆除後，騰空返還與原告及全體共有人。復因被告已於107年10月4日本院言詞辯論期日當庭給付土地增值稅之金額28,892元予原告江勝廣，經原告江勝廣當庭撤回上開訴之聲明第三項之請求，且經被告同意撤回（見本院卷二第49頁）。經核原告增加請求拆除之地上物、增加請求相當於租金不當得利之金額，屬擴張應受判決之聲明，所據基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；原告江勝廣撤回對被告上開有關土地增值稅損害賠償之請求，業經被告同意，揆諸上揭規定，於法均無不合，應予准許。至上開土地因重測而變更地號，及經測量而確定占用土地之位置及面積部分，僅屬更正事實上之陳述，並未變更訴訟標的，非屬訴之變更或追加，亦應准許。

２、反訴原告於提起本件反訴時原聲明：確認反訴原告對反訴被告共有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段0000地號土地及同段87-4地號土地如反訴起訴狀附圖所示綠色部分道路有通行權存在。嗣於訴訟進行中，因發現上開土地經重測而變更地號，及經本院囑託地政事務所補充測量反訴原告請求增加之通行範圍，反訴原告陸續以反訴準備理由一狀（見本院卷一第86頁）、反訴理由二狀（見本院卷一第120頁）、民事辯論意旨狀（見本院卷二第53頁）、及本院107年10月4日本院言詞辯論期日當庭更正其聲明後，其反訴聲明更正為：確認反訴原告對反訴被告共有坐落新竹縣○○鄉○○○段000地號土地如附圖所示D3部分面積58.77平方公尺、坐落同段840地號土地如附圖D部分面積133.99平方公尺、D2面積34.09平方公尺、D4部分5.77平方公尺有通行權存在，並容許反訴原告在上開土地鋪設柏油通行。經核反訴原告增加請求確認可通行之範圍，屬擴張應受判決之聲明，所據基礎事實同一，且不甚礙反訴被告之防禦及訴訟之終結；上開土地因重測而變更地號，及經測量後而確定其請求通行土地之位置及面積部分，僅屬更正事實上之陳述，非屬訴之變更或追加，揆諸上揭說明，於法均無不合，應予准許。

三、再按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。而請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要，其訴訟標的對於土地共有人全體，自非必須合一確定（最高法院76年4月14日第7次民事庭會議決議、83年度台上字第2048號判決意旨參照）。又按民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要（最高法院90年度台上字第166號判決意旨參照）。另按積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格；否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由（最高法院60年台上字第4816號判例意旨參照）。查反訴原告主張其所有新竹縣○○鄉○○○段000地號土地為袋地，需經過反訴被告等人與他人共有之同段838、840地號土地如附圖所示D、D2、D3、D4部分對外通行，反訴被告等人則否認其就該部分土地有通行權存在，則反訴原告就該等土地是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態，使反訴原告受到無法通行鄰地之危險，而此不明確之狀態得以本件確認判決加以除去，是反訴原告提起本件確認通行權存在之訴部分，自有法律上之利益存在；且依上揭說明，反訴原告對否認其有通行權存在之反訴被告等人提起本件確認訴訟，即屬當事人適格，不將以新竹縣○○鄉○○○段000○000地號土地之全體共有人一併列為反訴被告為必要，則反訴被告抗辯本件反訴屬必要共同訴訟、未將全體共有人列為反訴被告不合法等節，洵非有據。

四、原告即反訴被告江清義、江清雲、江清銘、江清富、鄭妍鈴、古淑珍、江能霖、江國慶經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告即反訴原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

