臺灣士林地方法院100年度訴字第62號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度訴字第62號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

許志漢

選任辯護人

黃建復律師

選任辯護人

徐國勇律師

選任辯護人

黃育勳律師

被告

廖宜聰

選任辯護人

許博森律師

　　　　　　黃均熙律師

上列被告等因偽證等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10656 號、第11668號），本院判決如下：

主文

事實

一、許志漢為臺北市政府警察局士林分局社子派出所（以下簡稱社子派出所）之警員，許志漢與陳華池為朋友關係，陳國祥則係陳華池之子。緣於民國98年10月7 日晚間10時10分許，陳國祥攜帶改造手槍1 支（槍枝管制編號為0000000000號）騎乘機車行經臺北市○○路與汀洲路口時，為警查獲，並經警方以違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 款之罪嫌移送臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱臺北地檢署）偵辦，許志漢明知陳華池係於陳國祥為警查獲後即同日晚間10時16分許，始撥打其所使用門號為0000000000號行動電話告知此事，陳華池並未於同日傍晚5 、6 時許陳國祥尚未被查獲持有槍枝之前即撥打電話告知許志漢關於陳國祥撿到1 包東西之事，亦未表明陳國祥要將槍枝送給擔任警員之許志漢處理，詎許志漢為幫助陳國祥脫罪，竟受請託而於98年10月28日，在臺北地檢署98年度偵字第24335 號陳國祥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件檢察官偵訊時，就陳華池是否曾於陳國祥為警查獲前，即以電話告知其有關陳國祥拾獲一包東西之重要事項，供前具結後為下列虛偽證述：「10月初他父親（即陳華池）傍晚6 、7 點以後有打電話給我，說他兒子（即陳國祥）撿到一包東西，他說看什麼東西再跟我聯絡，後來就沒有再聯絡了，問我當天有無值班，我當天休假，當時口氣很急。後來晚上（陳華池）還打一通電話給我，說他媳婦生日，他兒子去買蛋糕要慶生被抓了，在永和被保安大隊攔檢，說是因為槍枝的問題被抓」、「第一通他（即陳華池）說他兒子撿到的，被告（即陳國祥）不知道我的電話，他有請他父親（即陳華池）打電話給我，他（即陳華池）說他跟他兒子聯繫看看，之後就沒有再回了。第二通他（即陳華池）打電話給我問我保安大隊有無認識的人，他說他兒子因為槍被保安大隊的人抓到，我跟他說叫他兒子有什麼事情就據實講」云云，使承辦陳國祥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之檢察官誤信槍枝確實係陳國祥拾獲，且陳國祥欲將槍枝送交擔任警察之許志漢處理，而對陳國祥為不起訴處分。嗣因陳華池涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例，故其所使用之行動電話門號早經警方依法監聽，始依監聽內容查悉上情。

二、廖宜聰為社子派出所警員，其與許志漢均為郭拓毅之友人。緣郭拓毅（由本院另行審結）與郭坤村共同基於意圖營利之犯意，自99年4 月8 日起，以麻將為賭具，共同提供坐落在臺北市士林區○○○路○ 段285 巷32弄1 號之1 的房屋，予廖阿娥、王台生、詹金源、陳明吉（廖阿娥、王台生、詹金源、陳明吉均由本院另行審結），及綽號「洪聰」、「阿清」、「阿達」、「妹仔」等不特定人作為賭玩麻將之賭博場所，其等約定賭玩方式為：贏牌者可向輸牌者收基本賭金新臺幣（下同）300 元，如贏牌者牌面有特別花色、字牌、數字排列方式等情形，則依每種特殊情形加計50元（即俗稱底為300 元、一台50元之計算方式），郭拓毅、郭坤村之共同抽頭方式則為賭客打完每將麻將（東南西北風打完計為一將），由郭拓毅、郭坤村共同抽頭500 元（郭拓毅與郭坤村自99年7 月10日起終止合夥關係，改由郭拓毅獨立提供上址為賭博場所而營利）。上開賭場乃許志漢、廖宜聰服務之社子派出所轄區，其二人對轄區內之賭博場所均負有查緝取締之責，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，詎許志漢、廖宜聰均明知郭拓毅在上址意圖營利供給賭博場所，竟未加以取締，許志漢反而接續於99年5 月27日、99年7 月1 日、99年7 月14日，廖宜聰則接續於99年5 月9 日至同年月10日間某時、99年5 月28日、99年6月7 日、99年7 月11日、99年7 月13日至同年月14日間某時，多次將士林分局及社子派出所欲取締轄區內賭博場所情資之國防以外應秘密消息洩漏予郭拓毅，使郭拓毅得以事先將賭場暫停營業，避免遭警方查緝，而包庇郭拓毅意圖營利供給賭博場所之犯行。嗣因警方早依法對許志漢、郭拓毅使用之行動電話門號進行監聽，而查悉上開不法情事，且於99年7 月29日下午1 時許，經警持搜索票至郭拓毅上址賭場搜索，當場查獲廖阿娥、王台生、詹金源、陳明吉在場以麻將賭博財物，並扣得麻將3 副（含1 大3 小骰子、牌尺11支）、散裝麻將2 袋（共含432 粒麻將、4 顆骰子）、骰子50顆、王台生之賭資450 元、詹金源之賭資3,100 元、陳明吉之賭資300 元、房屋租賃契約書5 張、郭拓毅使用之手機2 支、許志漢使用之手機1 支等物。

