臺灣士林地方法院103年度訴字第235號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第235號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

王興瀚

選任辯護人

張振興律師

選任辯護人

黃麗蓉律師

被告

盧葳達（原名盧政富）

選任辯護人

張玉希律師

選任辯護人

楊詠誼律師

被告

張玉琪

被告

陳凰達

被告

廖振宏

上一人選任辯護人

劉世興律師

　　　　　　王則雅律師

上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第8261號、第8263號、第9747號、第10676 號、第12118 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖振宏明知換裝土造金屬槍管仿半自動手槍之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）1 枝及制式子彈3 顆均具殺傷力而為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈，未經許可不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國101 年間某日，在臺北市大同區迪化街、環河北路附近之陳有益（已死亡）事務所內，自陳有益取得上開槍彈而持有之。

二、廖振宏因細故與王興瀚通話中發生爭執，2 人乃相約於103年5 月19日凌晨3 時許，在臺北市○○區○○路00號之重慶國中及同區承德路3 段336 號之明倫高中（兩校緊接）附近械鬥。廖振宏邀集林宏奕（所涉強制部分，另經本院104 年度簡字第42號判決判處有期徒刑3 月在案）、王志文（所涉殺人未遂等部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）、季孝哲（所涉妨害自由部分，經本院104 年度訴字第28號判決判處有期徒刑4 月在案）、袁國翔、陳鵬翔、李雨航、張晏勳、黃軍淞、姓名年籍不詳成年男子多人前往助勢，廖振宏駕駛其所有車牌號碼00-0000 號自用小客車（下稱甲車）搭載林宏奕、某姓名年籍不詳成年男子（下稱A 男）、姓名年籍不詳之廖振宏友人數人，季孝哲則駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱乙車）搭載姓名年籍不詳之廖振宏友人跟隨甲車之後前往，廖振宏並另行起意暗自攜帶前揭槍彈到場。而王興瀚則邀當時同在臺北市○○區○○路0 號13樓之1 詹子豪住處之盧葳達（原名盧政富）、詹子豪、李孟璋、許承恩、劉家齊（上4 人所涉殺人未遂部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案）、陳凰達助勢，王興瀚搭乘劉家齊所騎乘車牌號碼000-000號重型機車（已拔除號牌，下稱甲機車）、李孟璋駕駛搭載盧葳達、詹子豪、陳凰達、李孟璋之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱丙車）前往，王興瀚明知未經許可不得持有具殺傷力可發射子彈之手槍及子彈，然因欲與廖振宏械鬥，而基於持有具殺傷力可發射子彈之槍、彈之犯意，由王興瀚持具殺傷力可發射子彈之手槍1 枝及子彈前往赴約。於同日凌晨3 時10分3 秒至50秒間，兩派人馬在敦煌路相遇，王興瀚依其社會生活之通常經驗與智識，雖預見持可發射子彈具有殺傷力之手槍，朝有人駕駛而行進中之自用小客車開槍射擊，極可能射中車上人員之要害，而造成車上人員死亡之結果，竟基於縱使發生車上人員死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，由王興瀚取出前揭攜帶之槍彈，瞄準對向車道之甲車、乙車射擊2 槍，廖振宏原已攜帶上開槍彈前來尋釁，復因此心生不滿，依其社會生活之通常經驗與智識，雖預見持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，朝有人駕駛而行進中之車輛開槍射擊，可能射中車上人員之要害，而造成車上人員死亡之結果，竟基於縱使發生車上人員死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，取出前揭攜帶之槍彈，瞄準對向車道之甲機車、丙車位置射擊1 槍，廖振宏車隊乃與甲機車、丙車在該路段追逐，因王興瀚人馬自認實力懸殊旋即加速逃離現場，廖振宏乃作罷未再開槍射擊。

四、廖振宏追逐未果後，於同日凌晨3 時12分許，甲車折返上開械鬥地，與乙車會合後欲折返原聚合地點即臺北市大同區昌吉街、迪化街口，甲車換由A 男駕駛與乙車行經臺北市大同區承德路3 段283 巷時，因葉士濬恰騎乘王麒鈞所有車牌號碼000-000 號重型機車（下稱乙機車）搭載王麒鈞行至該處，A 男、廖振宏、林宏奕、季孝哲、姓名年籍不詳之廖振宏男性成年友人乃誤認該2 人為王興瀚人馬，A 男、廖振宏竟基於妨害他人行使權利之犯意聯絡，由A 男駕駛甲車撞倒葉士濬所騎乘乙機車，使葉士濬受有左腳踝破皮之傷害（傷害部分，業據撤回告訴，詳後述），季孝哲、林宏奕、姓名年籍不詳之廖振宏男性成年友人見葉士濬、王麒鈞奔逃，乃與A 男、廖振宏基於妨害他人行使權利之犯意聯絡，或擊發照明彈、或持棍棒、或徒步、或徒手分頭緊追王麒鈞、葉士濬，季孝哲、姓名年籍不詳之廖振宏成年男性友人徒步緊追葉士濬至臺北市○○區○○路0 段000 號「統一超商德倫門市」便利商店，且見葉士濬躲入該處廁所內而仍不罷休並踹踢該廁所大門，而以此強暴方式妨害其等自由權利。

五、嗣經警調取監視錄影紀錄、函調詹子豪所申設中國信託商業銀行股份有限公司金融帳戶交易明細紀錄、調取、分析王興瀚等人持用行動電話雙向通聯紀錄、實施通訊監察、搜捕王興瀚等人而循線查悉上情，並扣得雙方駁火後遺留現場之彈頭、彈殼碎片、廖振宏持用之改造手槍1 枝、制式子彈2 顆。

六、案經葉士濬、王麒鈞訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力：

㈠證人季孝哲、李孟璋於偵查中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。次按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第166 條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第164 條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第165 條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288 條第2 項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。本件證人季孝哲、李孟璋於偵查中之證述，並無顯有不可信之情況，且證人季孝哲、李孟璋經本院傳喚到庭為交互詰問，使被告王興瀚及其辯護人有行使反對詰問權之機會，應認均有證據能力。

㈡次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，係為因應實務運作而為。如扣案之槍彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出之鑑定書，自具有證據能力。至扣案槍彈等物，與本案事實具有自然關聯性，核屬物證性質，又無事證足認有違背法定程序等證據排除之情事，復經依刑事訴訟法第164 條踐行物證之調查程序，被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認有證據能力。

㈢另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照）。本判決後述所引之各項證據，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告廖振宏坦承於101 年間某日未經許可持有上開槍彈，並與被告王興瀚相約103 年5 月19日3 時許在上開地點會合後射擊1 槍，折返途中緊追告訴人葉士濬、王麒鈞妨害其等自由權利等情，被告王興瀚坦承與被告廖振宏相約上開時間在上開地點會合，並持槍射擊數槍等情，惟被告廖振宏矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我是對空射擊，無殺人犯意云云（見本院卷卷一第100 頁反面、第101 頁），被告王興瀚矢口否認有何未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍彈及殺人未遂等犯行，辯稱：係持裝填BB彈之CO2 手槍，並無殺人犯意云云（見本院卷卷一第28頁反面、第129 頁反面）。經查：