壹、本訴部分：

一、原告主張：

(一)緣坐落新竹縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭838地號土地，重測前為新竹縣○○鄉○○段○○○段0000地號）為原告8人與訴外人江煥文共有，同段840地號土地（下稱系爭840地號土地，重測前為新竹縣○○鄉○○段○○○段0000地號）為兩造及訴外人江煥文、江永森、江鍾滿妹共有，應有部分各如附表一、二所示，被告未經土地全體共有人同意，擅自於系爭838、840地號土地鋪設如附圖D、D2、D3、D4所示柏油道路（附圖所示D3部分係坐落被告配偶陳美蘭所有之同段839地號土地），及於系爭838、840地號土地鋪設如附圖B、B1、B2所示水泥道路，另於附圖所示C部分建有駁坎，且曾經在上開柏油道路通往中坑路入口處裝置鐵門，排除其他共有人之使用收益，雖被告已自行將鐵門拆除，惟就上開柏油道路、水泥道路部分仍屬無權占有，原告自得依民法第767條第1項前段、第821條規定請求被告回復原狀排除侵害後，將土地全部返還於原告及全體共有人。

(二)被告雖抗辯上開道路在向前手購買土地持分前即已存在，係由前手所鋪設，其無移除地上物之事實上處分權等情，惟被告所提出之83年空照圖無法判讀附圖所示道路當時是否即已存在，縱使當時有道路存在，亦無鋪設柏油或水泥，而係被告於買受土地持分後，在98年間始鋪設，被告因而於98年3月7日與原告江勝廣簽立協議書，自承上開路面為其所鋪設，並同意賠償因此增加之土地增值稅2萬8,892元。被告另抗辯上開道路為鄉公所鋪設，並無證據可資佐證，且系爭土地均為林業用地，如鋪設道路會導致應課徵地價稅而無法享有免徵田賦的利益，鄉公所不可能未經土地所有權人同意逕設道路，況上開道路係通往被告的居所及種植之果園，依經驗法則，鄉公所亦無理由為其舖設道路。再者，被告已自承向前手購買土地之範圍包含上開道路，被告就上開道路自有事實上之處分權。被告另抗辯其所有之同段844地號土地為袋地，以反訴請求確認就附圖所示D、D2、D3、D4所示柏油路有通行權存在部分，因被告所有之同段844地號（下稱系爭844地號）土地可經由同段841、841、843地號土地對外通行，是其亦不得據此為占有系爭838、840地號土地如附圖所示D、D2、D3、D4部分土地之合法權源。

(三)原告就被告上開無權占有土地部分，得依民法第179條、第184條規定請求起訴前5年及起訴後相當於租金之不當得利。計算方式如下：

１、關於起訴前5年之不當得利：

(1)系爭838地號土地之面積為2861.24平方公尺，於起訴前5年之申報地價分別為每平方公尺76元（100年至101年）、80元（102至104年），而原告等人之持分比例為285200分之261800，按年息百分之5計算，共5萬1,478元【計算式：｛（2861.24㎡×76元×5%×2年）＋（2861.24㎡×80元×5%×3年）｝×261800/285200＝51,478元，元以下四捨五入，下均同】。

(2)系爭840地號土地面積為3113.09平方公尺，於起訴前5年之申報地價分別為每平方公尺76元（100至101年）、80元（102至104年），而原告等人之持分比例為108分之84，按年息百分之5計算，共4萬7,457元【計算式：｛（3113.09㎡×76元×5%×2年）＋（3113.09㎡×80元×5%×3年）｝×84/108＝47,457元】。

(3)故原告得請求被告給付起訴前5年之不當得利為9萬8,935元【計算式：51,478元＋47,457元＝98,935】，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至騰空返還系爭土地之日止，按年息百分之5計算之利息。

２、關於起訴後每月之不當得利：

(1)系爭838地號土地面積為2861.24平方公尺，起訴當年度之申報地價為每平方公尺112元，而原告等人之持分比例為285200分之261800，按年息百分之5計算之每月不當得利為1,226元【計算式：2861.24㎡×112元×5%×261800/285200÷12＝1,226元】。

(2)系爭840地號土地面積為3113.09平方公尺，起訴當年度之申報地價為每平方公尺112元，而原告等人之持分比例為108分之84，按年息百分之5計算之每月不當得利為1,130元【計算式：3113.09㎡×112元×5%×84/108÷12＝1,130元】。

