臺灣士林地方法院104年度訴字第161號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第161號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

王朝立

指定辯護人

義務辯護人賴錫卿律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第476 號），本院判決如下：

主文

事實

一、王朝立明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2款之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得無故寄藏、持有，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與具有殺傷力子彈之犯意，於民國93年間某日，受真實姓名年籍不詳、綽號「阿松」之成年男子所託，代為保管附表一所示槍、彈及彈匣，與附表二所示可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造、車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）及具有殺傷力之口徑9 釐米制式子彈8 顆等物，並放置於其位在臺北市○○區○○路000 號3 樓之住處內，而自斯時起，未經許可寄藏附表一所示槍、彈及彈匣與附表二所示槍、彈。嗣經警於94年9 月29日凌晨0 時45分許，持搜索票至王朝立上址住處搜索，當場扣得附表一所示槍、彈及彈匣，而其寄藏附表一所示槍、彈及彈匣之犯行並據臺灣高等法院於96年1 月23日以95年度上訴字第4159號判決處有期徒刑3 年2 月，復經最高法院於97年6 月12日以97年度台上字第2559號判決駁回上訴確定（下稱前案。又王朝立寄藏附表一所示槍、彈及彈匣部分，已經前案判決確定，且非屬本案起訴之範圍；而其自93年間起至臺灣高等法院前案96年1 月23日宣示判決止寄藏附表二所示槍、彈之行為，則為前案確定判決既判力效力所及，亦不在本案認定有罪之範圍，詳下開理由欄叁所示）。

二、詎王朝立於前案最後事實審法院即臺灣高等法院於96年1 月23日宣示判決後起至103 年12月16日下午3 時38分許（起訴書誤載為下午3 時許）止，竟仍未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與具有殺傷力子彈之犯意，持有附表二所示槍、彈，並將之先後置於上址明德路住處、不知情之其女位在臺北市大龍區住處或不知情之其姊妹位在臺北市基隆路住處、暨其位在臺北市○○區○○街00號3 樓305室居所內。嗣王朝立於103 年12月16日上午10時48分許，在職司偵查犯罪機關發覺其持有附表二所示槍、彈犯嫌前，主動致電基隆市警察局刑事警察大隊（下稱基隆刑警大隊）偵二隊小隊長李藍權坦承犯罪，並將附表二所示槍、彈擺放在不知情之楊世忠駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車副駕駛座前置物箱內，俟警於同日下午3 時38分許前往王朝立居所，王朝立亦主動帶同警至上開車輛且同意搜索而自首接受裁判，並報繳附表二所示即其持有之全部槍、彈，始悉上情。

三、案經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告王朝立及辯護人雖知有此情形，就起訴書已載述之證據部分，於本院準備程序中並未爭執證據能力，且所有證據均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人亦皆未主張排除其證據能力，迄至言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前揭證據資料均有證據能力。

二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。

貳、實體事項

一、認定事實依憑之證據及理由：

㈠被告於93年間某日，受「阿松」所託代為保管寄藏附表二所示槍、彈，且於前案最後事實審法院即臺灣高等法院於96年1 月23日宣示判決後起至103 年12月16日下午3 時38分許止，仍未經許可持有附表二所示槍、彈，並將之先後置於其上址明德路住處、不知情之其女位在臺北市大龍區住處或不知情之其姊妹位在臺北市基隆路住處、暨其位在臺北市○○區○○街00號3 樓305 室居所內等事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第476 號卷，下稱偵查卷，第11至12、15、62至64、75至76、103 頁；本院104 年度訴字第161 頁，下稱訴字卷，第89至90、113 頁），且經證人楊世忠於警詢時證述明確（見偵查卷第16至17頁），並有刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（見偵查卷第19至21、25頁）、自願受搜索同意書2 紙（見偵查卷第23至24頁）、照片1 幀（見偵查卷第40頁）附卷可稽，復有附表二所示手槍1 枝（含彈匣1 個）、子彈8 顆扣案可佐。起訴書漏載被告亦將附表二所示槍、彈置於其明德街住處及其女或姊妹住處，暨誤載被告係於103 年12月16日下午3 時遭查獲，容有未洽，應予補充更正。

㈡又扣案之附表二所示手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）與子彈8 顆，經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）係由仿半自動手槍製造、車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；送鑑子彈8 顆，均為口徑9 釐米之制式子彈，經全部試射，皆可擊發，具殺傷力，有刑事警察局104 年1 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第88至92頁）、104 年6 月2 日刑鑑字第0000000000號函（見訴字卷第21頁）存卷足憑。衡諸刑事警察局係國內鑑識槍彈之專業機構，該局認槍彈具殺傷力，要屬專業鑑定機關之鑑驗人員以客觀科學方式，輔以鑑定之特殊專業知識經驗，就該槍彈材質、結構、功能是否完整所為之判斷，非出於推測、擬制之方式，且於鑑定書內詳敘其鑑驗方法、過程及認定依據，並輔以照片為證，鑑定結果應可採信，堪認扣案之附表二所示槍、彈俱有殺傷力。