㈠關於殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：

⒈被告廖振宏基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於101 年間某日，在臺北市大同區迪化街、環河北路附近之陳有益（已死亡）事務所內，自陳有益取得上開槍彈而持有之，於103 年5 月19日被告廖振宏與王興瀚因嫌隙而相約在上開地點會合，被告廖振宏持扣案槍彈及被告王興瀚、盧葳達攜槍彈前往，被告王興瀚在上開地點，先行持槍射擊2 槍，被告廖振宏隨即反擊射擊1 槍等情，業經被告王興瀚於警詢中供稱：有射擊1 至2 槍等語（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷一第52頁）；於檢察官聲請羈押本院訊問時供證稱：我就從明倫高中對著對向車道擊發1 、2 槍等語（見本院103 年度聲羈字第149 號卷第12頁）；於本院準備程序中供稱：我有擊發2 至3 發等語（見本院卷卷一第129 頁）及被告廖振宏於警詢中供稱：當時我向對方開1 槍…槍是我自己的，該把槍枝是1 個過世老大陳有益寄放在我這裡的…我開1 槍，我開那1 槍是我自己決定要開的，我直接在車內用右手拿槍開了1 槍等語（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷一第12頁、第13頁、第16頁、第281 頁）；於檢察官聲請羈押本院訊問時供稱：開1 槍而已等語（見103 年度聲羈字第147 號卷第139 頁）；於本院訊問時供稱：我的槍枝是1 個過世的老大過世前給我的，他給我該把槍枝及子彈，我就一邊開車往他們車子的方向開了1 槍，我全部只開1槍等語（見本院卷卷一第30頁反面）；於本院準備程序中供稱：扣案槍彈是101 年某月，在陳有益位在臺北市大同區迪化街、環河北路附近事務所，陳有益將1 把槍、子彈交給我等語明確（見本院卷卷一第100 頁反面），並有證人李孟璋及季孝哲於檢察官訊問時；證人林宏奕、季孝哲、李孟璋、陳鵬祥、張晏勳於本院審理中之證述在卷可憑（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷一第210 頁、103 年度偵字第8261號偵查卷卷二第104 頁、本院卷卷二第176 頁反面、第177 頁、第199 頁至第201 頁、第204 頁反面、第205 頁、第227頁至第229 頁、第235 頁至第238 頁），另有扣案之槍、彈可證。

⒉被告廖振宏上開為警查獲所扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定，送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，送鑑子彈2 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局103年9 月3 日刑鑑字第00000000000 號鑑定書暨扣案槍彈照片6 張存卷可考（見103 年度偵字第8263號偵查卷卷一第191頁至第192 頁），是被告廖振宏所持用之槍彈，確有殺傷力無訛。

⒊證人季孝哲於偵查中結證稱：我所述關於被告廖振宏邀約前往，後來在敦煌路上遇到1 輛紅色車輛、1 臺雙載機車，對方那個機車的後座乘客持槍向我射擊，導致我的乙車左前車門遭貫穿，並且擊破我駕駛座的儀表板屬實等語（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷二第104 頁）；於本院審理中結證稱：我開車經過敦煌路，對面車道的機車對我們開槍，機車上有2 人，應該是後座之人對我開槍，我車子破損即因機車後座之人對我開槍所造成，我的車被擊中1 槍，我是在槍聲結束後才發現汽車受損，我是親眼看到機車後座之人對我開槍，我可以確定是機車後座之人的槍打到我的車，當時我與對方的機車均在行駛中，而被告廖振宏的車輛在我的前面，我於103 年5 月19日至現場，差不多聽到第1 聲槍響同時，我的車就有碎片噴濺，我於當日有告訴被告廖振宏車輛受損之事等語屬實（見本院卷卷二第199 頁至第201 頁），另乙車駕駛座車窗門板外緣、內緣及儀表板上緣塑膠外殼均有破損一情，有採證照片12張在卷可參（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷二第93頁至第98頁），足見被告王興瀚所射擊之1 槍可穿透證人季孝哲所駕駛之乙車車門並毀損車內之儀表板，堪認被告王興瀚所持用之槍、彈具有殺傷力。

⒋被告王興瀚於警詢中供證稱：103 年5 月19日接獲被告廖振宏來電與我約在百齡國中械鬥，之後又改約在明倫高中敦煌路，我一到達手就放進包包裡面準備拿槍，所以我一開始就準備射擊對方等語（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷一第46頁、第52頁）；於檢察官聲請羈押本院訊問時供證稱：103 年5 月19日因被告廖振宏打電話跟我約，我們約去那準備械鬥，因我與被告廖振宏有私人糾紛等語（見本院103 年度聲羈字第149 號卷第10頁），另佐以被告廖振宏於本院準備程序中供證稱：因為當天被告王興瀚於電話中告訴我要我「等放炮仔」（臺語，意即將要開槍），被告王興瀚的意思要我等他開槍等語（見本院卷卷一第212 頁）；於本院審理中結證稱：被告王興瀚在電話中有表示帶槍枝，他的用語是「等開槍」（臺語），我不太確定用語是「等開槍」（臺語）或「等放炮仔」（臺語），但是意思就是開槍等語（見本院卷卷二第129 頁）及被告盧葳達於檢察官聲請羈押本院訊問時供稱：被告王興瀚跟對方在電話嗆聲，說要去談判，就拿出2 把槍來，1 把後來就是直接丟在車子上來，我拿到的那一把，出發前我就知道被告王興瀚有帶槍去等語（見本院103 年度聲羈字第175 號卷第16頁反面），可認被告王興瀚與廖振宏事前相約至上開地點尋釁持槍駁火。