(3)故原告得請求被告自本件起訴後，按月給付不當得利2,356元。

(四)為此聲明：

１、被告應將坐落系爭838地號土地如附圖所示B1部分面積48.47平方公尺、D3部分面積58.77平方公尺，坐落系爭840地號土地如附圖所示B部分面積23.97平方公尺、B2部分面積49.43平方公尺、D部分面積139.99平方公尺、D2部分面積34.09平方公尺、D4部分面積5.77平方公尺之柏油、混凝土、鐵門及駁坎等地上物拆除後，騰空返還與原告及全體共有人。

２、被告應給付原告9萬8,935元及起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還前項土地之日止，按年息百分之5計算之利息；另應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還前項所示土地之日止，按月給付原告2,356元。

３、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告係於85年間向前手羅邱秀蓮購買系爭844地號土地應有部分全部及其上門牌號碼新竹縣○○鄉○○段00號未保存登記房屋、系爭840地號應有部分6分之1，上開土地於85年3月18日由羅邱秀蓮以買賣為原因移轉登記至被告名下，被告向羅邱秀蓮購買當時，附圖所示D、D1、D2、D3、D4部分及B、B1、B2部分部分即已分別鋪有柏油及水泥道路，上開柏油、水泥道路均非被告所鋪設，據聞可能係鄉公所早年鋪設養護，被告並無移除道路恢復原狀之事實上處分權。此外，被告所有之系爭844地號土地為袋地，必須經由附圖所示D、D2、D3、D4部分始能對外通行至中坑路，被告業以反訴請求確認對該部分土地有通行權存在，自非屬無權占有等語，資為抗辯。並聲明原告之訴駁回；如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)新竹縣○○鄉○○○段000地號（重測前為中坑段中坑小段87之4地號）土地為原告即反訴被告江勝廣、江清義、江清雲、江清銘、江清富、鄭妍鈴、江國慶、古淑珍與訴外人江煥文共有；同段840地號（重測前為中坑段中坑小段87之1地號）土地為原告即反訴被告江勝廣、江清義、江清雲、江清銘、江清富、鄭妍鈴、江能霖、古淑珍、江國慶、訴外人江煥文、江永森、江鍾滿妹及被告即反訴原告共有。同段844地號土地（重測前為中坑段中坑小段72之1地號）土地為被告即反訴原告所有。同段839、841地號土地為被告配偶陳美蘭所有、同段843地號土地為中華民國所有。

(二)被告就系爭844地號土地應有部分全部、系爭840地號應有部分6分之1，係於85年3月18日由羅邱秀蓮以買賣為原因移轉登記至被告名下。

四、得心證之理由：

(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。次按建物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限；請求拆屋返還土地之訴，除應以現占有該物之人為被告外，尚須現在占有該物之人有事實上之處分權，否則要不得本於物上請求權，對之請求拆屋並返還土地（最高法院102年度台上字第2053號判決、臺灣高等法院88年度上字第630號判決意旨參照），是土地所有人訴請拆除地上物及返還土地者，應以對該地上物有拆除權之人為被告。本件原告主張其等為系爭838地號土地之部分共有人、及兩造均為系爭840地號土地之部份共有人，應有部分各如附表一、二所示，而系爭838、840地號土地上如附圖D、D2、D3、D4所示現為柏油道路，如附圖所示B、B1、B2部分現為水泥道路等情，有上開土地登記謄本、現場照片、本院勘驗測量筆錄、土地複丈成果圖等附卷可稽（見本院卷一第91至95頁、第144至146頁、第213至228頁、第286至288頁、卷二第44頁），被告就上情復不爭執，惟抗辯附圖D、D2、D3、D4所示柏油道路及附圖所示B、B1、B2部分水泥道路均在其購買土地持分前即已存在，並非其所鋪設，其並無拆除該等地上物之權限等情，則兩造間就被告是否有該等地上物之拆除權乙節，即有爭執，應由原告就上開柏油及水泥道路為被告所鋪設、或被告就該等地上物有拆除權限等事實，負舉證之責。