三、案經內政部警政署移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、茲因被告許志漢對於共同被告即證人廖宜聰、郭拓毅於警詢、偵訊之證詞，及本件通訊監察譯文之證據能力有所爭執（參本院100 年度訴字第62號卷1 第275 頁反面），本院先予敘明如下：

（一）共同被告即證人廖宜聰、郭拓毅於警詢證述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。共同被告即證人廖宜聰、郭拓毅於警詢所言，既經被告許志漢否認證據能力，經查復無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 之法定例外情形，故共同被告即證人廖宜聰、郭拓毅於警詢所證，對被告許志漢不具有證據能力。

（二）共同被告即證人廖宜聰、郭拓毅於偵查證述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查共同被告即證人廖宜聰、郭拓毅於偵查中經具結所為之證述，經核程序上並無顯不可信之情況，且被告許志漢及其辯護人未聲請本院傳訊該兩名證人（參本院100 年度訴字第62號卷1 第276 頁反面、第277 頁），是以被告許志漢及其辯護人本可對該兩名證人行使對質詰問權，卻自願不行使，自無剝奪其等有關憲法第8 條第1 項所定正當法律程序，及憲法第16條所保障之基本訴訟權情形，是以共同被告即證人廖宜聰、郭拓毅於偵訊所證對被告許志漢自具有證據能力。

（三）監聽譯文部分：偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨參照）。經查：本件判決認事用法所採用通訊監察譯文表所載相關被告許志漢及證人之通話內容，係法院依通訊保障及監察法，核發通訊監察書後，經法務部調查局、內政部警政署通訊監察中心執行監聽所取得之內容，此有通訊監察書在卷可參（參臺灣基隆地方法院檢察署99年度他字第129 號卷第90頁至第101 頁），自係偵查犯罪機關依法定程序取得之證據資料，而此通訊監察譯文，業據被告許志漢確認為其與對方之通話內容無誤（參本院100 年度訴字第62號卷1 第275 頁反面），且經本院於審理程序踐行刑事訴訟法第165 條第1 項之法定調查證據程序，揆諸前揭說明，此監聽譯文自具有證據能力。

（四）其餘未經被告二人否認具有證據能力之證據部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，除前揭被告許志漢爭執是否具有證據能力之證據外，其餘檢察官於起訴書提出之證據，均經被告二人同意具有證據能力，其他本院調查之證據亦未經被告二人於言詞辯論終結前聲明異議，依前揭法條所示，自視為被告二人同意作為證據，而此等被告二人不爭執證據能力之相關證人於偵查中向檢察官所為之陳述，經核程序上並無不法取供之顯不可信情況，其餘言詞陳述、書面陳述作成時之情況，經審酌亦均無不當情形，揆諸前揭法條所示，被告二人不爭執證據能力之證據，對其等均具有證據能力，合先敘明。