⒌被告王興瀚於上開時、地取出前揭攜帶之槍彈，瞄準對向車道之甲車、乙車方向射擊2 槍一情，業據被告王興瀚先前於警詢、檢察官聲請羈押本院訊問時供述明確（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷一第46頁、第52頁、本院103 年度聲羈字第149 號卷第12頁），另經證人季孝哲於偵查中結證稱：我所述關於被告廖振宏邀約前往，後來在敦煌路上遇到1 輛紅色車輛、1 臺雙載機車，對方那個機車的後座乘客持槍向我射擊，導致我的乙車左前車門遭貫穿，並且擊破我駕駛座的儀表板等語（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷二第104頁）；於本院審理中結證稱：我開車經過敦煌路，對面車道的機車對我們開槍，機車上有2 人，應該是後座之人對我開槍，我車子破損即因機車後座之人對我開槍所造成，我的車被擊中1 槍，我是在槍聲結束後才發現汽車受損，我是親眼看到機車後座之人對我開槍，我可以確定是機車後座之人的槍打到我的車，當時我與對方的機車均在行駛中，而被告廖振宏的車輛在我的前面，我於103 年5 月19日至現場，差不多聽到第1 聲槍響同時，我的車就有碎片噴濺，我於當日有告訴被告廖振宏車輛受損之事等語屬實（見本院卷卷二第199 頁至第201 頁），另經被告廖振宏於本院審理中結證稱：我先聽到槍聲，才看到機車後座的人拿槍，當我聽到槍聲時，證人季孝哲乙車是在我甲車同側正後方，而甲機車與丙車在我對面那側，我們這方是乙車有毀損，我是在我們回去出發地點即臺北市延平北路3 段與昌吉街那裡，證人季孝哲下車表示他的車剛才被打到，我當時看到乙車正駕駛座車門玻璃窗及車門的鐵中間有個黑色被槍打到的圓形彈孔，沒有穿透，是圓形凹陷的，就如同103 年度偵字第8261號偵查卷卷二第94頁上、下方照片所示，證人季孝哲有向我表示乙車毀損是因對方剛開始來的那2 槍，我看到甲機車後座之人是持槍朝證人季孝哲方向，因我看到他持槍時，我的甲車已超越甲機車持槍之人比指方向，所以我看到時，機車上持槍之人是指著季孝哲乙車方向，且當時我沒看到對方丙車車內有人亮槍等語明確（見本院卷卷二第130 頁反面、第131 頁反面、第132 頁）；又證人季孝哲駕駛之乙車駕駛座車窗門板外緣、內緣及儀表板上緣塑膠外殼均有破損一情，有採證照片12張在卷可參（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷二第93頁至第98頁），核與證人季孝哲、被告廖振宏所述相符，足見被告王興瀚持具殺傷力之槍彈朝證人季孝哲所在之人車射擊，致證人季孝哲所駕駛之乙車受損。是被告王興瀚辯稱朝天空射擊云云，與卷存事證不符。另被告王興瀚辯以持裝填BB彈之CO2 手槍射擊云云，然案發現場並無遺留任何BB彈，被告王興瀚上開所辯，顯無足採。

⒍被告廖振宏案發時係持扣案具殺傷力之槍枝裝用具殺傷力之子彈朝對向車道之甲機車、丙車位置射擊1 槍等情，經被告廖振宏於警詢中供稱：我當時向對方開1 槍，有無擊中人或車我不知道，當時我在由西往東方向，被告王興瀚他們是東往西方向，我們中間隔了分隔島，我人在駕駛座，我看到對方後就直接在車內用右手拿槍開了1 槍，我只有開1 槍，朝對方紅色車輛的方向開等語（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷一第12頁、第287 頁、第288 頁、偵卷二第31頁）；於檢察官聲請羈押本院訊問時供稱：殺人未遂的部分，我本來只是要打被告王興翰而已，後來我們同時拿槍互射，我開1槍而已，但我聽到對方的槍聲比我多聲，我只是開槍射他車子等語（見本院103 年度聲羈字第147 號卷第139 頁）；於本院調查庭訊問時供稱：他們開了2 槍，我一邊開車，往他們車子的方向開了1 槍等語明確（見本院卷卷一第30頁反面），核與證人林宏奕於本院審理中結證稱：我在警詢中有證稱被告廖振宏有朝車子開槍，被告廖振宏是在我聽到左後方有連續槍聲沒多久後才開1 槍，當時我坐在副駕駛座後方仍可看到坐在駕駛座之被告廖振宏持槍射擊動作等語相符（見本院卷卷二第174 頁），且當庭模擬被告廖振宏持槍射擊之動作，有當庭拍攝之照片1 幀存卷可參（見本院卷卷二第183 頁），依證人林宏奕所模擬被告廖振宏持槍方向及角度觀之，被告廖振宏確係朝對向車道行進中之車輛射擊，足見被告廖振宏因見被告王興瀚持槍朝己方射擊，乃持上開具有殺傷力之槍彈朝被告王興瀚所在之甲機車、丙車射擊。至被告廖振宏嗣改辯稱係向對方方向天空射擊云云（見本院卷卷一第101 頁、本院卷卷三第26頁），然此與被告廖振宏先前歷次供述不符，亦與證人林宏奕證述歧異，被告廖振宏嗣翻異前詞，改辯稱朝天空射擊云云，無可採信。

⒎槍枝乃具有高度之危險性與不確定性之致命武器，對於己持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，朝有人駕駛而行進中之車輛開槍射擊，極易射中車上之人體要害，足以造成他人死亡結果之事，此乃一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者，被告王興瀚、廖振宏為具一般社會智識經驗之成年人，當無不知之理，則其等於上揭時地互相開槍，且各係持槍瞄準對方所在之人車射擊，主觀上既已知悉所持有之槍彈客觀上均具有殺傷力，且對於持用具殺傷力槍彈射擊，因擊發後無從控制子彈行向等各種情況，可能擊中他人之重要臟器或動脈血管導致大量出血，有發生死亡結果之危險，均有所認識及預見，猶於雙方行進移動狀態下，明知而各持客觀上具有殺傷力且無法準確控制擊發後彈著點之槍彈朝對方人車所在之方向射擊，既非在確認該處無人活動後，始持槍射擊，亦非單純以對空鳴槍或朝地面射擊之方式警告，被告王興瀚、廖振宏之射擊範圍已涵蓋對方人車之活動範圍，且審酌被告王興瀚、廖振宏係持槍彈朝對方人馬活動範圍擊發等情狀，認其等逕在車輛行進中朝對方人車所在位置擊發子彈，主觀上確有即使擊斃對方人員造成死亡結果亦不違背其本意之殺人不確定故意，無從逕以因雙方均無人員因遭擊中受傷、致命即為有利被告王興瀚、廖振宏之認定。

⒏被告王興瀚、廖振宏雖辯稱：未具殺人之犯意云云（見本院卷卷一第128 頁反面、第30頁反面），然查：

⑴殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院90年度台上字第1808號判決意旨足資參照）。另刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院90年度台上字第7964號判決意旨可資覆按）。

⑵本案雖無積極事證足資認定被告王興瀚、廖振宏持槍射擊之際，係基於殺害特定人之確定、直接故意而開槍射擊對方人車，然就被告廖振宏於本院準備程序中供證稱：當時我是車隊第1 臺車，被告王興瀚他們所駕駛的車在對向車道前方約45度角相距約法庭被告席至通譯席之距離，當時我是先看到甲機車後座的人左手持1 把手槍朝我的方向開槍，隨即我就聽到2 聲槍聲等語（見本院卷卷一第212 頁），足見當時情形被告王興瀚、廖振宏均處於駕車移動狀態，而依卷附被告王興瀚持槍射擊致乙車損毀之照片觀之（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷二第93頁至第98頁），足以推斷當時被告王興瀚持槍射擊之方向（在乙車之對向車道朝被告廖振宏、證人季孝哲所在之甲、乙車射擊）、距離（約法庭內被告席至通譯席），顯有可能擊中車內人員之身體要害，竟仍不顧後果，於雙方人馬相遇之初，被告王興瀚旋持前揭槍彈朝被告廖振宏、證人季孝哲所在之甲、乙車射擊，致子彈彈頭自乙車駕駛座車窗門板外緣射入車內內緣，並貫穿儀表板上緣塑膠外殼，是被告王興瀚於開槍射擊之時，確有縱使發生被告廖振宏、證人季孝哲車內人員死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，至為灼然。