(二)經本院會同兩造至現場履勘結果，附圖D、D1、D2、D3、D4所示柏油道路，係由中坑路口跨越橋面後，向上通往被告位於新竹縣○○鄉○○村0鄰00號房屋（該房屋坐落被告所有同段844地號土地）之平坦柏油路面，其中附圖所示D1部分坐落被告配偶陳美蘭所有之同段839地號土地，附圖所示D、D2、D3、D4部分坐落原告或兩造共有之系爭838、840地號土地；附圖B、B1、B2所示水泥道路，則係由上開柏油道路途中另往上通往果園，較為陡峭、狹窄之水泥道路，有現場照片、房屋稅籍資料、本院勘驗測量筆錄可參（見本院卷一第91至95頁、第144至146頁、第272頁、第286至288頁）。而被告與其配偶陳美蘭係於85年2月4日與前手羅邱秀蓮簽立買賣契約書，約定以850萬元價金購買上開新竹縣○○鄉○○村0鄰00號房屋，及包含上開839、840、844地號之土地或土地持分，羅邱秀蓮並於85年3月18日以買賣為原因，將系爭844地號土地應有部分全部、系爭840地號應有部分6分之1等土地移轉登記至被告名下；羅邱秀蓮、羅永富、羅金蓉、羅文銜、羅瑞燈等人另於85年4月22日以買賣為原因將同段839、841地號等土地移轉登記至被告配偶陳美蘭名下，有新竹縣竹東地政事務所107年8月16日東地所登字第1070005885號函暨所附買賣登記申請資料及土地異動索引、買賣契約書在卷足憑（見本院卷一第323至505頁、卷二第17至26頁），則目前登記於被告夫妻名下之系爭839、840、844地號土地或持分，及被告所有之新竹縣○○鄉○○村0鄰00號房屋，均係於85年間向羅邱秀蓮所購買，洵堪認定。

(三)再查，被告夫妻於85年間向羅邱秀蓮購買上開中坑村3鄰18號房屋及系爭839、840、844地號土地或持分當時，坐落系爭838、839、840地號土地如附圖所示上開道路即已存在，且購買當時即鋪有柏油、水泥，並非被告購買後始鋪設等情，業據以下證人分別證稱明確：

１、證人羅邱秀蓮於本院言詞辯論期日到庭證稱：我有出售土地，地上有一間老房子，現在的門牌是中坑村3鄰18號，我22歲嫁過來的時候就住在那裡，我今年79歲，老房子是我先生的爸爸建的，後來留給我，我把土地和房子出售給賴正祥，賣給他差不多20多年了，是現金給付，我在賣給他之前就搬出來了，我不認識字，他們講好的時候我先生還在，簽約時我先生就過世了，是在代書處簽約的。房屋前面通往中坑路的道路、橋、駁坎（即附圖所示D、D1、D2、D3、D4道路）從我出售房屋時到現在都沒有變，因為我現在住的地方距離老房子約5、6分鐘，我常常會經過橋那邊，每天早上都會在那裏走路，就看到到上面，橋是我老公做的，路基填起來的6米道路應該是我先生的爸爸填的，我住在那裏時就是這樣了，駁坎不知道是我先生或是我公公弄的，我賣給賴正祥的時候就有了，我沒有看過賴正祥在上面重新鋪設水泥或柏油，出售給賴正祥時路面就長這樣，道路是我先生跟公公鋪的，不是公所鋪的，我只知道出售當前就已經有水泥路，太久了忘記有沒有鋪柏油。通往山上果園的路（即附圖所示B、B1、B2水泥路）我嫁過來時沒有這麼大條，當時是泥土路，後來我公公有鋪設水泥，水泥路上去的林地是我賣給賴正祥的，這條路沒有別人走，就是我們走，另外還有姓黃的也會走，因為他的橘子園也在上面等語（見本院卷一第307至315頁）。