二、認定本案之理由：訊據被告二人對於上開事實坦承不諱，核與共同被告即證人廖阿娥、王台生、詹金源、陳明吉、許志漢於警詢及偵查中所證，共同被告即證人郭拓毅、廖宜聰於偵查中所證，證人鄭家昇（即社子派出所所長）於偵查中所證相符。而案外人陳國祥經警查獲持有改造手槍，移送臺北地檢署後，經該署檢察官為不起訴處分之事實，業經本院查核臺北地檢署98年度偵字第24355 號案件卷宗無誤，此有該案卷宗影本1 份在卷可參，且被告許志漢於該案具結後作證內容，亦有該案98年10月28日偵訊證詞筆錄暨證人結文1 份附於該案卷宗可佐。此外尚有通訊監察譯文暨通訊監察書、案外人陳國祥持用0000000000號行動電話於98年10月7 日之基地台位置資料及GOOGLE地圖、陳華池居所00000000號室內電話於98年10月7 日之雙向通聯紀錄、陳華池持用之0000000000號行動電話於98年10月7 日之雙向通聯紀錄、被告許志漢之人事資料列印報表、社子派出所各警勤區分佈表、士林分局員警列管教育輔導對象名冊、士林分局勤務指揮中心擴大晚報會議紀錄、士林分局防制賭博案件策進作為及訪查資料、臺北市政府警察局99年5 月14日函暨該局勤務指揮中心自99年4 月1 日至同年月30日受理110 報案紀錄單清冊、士林分局員警工作登記簿、士林分局勤區日誌表、士林分局員警工作紀錄簿、士林分局員警出入登記簿、社子派出所勤務分配表、社子派出所勤前教育紀錄簿各1 份，及99年7 月29日現場查獲相片數幀在卷可參，復有麻將3 副（含1 大3 小骰子、牌尺11支）、散裝麻將2 袋（共含432 粒麻將、4 顆骰子）、骰子50顆、王台生之賭資450 元、詹金源之賭資3,100 元、陳明吉之賭資300 元、房屋租賃契約書5 張、郭拓毅使用之手機2 支、許志漢使用之手機1 支等物扣案可佐，足認被告二人之自白與事實相符，堪以採信，是故本案事證業已明確，被告二人之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）被告許志漢、廖宜聰均為社子派出所警員，其二人對轄區內之賭博場所均負有查緝取締之責，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。故核被告許志漢所為上開事實欄一之犯行，係犯刑法第168 條之偽證罪，其所為上開事實欄二之犯行，係犯刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外應秘密之消息罪，及刑法第270 條、第268 條之公務員包庇他人意圖營利供給賭博場所罪。核被告廖宜聰所為，係犯刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外應秘密之消息罪，及刑法第270 條、第268 條之公務員包庇他人意圖營利供給賭博場所罪。

（二）被告許志漢、廖宜聰均係基於一個包庇郭拓毅意圖營利供給賭博場所之犯意，而各自於上開時間，密接的洩漏士林分局及社子派出所欲取締轄區內賭博場所之國防以外應秘密消息予郭拓毅，為接續犯，被告二人之接續行為均僅應論以一罪。

（三）被告二人所犯刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外應秘密之消息罪，及刑法第270 條、第268 條之公務員包庇他人意圖營利供給賭博場所罪，均乃一洩漏消息行為同時觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第270 條、第268 條之公務員包庇他人意圖營利供給賭博場所罪處斷。

（四）被告許志漢所犯偽證罪與公務員包庇他人意圖營利供給賭博場所罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）檢察官於起訴書內，漏未敘及共同被告郭拓毅自99年4 月8 日起，迄同年7 月10日止，與案外人郭坤村之共犯關係，惟此部分不僅據共同被告郭拓毅於偵查中證述明確（參99年度他字第1232號卷1 第278 頁至第279 頁），且有通訊監察譯文1 份在卷可稽，本院自應予敘明。

（六）爰審酌被告二人身為警務人員，職責本在取締不法，維護社會善良風俗，詎竟悖於官箴，反而利用職務上知悉情資之機會，不法洩漏應秘密之消息予郭拓毅，俾郭拓毅得以躲避查緝，惡性非輕，而被告許志漢不知以清白正直自守，反而應他人請託，於檢察官偵查時，供前具結後為虛偽陳述，以利案外人陳國祥脫罪，其目無法紀，妨害司法公正甚鉅，復審酌其等犯罪之動機、目的、手段，其等生活狀況、品行、智識程度，犯罪所生之損害及犯後態度等一切情狀，就其二人所犯，分別量處如主文所示之刑，並就被告許志漢部分定其應執行之刑，就被告廖宜聰部分，諭知易科罰金之折算標準。

（七）被告二人均於本院請求給予緩刑宣告（參本院100 年度訴字第62號卷2 第81頁反面），然其等知法犯法，忝於違背警務人員應有之倫理法則，實不宜給予緩刑宣告。被告許志漢尚請求本院判處得以易科罰金之刑度，然其所犯偽證罪乃法定本刑7 年以下有期徒刑之罪，不符合刑法第41條第1 項前段、第8 項所定得以諭知易科罰金標準之規定，惟執行檢察官仍得審酌被告許志漢是否得依刑法第41條第3 項、第8 項之規定，易服社會勞動，附此敘明。

（八）扣案之麻將3 副（含1 大3 小骰子、牌尺11支）、散裝麻將2 袋（共含432 粒麻將、4 顆骰子）、骰子50顆、王台生之賭資450 元、詹金源之賭資3,100 元、陳明吉之賭資300 元、房屋租賃契約書5 張、郭拓毅使用之手機2 支、許志漢使用之手機1 支，暨在被告許志漢處搜得之支票影本、讓渡書影本、借據影本等物，均無積極證據得以證明係被告二人所有、供其等犯罪所用之物，而上開扣案物縱有賭博之器具與在賭檯之財物，然應於共同被告郭拓毅、廖阿娥、王台生、詹金源、陳明吉之賭博案件中沒收，與被告二人之犯行無關，自均不應於本案宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第168 條、第268 條、第270 條、第132 條第1 項、第55條、第51條第5款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 林秀鳳