⑶被告王興瀚固辯稱其意僅嚇阻被告廖振宏人馬追逐云云（見本院卷卷一第199 頁），但依被告王興瀚射擊之方向及彈著點之位置，被告王興瀚瞄準、射擊之高度實係自用小客車之客艙座位位置，顯未將槍口下斜以刻意避開車內人員可能遭其所擊發之子彈擊中之區域。況自用小客車車內空間有限，被告王興瀚若意在恐嚇，理應顧忌車內有人，戒慎所持槍彈之殺傷力，設法避免釀成傷亡。是其當下縱未考慮對空鳴槍之威嚇方式，亦非不得選擇朝地面射擊之以遂其恐嚇犯意。詎被告王興瀚捨此弗為，反以朝被告廖振宏、證人季孝哲所在而移動中之人車方向連續射擊，可認被告王興瀚此舉顯係無視子彈射殺人體之危害性，而仍決意連續擊發子彈，足徵其確有殺人之不確定故意至明，是其所辯，顯屬無據，自難憑採。

⑷被告廖振宏迭於警詢、本院羈押訊問、調查庭均供稱持上開具殺傷力朝被告王興瀚、盧葳達所在之甲機車、丙車方向射擊一節不移如上（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷一第12頁、第287 頁、第288 頁、103 年度偵字第8261號偵查卷卷二第31頁、本院103 年度聲羈字第147 號卷第139 頁、本院卷第30頁反面），核與證人林宏奕於本院審理中結證相符（見本院卷卷二第174 頁、第175 頁、第183 頁），被告廖振宏於聽聞被告王興瀚所射擊之槍響後，隨即朝被告王興瀚、盧葳達所在之人車方向射擊，以被告廖振宏持槍射擊之角度、方向、距離，均有可能擊中被告王興瀚、盧葳達所在甲機車、丙車內人員身體要害，竟仍不顧後果，於聽聞被告王興瀚2 聲槍響之際，旋持前揭槍彈朝該甲機車、丙車方向射擊，是被告廖振宏於開槍射擊之時，確有縱使發生甲機車、丙車車內人員死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意甚明。被告廖振宏上開所辯，無可採信。

⒐被告廖振宏之辯護人辯稱：被告廖振宏射擊係正當防衛或誤想防衛云云（見本院卷卷三第26頁），然按刑法第23條規定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院19年上字第1174號、27年上字第2879號判例參照）。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。經查，被告廖振宏既與被告王興瀚持槍相互射擊，且因被告王興瀚於電話中表示「等放炮仔」或「等開槍」而事先已準備槍彈到場（見本院卷卷一第212 頁、本院卷卷二第129 頁），其用意顯非單純排除對方不法之侵害而加以還擊，自不得主張防衛權。縱被告廖振宏所辯係被告王興瀚先開槍，始開槍還擊云云，但被告廖振宏於本院供稱：我先看到機車後座之人先往我這個方向開槍，我聽到「碰」、「碰」連續2 聲槍聲，我車子繼續往承德路方向開，開到承德路後迴轉往慶昌橋方向，當時對方也迴轉至對向車道（即往承德路方向）我就從我的車道…開1 槍等語（見本院卷卷一第101 頁），另證人林宏奕於本院審理中亦結證稱：在我聽到左後方槍聲沒多久後，被告廖振宏才開槍等語（見本院卷卷二第177 頁），被告廖振宏既係被告王興瀚開槍射擊後，將車迴轉至對向車道始開槍射擊，則被告廖振宏顯係在被告王興瀚持槍射擊之侵害行為結束後，對被告王興瀚、盧葳達開槍追擊，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第23條之規定不符，被告廖振宏所為難認符合正當防衛之要件。

㈡強制罪部分：被告廖振宏、證人林宏奕、季孝哲、A 男、姓名年籍不詳之廖振宏男性成年友人誤認告訴人葉士濬、王麒鈞為被告王興瀚人馬，A 男、廖振宏竟即基於妨害他人行使權利之犯意聯絡，由A 男駕駛甲車撞倒告訴人葉士濬所騎乘乙機車，且使告訴人葉士濬受有左腳踝破皮之傷害，證人季孝哲、林宏奕、姓名年籍不詳之廖振宏男性成年友人見告訴人葉士濬、王麒鈞奔逃，乃與A 男、被告廖振宏基於妨害他人行使權利之犯意聯絡，以擊發照明彈、持棍棒、徒步、徒手緊追告訴人王麒鈞，並以此強暴方式妨害其等自由權利一情，業經被告廖振宏坦承不諱，並有告訴人葉士濬、王麒鈞於警詢、偵查中之證述（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷三第42頁至第47頁、103 年度偵字第8261號偵查卷卷二第8 頁至第9 頁、第120 頁、第121 頁），另有告訴人葉士濬受傷部位照片2幀（見103 年度他字第1750號偵查卷第23頁）及監視錄影翻拍照片10張在卷可憑（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷三第91頁至第95頁），核與被告廖振宏此部分之自白相符，而可採信。

㈢綜上所述，被告王興瀚、廖振宏上開犯行均堪認定，其所辯要屬事後脫罪卸責之詞，本案事證已臻明確，各應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠被告廖振宏部分：

⒈核被告廖振宏自101 年間起持有扣案槍彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；其嗣起殺人不確定故意持槍射擊殺人未遂部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪及刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪；另其緊追告訴人葉士濬、王麒鈞部分，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪（傷害部分業經撤回告訴，詳後述）。

⒉被告廖振宏與證人林宏奕、季孝哲、A 男、姓名年籍不詳之廖振宏男性成年友人間，就妨害告訴人葉士濬、王麒鈞用路權之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⒊被告廖振宏自101 年間起以一持有行為，同時持有槍枝、子彈，為一行為犯前述槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，為想像競合犯，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。又被告廖振宏另行起意，持用前揭槍、彈朝對向車道之被告王興瀚等人所在甲機車、丙車位置射擊殺人未遂行為，亦為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪論處。另被告廖振宏以一行為同時妨害告訴人葉士濬、王麒鈞行使權利，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，論以一強制罪。