２、證人黃武信於本院言詞辯論期日到庭證稱：我住在中坑村2鄰9號，距離賴正祥的3鄰18號房屋約1公里，我有一塊在山上的土地在被告房屋的隔壁，在種橘子，所以我常常經過賴正祥的房屋，賴正祥大概20多年前買地後住在那裏，之前是羅姓地主的，地還是羅姓地主時我就在那裏種橘子，我在那裏種橘子30多年了，我都是走中坑路通往賴正祥家的道路去山上我種橘子的地方（即附圖所示D、D1、D2、D3、D4道路），這條路還沒到賴正祥房子前就有一條路通往山上我種橘子的地方，這條路是賴正祥買房子前就有的，是羅姓地主開的，當時就有柏油了，跟現在長的一樣，橋是羅姓地主蓋的，駁坎那邊之前是泥土的，是賴正祥買了之後才變成現在這樣，不然下雨的話就會壞掉，誰做的我不知道，賴正祥房屋前寬6米由路基填起來的部分有坍塌過，我有去爭取鄉公所來做，當時賴正祥已經買房子了，中坑路要上去的橋之前曾經遭賴正祥設置鐵門上鎖，他有給我鑰匙所以我可以上去。通往山上的水泥路（即附圖所示B、B1、B2水泥路）就是我走去種橘子處的路，是羅姓地主開的，他自己也要上去，羅姓地主鋪的時候就是水泥的，因為若下雨會不好走，羅姓地主說鄉公所也有補助，羅姓地主的名字叫羅木全等語（見本院卷二第3至9頁）。

３、再由被告所提林務局農林航空測量所83年9月26日、104年10月25日空照圖所示，附圖所示D、D1、D2、D3、D4柏油道路及附圖所示B、B1、B2水泥路所在位置，於83年間即明顯有道路存在，有上開空照圖在卷可憑（見本院卷一第283至284頁），足見上開道路於被告85年間購買土地、房屋之前即已存在，再由上開證人證述內容，上開道路之柏油、水泥均係前手羅姓地主所鋪設，則被告抗辯上開柏油、水泥道路並非其所鋪設等節，應非無稽。

(四)惟查，有關被告向羅邱秀蓮購買而受讓之範圍，是否包含當時即已存在如附圖所示之上開柏油、水泥道路部分，業據證人羅邱秀蓮於本院言詞辯論期日到庭明確證稱：我有一個林地，出售時一起賣給賴正祥，附圖所示B、B1、B2水泥路走上去的林地（即附圖A所示果園）是我賣給他的，這條路沒有別人走，就是我們走，另外還有姓黃（黃武信）的也會走。柏油和水泥道路是我先生和他爸爸鋪設的，不是公所鋪設，賣給賴正祥的範圍包含土地和房屋，路當時也是一起，路是在裡面的，是自己走的路，並不是很多人走，鋪路是我們自己的事，不關江家的事情，沒有經過江家人同意，那是我們自己的路等語（見本院卷一第310至315頁），被告亦於本院言詞辯論期日自承：我認為我買的範圍有包含道路，不然我要怎麼進來，我之前會在附圖所示D、D1、D2、D3、D4道路通往中坑路的入口設置鐵門，是因為當時台灣剛引進外勞，小偷很多，我擔心房子的家具被偷，所以才會在橋上設置鐵門，設在水溝處這樣才比較不會闖進來，我有給黃武信鑰匙，也有給江勝廣鑰匙，但是江勝廣不要等語（見本院卷二第10至12頁），足見被告向羅邱秀蓮購買而受讓之範圍，確實包含附圖A所示果園、附圖B、B1、B2所示水泥路、附圖D、D2、D3、D4所示柏油路，是被告應已取得上開水泥路、柏油路之事實上處分權。被告嗣後雖改稱購買之範圍只有土地持分，上開道路是鄉公所鋪設，處分權人為鄉公所等情（見本院卷二第10至11頁），然經本院依被告聲請函詢新竹縣芎林鄉公所、行政院農委會水土保持局結果，上開柏油路面、水泥路面及駁坎等設施是否為芎林鄉公所設置，因年代久遠已不可考；附圖所示D部分並非水土保持局施作之工程等情，分別有新竹縣芎林鄉公所106年11月29日芎鄉建字第1060004193號函、行政院農業委員會水土保持局台北分局107年7月17日水保北字第1071905315號函在卷可參（見本院卷一第238頁、第301至302頁），無從認定上開水泥、柏油路面係鄉公所或水土保持局所鋪設，亦與上開證人均證稱水泥、柏油路面為羅姓地主所鋪設一情不符。再者，被告於購買上開土地及房屋後，曾於附圖D、D1、D2、D3、D4柏油道路通往中坑路之叉路口設有鐵門並上鎖，以排除被告以外之人通行該道路，業據原告提供照片為證（見本院卷一第33至35頁），被告亦自承之前在該處設鐵門並上鎖是為了防止小偷進入該道路，已如上述，顯見被告有將上開水泥、柏油道路據為己有，排除他人使用之事實，參以證人羅邱秀蓮已證稱上開道路原為羅家人所私有，並未供公眾通行，且上開道路已經連同附圖A所示果園一併出售並移轉予被告等語明確，準此，被告已自羅姓地主處受讓上開水泥、柏油道路之事實上處分權，而有拆除上開道路之權限，洵堪認定。