⒋又起訴書雖另認被告廖振宏持有槍、彈及殺人未遂等犯行，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云，惟按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨可資參照），參以被告廖振宏於101 年間已持有前開槍、彈，嗣後於本件案發之際即103 年5 月19日另行起意持用上開槍、彈犯案，兩者間隔數年之久，自難認被告廖振宏係為犯本件殺人未遂罪始決意持有前揭槍、彈，尚不能論以想像競合，應依刑法第50條規定數罪併罰之，起訴書認係想像競合之裁判上一罪，容有未洽，是被告廖振宏所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪、殺人未遂罪、強制罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告王興瀚部分：

⒈被告王興瀚持手槍犯案時，該手槍仍可供射擊子彈，且擊發之子彈動能可穿透乙車鈑金、玻璃，並持續飛行擊毀車輛內裝儀表板，足見案發之際該槍、彈確實可擊發並均具有殺傷力等節，已如前述，是該槍、彈自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項所稱之槍砲、彈藥。核被告王興瀚所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。

⒉按行為人為犯特定罪而持有槍彈，並於持有槍彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當（最高法院99年度台上字第4123號、第6695號判決意旨參照），依卷存事證既不能證明被告王興瀚係原即獨立持有槍、彈後，嗣另行起意為本件殺人未遂犯行，因認被告王興瀚係為實施本件殺人未遂犯行而決意持有上揭槍彈，並於其持有上揭槍彈後，即緊密實行殺人未遂犯行，是被告王興瀚以1 行為同時持有前揭槍、彈而朝證人季孝哲所在人車接續射擊，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重之殺人未遂罪處斷。

㈢被告王興瀚、廖振宏已著手於殺害行為之實施，因未生死亡結果而未遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。至被告廖振宏之辯護人辯稱：就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，被告廖振宏於偵審均自白犯行，且主動告知警察槍枝放置地，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑云云（見本院卷卷一第101 頁反面、本院卷卷三第26頁反面），按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項明定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。旨在因犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止該重大危害治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。本件被告廖振宏雖於偵、審中自白扣案之槍、彈來自「陳有益」，惟被告廖振宏亦自承「陳有益」已死亡（見本院卷卷一第30頁反面、第100 頁反面），洵無查獲或因而防止重大危害治安事件發生之可言，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減免其刑規定之情形有別。故本件被告廖振宏並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條供述槍砲來源，減輕或免除其刑規定之適用，甚為明確。

㈣審酌被告王興瀚、廖振宏之智識、思慮，且為有社會經驗之成年人，明知未經許可持有槍、彈，乃為法所嚴禁之行為，亦知悉在現代民主法治社會中，對於任何糾紛之解決，當本諸理性、和平之手段與態度為之，並應謹言慎行，詎其等捨此弗為，視法令禁制為無物，僅因嫌隙心生不滿，即基於殺人之不確定故意，恣意持用上開槍、彈射擊對方，幸未造成人員傷亡之結果，但惡性非輕，犯罪目的與動機及行為手段俱屬可議，另被告廖振宏未能辨明行人身分即緊追告訴人葉士濬、王麒鈞，妨害他人自由權利，然其已與告訴人葉士濬、王麒鈞達成民事和解並賠償其所受之損害，有調解紀錄表、收據、轉帳明細、和解書各1 份附卷足稽（見本院卷卷二第25頁至第27頁、第221 頁），被告廖振宏雖坦承持有槍、彈及強制犯行，然就其殺人未遂部分，猶設詞圖卸，被告王興瀚則未能正視己非，省己之錯，難認有何悛悔之意，為收矯治及社會防衛之效，兼衡被告廖振宏、王興瀚犯罪之手段與情節、犯罪時所受刺激、智識程度、品性素行、平日生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告廖振宏強制罪所處徒刑及非法持有槍枝併科罰金部分，各諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，另就被告廖振宏所處有期徒刑不得易科罰金部分，合併定其應執行之刑。

㈤扣案被告廖振宏所有之槍枝1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及被告王興瀚持用未扣案可供發射子彈具有殺傷力之槍枝1 枝，均屬違禁物，應分別於2 人所犯罪下依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至被告廖振宏所持用之子彈3 顆，業經被告廖振宏擊發1 顆，剩餘2 顆亦經內政部警政署鑑驗試射，僅餘彈殼、彈頭，被告王興瀚所持用之子彈亦經擊發，均已非違禁物，則不予宣告沒收。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：

㈠於同日凌晨3 時5 分許，被告王興瀚自丙車下車並換由證人劉家齊騎乘甲機車搭載共同前往前揭相約械鬥地，同時被告王興瀚將其所有具殺傷力槍械2 把中之1 把、數量不詳子彈交由被告盧葳達持有。於同日凌晨3 時10分3 秒至50秒間，雙方人馬在敦煌路相遇時，被告王興瀚基於與被告盧葳達共同殺人之犯意聯絡，由被告盧葳達持用被告王興瀚所交付之上開槍、彈射擊駁火。因認被告王興瀚另就提供槍彈予被告盧葳達持槍射擊部分，與被告盧葳達共同涉犯持有具殺傷力槍彈及共同殺人未遂罪嫌。

㈡被告王興瀚與廖振宏於上開時、地兩派人馬相遇，被告王興瀚、廖振宏分別基於殺人之犯意，持用前揭槍彈相互駁火，朝路旁不特定人射擊，均未致住居、往來在敦煌路兩側民眾李清恩、陳春霖、陳靖雯、張吟甄或其餘可能住居、往來敦煌路兩側之其餘民眾於死。因認被告王興瀚、廖振宏涉有持槍朝路旁不特定人射擊之殺人未遂罪嫌。

㈢被告廖振宏於上開時、地，基於毀損之犯意，持用前揭槍、彈與被告王興瀚、盧葳達相互駁火、擊損、貫穿謝忠洋、張維麟所有、停置在重慶國中圍牆外停車格內之車牌號碼00-0000 號（起訴書誤載為車牌號碼00-0000 號，應予更正）自用小客車駕駛座、副駕駛座葉板、玻璃車窗、車門及車牌號碼00-0000 號自用小客車後擋風玻璃而致令不堪用。因認被告廖振宏涉犯刑法第354 條之毀損罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、關於被告王興瀚被訴與盧葳達共同持用槍彈射擊人車部分：公訴人認為被告王興瀚與盧葳達共同涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，無非係以被告盧葳達之供述、證人季孝哲、詹子豪、許承恩、李孟璋、陳鵬翔、李雨航、張晏勳、李清恩、陳春霖、陳靖雯、張吟甄之證述、告訴人謝忠洋、張維麟之證詞、張維麟所繪停車位置示意圖、已修復車輛之原受損位置示意照片、謝忠洋所有車輛駕駛座、副駕駛座、玻璃車窗、車門、張維麟所有車輛擋風玻璃毀損、季孝哲乙車毀損為其主要論據。惟查：

㈠被告王興瀚被訴提供槍彈予被告盧葳達，涉嫌共同未經許可持有槍彈部分：

⒈被告盧葳達於警詢中供稱：到車上後我把包包翻出來看，發現裡面是1 把槍，我沒有上膛，該槍應該是改造的，因為那槍開完後，感覺起來像是會有膛炸的感覺等語（見103 年度偵字第9747號偵查卷第20頁），於偵查中供稱：我所坐的車是行進中，此時我因為看到對方人非常多，所以就持槍伸出窗外，槍口朝上，沒隔1 、2 秒就聽到連續的槍聲，此時緊張就扣發扳機開了1 槍，我開完槍後，感覺槍身很燙，所以才將槍丟下我坐的位置的地板，所以我才判斷這把是改造的槍等語（見103 年度偵字第9747號偵查卷第47頁），於檢察官聲請羈押本院訊問時供稱：承認有槍砲部分的犯罪，但是我持用的手槍不是制式的，是改造的，我於警詢、偵訊時表示要出發前被告王興瀚有給我1 包傢伙，裡面有1 把改造手槍，子彈已經裝好在裡面，士林那裡是大家平常就會聚集之處，我當時正要去看球賽，被告王興瀚跟對方在講電話嗆聲，說要去談判，就拿出2 把槍來，1 把後來就是直接丟在車子上來，我拿到的那1 把，出發前我就知道被告王興瀚有帶槍去等語（見本院103 年度聲羈字第175 號卷第15頁反面、第16頁反面），及證人李孟璋於警詢中證稱：當時我聽到對方有開槍後，現場變的很混亂，後來被告盧葳達也從包包拿出一個東西往車窗外伸出去，然後我看到擋風玻璃上面有火花等語（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷一第176 頁），堪認被告盧葳達於103 年5 月19日攜帶槍、彈至敦煌路現場，並射擊1 槍甚明。惟被告盧葳達持用之槍彈未經扣案，且無事證顯示其所射擊之子彈有擊破、穿透任何現場堅硬物體之情形，亦乏客觀情狀可憑判斷被告盧葳達擊發之子彈是否具殺傷力，基於罪疑有利於被告之訴訟原則，無從認定被告盧葳達於案發當日所持用之槍枝及子彈具殺傷力，而為其與被告王興瀚不利之認定。

⒉雖現場車輛有槍擊之彈孔及遺留彈頭、彈殼，但證人季孝哲所駕駛之乙車為被告王興瀚持用槍彈毀損，已如前述；另依現場跡證採證結果，人行道北側水泥牆面附近地面、人行道採獲彈頭及彈殼4 件，編號1-6 、5 均係彈頭銅包衣碎片，其上未發現有足資比對特徵紋痕，無法比對，編號3 認係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭，其上剩4 條右旋來復線，編號4 認係已擊發之口徑9mm （9*19mm）制式彈殼，有臺北市政府警察局大同分局103 年9 月23日北市警同分刑字第00000000000 號函所附案發現場勘察報告1 份存卷可查（見103 年度偵字第8263號偵查卷卷一第249 頁至第297 頁），又編號3 之彈頭來復線特徵紋痕與扣案之槍枝不相吻合，認非由該槍枝所擊發，編號4 彈殼其退子痕特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝之槍身退子鋌所致一情，有內政部警政署刑事警察局103 年9 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可憑（見103 年度偵字第8263號偵查卷卷一第191 頁至第194 頁），是告訴人謝忠洋車體左右側玻璃及車門葉板遭子彈貫穿，經彈道重建分別編號為1-1 至1-5 及2-1 至2-5 ，有上開案發現場勘察報告可參（見103 年度偵字第8263號偵查卷卷一第249 頁至第297 頁），然因未扣有被告盧葳達當天所持用之槍彈，亦無從據以認定告訴人謝忠洋之車輛受損為被告盧葳達開槍射擊所致；另告訴人張維麟雖於警詢證稱：因後擋風玻璃嚴重裂痕，才發現後擋風玻璃左方有個洞等語（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷三第19頁），並有車輛照片2 幀在卷可參（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷二第225 頁），惟告訴人張維麟於警詢中證稱：我無法判斷有無彈孔，周圍也未撿到類似彈頭或彈殼，且已修復完畢等語明確（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷二第20頁），是無從逕認係被告盧葳達持槍射擊毀損告訴人張維麟之車輛。從而，單以前述車輛受損之客觀事實不能推論被告盧葳達持用之槍彈係具有殺傷力之管制槍彈。

⒊被告盧葳達持有槍彈之行為，無證據證明具殺傷力，自與未經許可持有槍彈罪之構成要件有間，更無從認被告王興瀚就此涉嫌共同犯罪。

㈡被告王興瀚被訴提供槍彈供被告盧葳達射擊，涉嫌共同殺人未遂部分：按殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院著有20年非字第104 號判例、96年度台上字第5170號判決可資參照）。又殺人犯意之存否，固係隱藏行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部分、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，然非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、剌傷部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。茲查：被告盧葳達於警詢中供稱：我聽到槍聲嚇一跳，很緊張所以扣到扳機，然後對天空開了1 槍等語（見103 年度偵字第9747號偵查卷第18頁）；於偵查中供稱：持槍伸出窗外，槍口朝上，沒隔1 、2秒就聽到連續槍聲，此時緊張就扣發扳機開1 槍等語（見103 年度偵字第9747號偵查卷第47頁）；於檢察官聲請羈押本院訊問時供稱：我就往天空開1 槍等語（見本院103 年度聲羈更㈠字第1 號卷第29頁反面）；於本院準備程序中供稱：我將槍伸出一直搖下的車窗，並朝天空開了1 槍等語（見本院卷卷一第86頁），且依卷存證據，無足證明被告盧葳達所持用之槍彈具有殺傷力，已述之如前，自不能僅憑被告盧葳達坦承擊發1 槍一節，遽認被告王興瀚就被告盧葳達持槍射擊行為有殺人之犯意聯絡而為不利於其之證據。

四、關於被告王興瀚、廖振宏被訴持槍朝路旁不特定人射擊涉嫌殺人未遂部分：被告王興瀚、廖振宏於上開時間在公眾往來之道路上互持槍駁火，然其等與住居、往來在敦煌路兩側民眾李清恩、陳春霖、陳靖雯、張吟甄或其餘可能住居、往來敦煌路兩側之其餘民眾並無任何夙怨，實難想像被告王興瀚、廖振宏有何致住居、往來在敦煌路兩側民眾李清恩、陳春霖、陳靖雯、張吟甄或其餘可能住居、往來敦煌路兩側之其餘民眾於死地之動機或意圖，且被告王興瀚、廖振宏均係持槍目標明確朝對方人車射擊，非漫無目的朝路旁不特定人濫射，益徵其主觀上對於住居、往來在敦煌路兩側民眾李清恩、陳春霖、陳靖雯、張吟甄或其餘可能住居、往來敦煌路兩側之其餘民眾應無殺人之確定或不確定故意。