(五)第按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號判決意旨參照）。查附圖B、B1、B2所示水泥路及附圖D、D1、D2、D3、D4所示柏油路均為羅姓地主所鋪設，嗣經羅邱秀蓮移轉予被告，被告已取得事實上之處分權，已如前述，揆諸上揭說明，即應由被告就其對於上開道路占用系爭838、840地號土地部分有占有權源一事負舉證之責。被告雖抗辯羅姓地主就上開道路占用系爭840地號土地部分，應已與其他共有人達成分管協議，上開道路移轉予被告後，原告亦應受該分管協議拘束等情（見本院卷二第47頁），為原告所否認，且此與證人羅邱秀蓮證稱鋪設上開道路未經其他共有人同意等語，明顯不符，難認系爭840地號土地共有人就其上道路部分有何分管協議存在，則被告抗辯其得以分管協議為占用附圖B、B1、B2所示水泥路之權源，洵非可採，原告請求被告移除該部分土地之水泥等地上物及返還土地予原告及全體共有人，為有理由，應予准許。至附圖所示D、D2、D3、D4所示柏油路部分，經本院於後述反訴部分認定被告有通行權存在（詳本判決貳、反訴部分），被告就該通行之必要範圍即非無權占有，原告請求被告移除附圖所示D、D2、D3、D4部分之柏油道路及返還該部分土地，則屬無據。