五、關於被告廖振宏被訴毀損車輛部分：

㈠公訴人認被告廖振宏涉有毀損罪嫌，無非係以告訴人謝忠洋、張維麟之證詞、張維麟所繪停車位置示意圖、已修復車輛之原受損位置示意照片、謝忠洋所有車輛駕駛座、副駕駛座、玻璃車窗、車門、張維麟所有車輛擋風玻璃毀損，為其主要論據。

㈡訊據被告廖振宏堅決否認有何毀損犯行，辯稱：上開車輛毀損非其所造成等語（見本院卷卷一第100 頁反面），經查：

⒈現場跡證採證結果，人行道北側水泥牆面附近地面、人行道採獲彈頭及彈殼4 件，編號1-6 、5 均係彈頭銅包衣碎片，其上未發現有足資比對特徵紋痕，無法比對，編號3 認係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭，其上剩4 條右旋來復線，編號4 認係已擊發之口徑9mm （9*19mm）制式彈殼，有臺北市政府警察局大同分局103 年9 月23日北市警同分刑字第00000000000 號函所附案發現場勘察報告1 份存卷可查（見103 年度偵字第8263號偵查卷卷一第249 頁至第297 頁），又編號3 之彈頭來復線特徵紋痕與扣案之槍枝不相吻合，認非由該槍枝所擊發，編號4 彈殼其退子痕特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝之槍身退子鋌所致一情，有內政部警政署刑事警察局103 年9 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可憑（見103 年度偵字第8263號偵查卷卷一第191 頁至第194 頁），是被告廖振宏所擊發之子彈為現場採證編號4 所示之彈殼。又告訴人謝忠洋車體左右側玻璃及車門葉板遭子彈貫穿，經彈道重建分別編號為1-1 至1-5 及2-1 至2-5 ，而被告廖振宏所射擊之編號4 彈殼係落在告訴人謝忠洋上開車輛之右前方人行道上，有上開案發現場勘察報告可證（見103 年度偵字第8263號偵查卷卷一第255 頁至第256 頁、第259 頁、第293 頁、第294 頁），顯與編號4 之彈殼擊發彈道無涉，是難認上開車輛玻璃及車門葉板毀損係被告廖振宏持槍射擊所致。

⒉告訴人張維麟雖於警詢證稱：因後擋風玻璃嚴重裂痕，才發現後擋風玻璃左方有個洞等語（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷三第19頁），並有車輛照片2 幀在卷可參（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷二第225 頁），惟告訴人張維麟於本院審理中結證稱：我不記得我將車輛停放在103 年度偵字第8261號偵查卷卷二第10頁所示藍色叉叉處是敦煌路第幾號停車格，也不記得上開位置在停車格第23號前或後等語（見本院卷卷二第240 頁反面），遍查卷內並無告訴人張維麟車輛所停放之實際位置及該車輛與被告廖振宏所擊發之子彈著彈點相對位置關係，再者，告訴人張維麟於警詢中證稱：我無法判斷有無彈孔，周圍也未撿到類似彈頭或彈殼，且已修復完畢等語明確（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷二第20頁），是無從逕認被告廖振宏持槍射擊毀損告訴人張維麟之車輛。

六、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告王興瀚、廖振宏此部分有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告王興瀚就提供槍彈予被告盧葳達持用射擊部分有何共同未經許可持有具殺傷力之槍彈、殺人未遂犯行；亦無足使本院確信被告王興瀚與被告廖振宏曾分別持用槍彈朝不特定人射擊而殺害敦煌路兩側民眾李清恩、陳春霖、陳靖雯、張吟甄或其餘可能住居、往來敦煌路兩側之其餘民眾未遂犯意及犯行；更不足推論被告廖振宏有公訴意旨所示毀損犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告王興瀚、廖振宏有此部分犯罪，本應就此部分為被告王興瀚、廖振宏無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分分別與前開起訴有罪部分為實質上一罪或裁判上之一罪，是此部分均不另為無罪之諭知，附此敘明。

叁、不另為公訴不受理諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告廖振宏即基於傷害之犯意，由A 男駕駛甲車撞倒告訴人葉士濬所騎乘乙機車，使告訴人葉士濬受有左腳踝破皮之傷害，因認被告廖振宏涉犯刑法第277 條第1項之傷害罪嫌等語。

二、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。

三、查本件告訴人葉士濬告訴被告廖振宏傷害部分，起訴書認係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條前段之規定，須告訴乃論。查被告廖振宏業與告訴人葉士濬達成和解，茲據告訴人葉士濬撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1 紙在卷可憑（見本院卷卷二第28頁），惟因起訴事實認此部分與前開起訴論罪之強制罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨謂：

㈠於同日凌晨3 時5 分許，被告王興瀚自丙車下車並換由證人劉家齊騎乘甲機車搭載共同前往前揭相約械鬥地，同時被告王興瀚將其所有具殺傷力槍械2 把中之1 把、數量不詳子彈交由被告盧葳達持有。於同日凌晨3 時10分3 秒至50秒間，雙方人馬在敦煌路相遇時，被告盧葳達與王興瀚基於殺人之犯意聯絡，2 人各持用槍、彈與被告廖振宏人馬相互駁火，均未致對方或住居、往來在敦煌路兩側民眾李清恩、陳春霖、陳靖雯、張吟甄或其餘可能住居、往來敦煌路兩側之其餘民眾於死。因認被告盧葳達涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。

㈡被告王興瀚因擔心日後遭追緝，乃又折返證人詹子豪、被告張玉琪前揭租屋處，並邀被告陳凰達、張玉琪前往上開械鬥地撿拾彈頭、彈殼及碎片等物，嗣被告張玉琪、陳凰達竟為協助被告王興瀚而基於湮滅刑事證據之犯意聯絡，於同日凌晨5 時24分許，由被告王興瀚駕駛車牌號碼0000─C3號自用小客車搭載被告張玉琪、陳凰達共同折返該械鬥地，並由被告張玉琪以攜犬散步為掩，被告張玉琪、陳凰達（起訴書誤載為王興瀚，應予更正）則均下車撿拾前揭物品而隱匿該等證據並即湮滅之，同時，被告王興瀚（起訴書誤載為陳凰達，應予更正）在車內警戒而擔負把風之責。因認被告張玉琪、陳凰達涉犯刑法第165 條之湮滅或隱匿刑事證據罪嫌等語。

二、被告盧葳達部分：

㈠按訴追及審理範圍之確定，雖可能隨法院審理之訴訟階段不同而呈現浮動狀態，但犯罪事實是否起訴，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為斷，並受不告不理、案件單一性、訴之不可分等原則所規範，刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款就「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」，規定得在準備程序中為處理，應僅止於案件起訴後，對於不妨害事實同一性之起訴事實，因錯誤遺漏、記載不明確或有疑義之情形，經由訊問或闡明之方式，使之明確，以釐清法院審判之範圍，並便於被告防禦權之行使（最高法院101 年度台上字第4505號判決參照）。查本件起訴書犯罪事實係記載：被告王興瀚明知具殺傷力槍、彈，未經許可不得持有，然因欲行械鬥，被告王興瀚乃持用具殺傷力改造槍械2 把、子彈多顆，…被告王興瀚將其所有具殺傷力之槍械2 把中之1 把、數量不詳子彈交由被告盧葳達持有。…於同日凌晨3 時10分3 秒至50秒間，雙方人馬在敦煌路相遇時，被告王興瀚、盧葳達即基於殺人之犯意聯絡…持用前揭槍、彈相互駁火等語，有起訴書之犯罪事實欄可參（見本院卷卷一第4 頁正、反面）。且經公訴檢察官陳稱：「就被告王興瀚持用槍彈部分，被告盧葳達並無犯意聯絡，但被告盧葳達就被告王興瀚殺人部分，則有殺人之犯意聯絡，為共同正犯」等詞（見本院卷卷三第3 頁反面），是檢察官起訴被告盧葳達之犯罪事實為被告盧葳達自行持有槍彈之違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之未經許可持有殺傷力之槍彈罪嫌及與被告王興瀚共同持槍射擊之殺人未遂罪嫌，此為本院審理之範圍，合先敘明。

㈡公訴人認為被告盧葳達涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、刑法第271 條第2 項、第1項之殺人未遂罪嫌，無非係以被告盧葳達之供述、證人季孝哲、詹子豪、許承恩、李孟璋、陳鵬翔、李雨航、張晏勳、李清恩、陳春霖、陳靖雯、張吟甄之證述、告訴人謝忠洋、張維麟之證詞、張維麟所繪停車位置示意圖、已修復車輛之原受損位置示意照片、謝忠洋所有車輛駕駛座、副駕駛座、玻璃車窗、車門、張維麟所有車輛擋風玻璃毀損、季孝哲乙車毀損為其主要論據。惟查：

⒈無證據證明被告盧葳達所持用槍彈具有殺傷力，且無證據證明被告盧葳達朝人車射擊，而具有殺人之主觀犯意及客觀行為，均已前述（見理由欄貳、三、㈠、㈡部分），難認被告盧葳達有公訴人所指此部分之犯行。

⒉按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之分擔為要件，如於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論（最高法院18年上字第673 號判例要旨參照）。被告盧葳達於本院羈押訊問時供稱：被告王興瀚跟對方在講電話嗆聲，說要去談判，就拿出2 把槍，1 把後來就是直接丟到車上來我拿到的那1 把，出發前我就知道被告王興瀚有帶槍等語（見本院103 年度聲羈字第175 號卷第16頁反面），核與被告王興瀚於本院準備程序中供證稱：該把手槍放進包包時，在場所有人都知道等語相符（見本院卷卷一第128 頁反面），堪認被告盧葳達於出發前，即已知悉被告王興瀚另攜帶1 把槍枝。然被告盧葳達於本院羈押訊問時供稱：我不知道被告王興瀚會開槍，也沒說好要讓對方死等語（見本院103 年度聲羈字第175 號卷第16頁反面）；於本院審理中供稱：出發後至被告王興瀚在敦煌路射擊前，被告王興瀚並未向我說明或展示該槍枝之性能，也沒跟我說將持該槍枝作何使用等語（見本院卷卷三第19頁反面、第20頁），被告盧葳達於匆促之間收受同案被告王興瀚所交付之槍枝，且被告盧葳達、王興瀚各自搭乘丙車、甲機車前往現場，依當時之情況，被告盧葳達自顧猶恐不暇，有無可能分神留意被告王興瀚之舉動，在此短暫、緊急之情況下與被告王興瀚形成殺人之犯意聯絡，實屬有疑，是被告盧葳達辯稱其與被告王興瀚無殺人之犯意聯絡等語，與本案事證彰顯之事實及一般常情並無相悖，應足採信。

⒊綜上所述，公訴人既不能舉證證明被告盧葳達持有具殺傷力之槍、彈及與同案被告王興瀚有共同殺人之犯意聯絡與行為分擔，而使本院產生毋庸置疑之明確心證，依罪疑有利於被告之訴訟原則，對上開公訴人所指犯行部分，自不得對被告盧葳達為不利之認定。

三、被告張玉琪、陳凰達部分：

㈠被告張玉琪、陳凰達於103 年5 月19日5 時24分許搭乘被告王興瀚所駕駛之車輛至敦煌路，被告張玉琪、陳凰達隨即下車沿敦煌路由東向西步行至慶昌橋前再穿越馬路至對向，沿敦煌路由西向東步行至接近承德路口期間，被告陳凰達、張玉琪均有彎腰撿拾路旁物品之動作等情，經被告張玉琪於警詢、偵查、本院準備程序中均供承不諱，復經本院於準備程序中當庭勘驗現場監視錄影畫面光碟確認無訛，有本院勘驗筆錄暨附件在卷可參（見本院卷卷一第226 頁、第244 頁至第255 頁），此部分事實先堪認定。

㈡被告張玉琪於警詢中供稱：我走到敦煌路西往東方向約一半距離就踢到類似金屬的東西等語（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷一第220 頁）；於偵查中供稱：我是在警詢筆錄後附之現場示意圖所標示這2 個地方踢到類似金屬的東西等語（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷一第235 頁），惟其於警詢中供稱：不是彈殼等語（見103 年度偵字第8261號偵查卷卷一第220 頁）；於本院準備程序中供稱：我在警局作筆錄時，警察有拿彈殼照片給我看，但我踢到的金屬東西不是彈殼…我踢到2 個黑黑的東西等語（見本院卷卷一第95頁反面），被告陳凰達於本院準備程序中供稱：被告張玉琪突然蹲下去說撿到東西，我就說要她給我看，看到一個長約5 公分之不規則扁型黑色物體等語（見本院卷卷一第121 頁反面），足見被告張玉琪、陳凰達縱於上開時、地撿拾路邊物品，亦難認被告張玉琪、陳凰達所撿拾之物品即為被告王興瀚、廖振宏持槍射擊後所遺留之子彈或其碎片，尚無從遽認被告張玉琪、陳凰達有湮滅本案刑事證據之犯行。

四、綜上所述，本件公訴人所舉證據均尚不足以證明被告盧葳達涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈、刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌、被告張玉琪、陳凰達涉前開所示湮滅刑事證據罪嫌。揆諸前揭法條規定及判例意旨說明，應就上開部分諭知被告盧葳達、張玉琪、陳凰達無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第28條、第271 條第2 項、第1 項、第304 條第1 項、第55條、第25條第2 項、第51條第5 款、第41條第1 項、第42條第3項、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務

刑事第三庭審判長法 官 朱瑞娟

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。

刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。