(六)又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求相對人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，此有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可參。第按土地法第110條第1項前段、第2項規定，耕地地租不得超過法定地價百分之8；而依同法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價，又土地申報地價百分之8乃耕地地租之最高限額，非謂必照申報價額百分之8計算，尚應斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。查被告自85年起即已占用坐落系爭838地號土地如附圖所示B1部分面積48.47平方公尺，及坐落系爭840地號土地如附圖所示B部分面積23.97平方公尺、附圖所示B2部分面積49.43平方公尺，而被告有移除該水泥路之事實上處分權，且無占有土地之合法權源，業經本院認定如前，堪認受有物之使用利益，致原告受有損害，然物之使用性質不能返還，而使用他人之物，依常情當須支付一定之對價，是以相當於租金之利益為計算被告所受之利益及原告所受之損害，應屬合理，則原告請求本件起訴前5年即100年7月26日至105年7月25日期間、及自起訴起至返還該部分土地為止相當於租金之不當得利，核屬有據。本院審酌系爭838、840地號土地之使用分區均為山坡地保育區，使用地類別均為林業用地，附近多為果樹或林木，少有住宅，僅鄰近中坑路，繁榮情形不甚佳，有本院勘驗測量筆錄可參（見本院卷一第66頁），參以系爭838、840地號土地於100至101年之申報地價均為每平方公尺76元、於102至104年之申報地價均為每平方公尺80元、105年度之申報地價均為每平方公尺112元，有地價第二類謄本、土地登記謄本可憑（見本院卷一第151至154頁、第214至221頁，認原告得請求被告給付相當於租金之不當得利，應按系爭838、840地號土地申報價額年息百分之4計算，方為妥當。基此，以被告占用系爭838地號土地之面積48.47平方公尺、附表一所示原告等人就該土地之應有部分共計285200分之261800；及被告占用系爭840地號土地之面積共73.4平方公尺、附表二所示原告等人就該土地之應有部分共計108分之66計算（原告主張附表二所示原告等人占用土地之應有部分共計為108分之84，容有錯誤），被告應給付各給付附表一、二所示原告起訴前五年相當於租金不當得利734元、740元（計算式如附表三所示），及各給付附表一、所示原告自起訴時起至返還土地為止，按月給付相當於租金之不當得利各17元（計算式如附表三所示），逾此範圍者，為無理由，應予駁回。

五、綜上所述，被告已自前手處取得附圖所示B、B1、B2部分水泥路之事實上處分權，因該水泥路無占用系爭838、840地號土地之合法權源。從而，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將附圖所示B、B1、B2部分所示土地之水泥移除，並將該部分土地返還原告及全體共有人，及依民法第179條規定，請求被告給付附表一所示原告相當於租金之不當得利734元、給付附表二所示原告740元，及均自起訴狀繕本送達翌日即105年8月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨起訴狀繕本翌日即105年8月13日起至返還上開土地為止，各按月給付附表一、二所示原告相當於租金之不當得利17元，為有理由，應予准許，逾此範圍者，為無理由，應予駁回。

六、本判決第一、二項所命給付之價額，經核未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應由本院依職權宣告假執行，而被告聲明願供擔保聲請免為假執行，經核亦無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，所為假執行之聲請已失所依據，應併予駁回之。

七、本訴部分為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張除與本訴部分相同者外，另主張略以：反訴原告所有新竹縣○○鄉○○○段000地號（重測前為中坑段中坑小段72-1地號，即系爭844地號）土地為袋地，其上坐落被告所有之門牌號碼新竹縣○○鄉○○村0鄰00號房屋，需經由如附圖所示D、D1、D2、D3、D4部分柏油路面，始能對外通行至中坑路，其中附圖所示D、D2、D4部分坐落兩造所共有之系爭840地號土地、附圖所示D3部分坐落反訴被告共有之系爭838地號土地、附圖所示D1部分坐落反訴原告配偶陳美蘭所有之同段839地號土地，因D1部分部分未經阻止通行，本件僅就否認有通行權存在之反訴被告等人提起反訴。反訴被告雖抗辯反訴原告所有之系爭844地號土地得由坐落同段841地號（反訴原告配偶陳美蘭所有）、同段842地號（反訴被告等人共有）、同段843地號（中華民國所有）土地如附圖所示「預設路徑」部分對外通行至產業道路等情，惟反訴被告所指「預設路徑」坐落土地均非反訴原告所有，且高低落差達數公尺，坡度陡峭，難以另行開闢道路，顯然不適宜通行，而附圖所示D、D1、D2、D3、D4所示柏油道路已供作通行之用數十年迄今，且為目前對外通行之唯一道路，反訴原告實有通行該部分土地之必要。爰依民法第787條第1項、同法第788條第1項之規定提起本件反訴等語，並聲明請求確認反訴原告對反訴被告共有坐落系爭838地號土地如附圖所示D3部分面積58.77平方公尺，及坐落系爭840地號土地如附圖所示D部分面積139.99平方公尺、D2部分面積34.09平方公尺、D4部分面積5.77平方公尺有通行權存在，並容許反訴原告在上開土地鋪設柏油通行。

二、反訴被告抗辯除與本訴相同者外，另抗辯略以：反訴原告所有之系爭844地號土地，得經由其配偶所有之同段841地號土地，經由附圖所示「預設路徑」通往在圳路旁邊的產業道路，無庸經由附圖所示D、D2、D3、D4柏油路即可對外聯絡通行，且附圖所示「預設路徑」對外聯絡產業道路距離更近，反訴原告雖主張該「預設路徑」會經過水溝而難以開闢道路等情，然附圖所示D、D2、D3、D4柏油路亦有經過水溝而搭有橋梁，可見需經過水溝並非無法開闢「預設路徑」之理由，雖然必須另行闢建道路，但所費有限，更可以讓原本違反農用之道路回復為農用，況且袋地通行權之目的只是使袋地可以連接道路，至於是否經濟便利，非考量因素，是反訴原告訴請確認其就附圖所示D、D2、D3、D4柏油路有通行權存在，洵屬無據等語。並聲明請求駁回反訴原告之訴。

三、兩造不爭執事項與本訴相同。

四、得心證之理由：

(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；通行權人於必要時，得開設道路，民法第787 條第1 項前段、第788 條第1 項分別定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，有最高法院85年台上字第1781號、53年台上字第2996號判例意旨可參。次按袋地所有人之通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之，另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途；通行之主要目的非僅調和鄰地所有人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，自應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量使鄰地所有人之損害減至最低，最高法院亦著有87年度台上字第2247號、96年度台上字第584號判決可供參照。

(二)經查，本院會同兩造於107年6月12日至現場履勘結果，附圖所示D、D1、D2、D3部分為平坦柏油路面，通往門牌號碼中坑村3鄰18號之反訴原告住家（坐落反訴原告所有之系爭844地號土地），由中坑路口進入該道路，為跨越溝渠、寬度約3米半之橋面，由接下來之柏油路面緩步向上，路面最寬約5米、最窄約3米，柏油路接至反訴原告住家門口之鐵門、郵箱處，尚有另一寬約6米、由路基向上填起之道路。附圖所示預設路徑與同段843地號土地之溝渠高低差約有3、4層樓高，無法行走，亦無法請地政人員測量等情，有現場照片、勘驗測量筆錄在卷可參（見本院卷一第91至95頁、第144至146頁、第286至288頁），本院審酌附圖所示D、D1、D2、D3、D4部分長久以來均為道路使用，對反訴被告等人並未增加額外之不利益；而反訴被告所指附圖所示「預設路徑」需依序經過反訴原告配偶陳美蘭所有之同段841地號土地、反訴被告等人共有之同段842地號土地、中華民國所有之同段843地號土地，姑不論包含反訴被告在內之全體共有人是否同意同段842地號土地供反訴原告通行使用，該「預設路徑」所在位置高低落差高達3、4層樓，地勢甚為陡峭無法行走，亦經地政人員於履勘時當場表示無法測量，已如上述，可知於反訴被告所指「預設路徑」另行開闢道路不僅有現實上之困難，亦不無行走安全之疑慮，顯然非反訴原告所有系爭844地號土地合適之對外通行道路，是附圖所示D、D1、D2、D3、D4所示現行柏油道路，應為系爭844地號土地合理之對外通行道路。從而，反訴原告訴請確認就反訴被告等人共有附圖所示D、D2、D3、D4所示部分有通行權存在，於法核無不合，應予准許。

五、本件反訴部分事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。

六、按因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2 款定有明文。本件反訴原告欲通行反訴被告等人所共有之土地，反訴被告等人係為防衛其財產權而未同意原告之請求，且於法院判決前，反訴被告等人應供反訴原告通行之範圍位置尚不明確，難認反訴被告等人有不主動履行法定義務之情事，是若令提供土地讓反訴原告通行之反訴被告等人再行負擔訴訟費用，尚非事理所平。爰依上開規定，命勝訴之反訴原告負擔本件反訴之訴訟費用

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2款。