㈢被告於93年間某日，受「阿松」所託代為保管附表一所示槍、彈及彈匣，而自斯時起至94年9 月29日為警查獲時止寄藏該槍、彈及彈匣之行為，已經臺灣高等法院於96年1 月23日以95年度上訴字第4159號判決認定在案，因而判處被告有期徒刑3 年2 月，被告不服提起上訴，仍據最高法院於97年6月12日以97年度台上字第2559號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院95年度上訴字第4159號判決、最高法院97年度台上字第2559號判決各1 份存卷可考（見訴字卷第22至42頁）。而被告係於受「阿松」所託寄藏附表一所示槍、彈及彈匣之際，同時受託寄藏附表二所示槍、彈乙節，亦經被告於偵查與本院審理時供承無訛（見偵查卷第62至63、75至76頁；訴字卷第88頁背面至89頁背面）。參諸被告於前案94年9 月29日警詢及偵查時乃稱：「阿松」因病住院，方於93年初將附表一所示槍、彈及彈匣寄放在伊那邊等語，業由本院調取前案卷宗查閱無誤（見前案94年9 月29日警詢、偵訊筆錄，訴字卷第65、72頁背面）；其於本案警詢時則供以：「阿松」因身染重病，不知槍械要寄放何處，始將槍、彈寄在伊那邊等語（見偵查卷第12頁），於偵查中坦言：93年間，「阿松」一次交給伊3 把槍，沒幾個月後就因肝癌過世；伊知道警察只有搜到2 把槍，沒有搜到第3 把等語（見偵查卷第63至64、75頁），於本院審理時復謂：「阿松」約於93年5 、6月間將槍、彈交給伊，伊聽說「阿松」後來死掉了等語（見訴字卷第88頁背面至89頁背面）；核其歷次所述受「阿松」所託寄藏槍、彈之時間、緣由與情節，尚無明顯歧異。況本件復無其他卷存證據可資證明被告係於不同時間，分別自「阿松」或其他人處受寄附表一、二所示槍、彈。據上，基於罪證有疑利歸被告原則，足信被告於偵查與本院審理時供稱：其係於93年間，同時受「阿松」所託而寄藏附表一所示槍、彈及彈匣與附表二所示槍、彈等語，應屬有徵，可以採認。

㈣至被告於本院審理時固曾另稱：「阿松」係於103 年12月16日前之8 、9 年前某日，委託伊寄藏槍、彈云云；辯護人則陳以：被告係於94年3 、4 月間，受「阿松」所託寄藏云云。惟衡之被告受「阿松」所託寄藏槍、彈之時點，距本案查獲時已有近10年之久，則其縱就確切之受寄時間稍有記憶不清情形，要屬可理解之事；而被告於距其受寄時間較近之前案94年9 月29日偵查中，既已明確供稱「阿松」乃於93年間委託其保管槍、彈等語（見訴字卷第72頁背面），前案確定判決復同此認定，有上載臺灣高等法院95年度上訴字第4159號判決足佐，可認被告前揭所言，應係因時間久遠、記憶模糊所致，尚與事實不合，辯護人前揭陳詞，亦無可取，均附此敘明。

㈤綜上，足見被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條於100 年1 月5 日經總統公布修正同條第1 、2 、4 項有關「空氣槍」部分之處罰，並配合增訂第6 項「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定。而關於本件被告所犯同條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（詳後述），構成要件及法定刑度於修法前後均未變更，況被告持有附表二所示改造手槍行為終了時間為103 年12月16日，已在該次修法公布生效後，是自無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用現行、有效之裁判時法，首予敘明。

㈡按寄藏與持有槍枝、子彈，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，嗣後始為之受寄代藏而已；單純之持有並不包括寄藏，惟寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪。而同一寄藏行為若經判決確定，在最後審理事實法院宣示判決後，行為人繼續持有原槍、彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及，仍應予以訴究。然行為人既未另有受寄之行為，就新發生之事實部分而言，即與寄藏罪之構成要件有間，應僅能論以持有之罪名（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第4178號、96年度台上字第4385號判決意旨參照）。又刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可（最高法院100 年度台上字第5121號判決意旨參照）。查被告自93年間某日起同時寄藏附表一所示槍、彈及彈匣與附表二所示槍、彈，嗣於前案最後事實審法院即臺灣高等法院於96年1 月23日宣示判決後起至103 年12月16日下午3 時38分許止，仍未經許可持有附表二所示槍、彈，業如前述，則其自前案最後事實審法院宣示判決後，繼續持有如附表二所示槍、彈之行為，揆之前揭說明，應屬新發生之事實，自非前案確定判決效力所及。被告及辯護人辯稱：被告無另行寄藏之犯意，本件應受前案確定判決既判力效力所及，求為免訴之判決云云，於法無據，殊非可採。又被告自97年11月4 日起至100 年8 月19日止，雖因另案入監服刑，惟其既將附表二所示槍、彈放置於親友住處，自仍有實質支配、管理上開槍、彈之能力，不因於各該期間未直接占有該槍、彈，或因一時疏忘有此情事而異。被告陳以：伊入監服刑前將衣物打包放在行李袋內，後來忘記裡面還有槍云云，無從為有利其之認定。是核被告所為自前案最後事實審法院96年1 月23日宣示判決後起至103 年12月16日下午3 時38分許止持有附表二所示槍、彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。

㈢按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照）。被告同時持有附表二編號2 所示之制式子彈8 顆，客體種類相同，應論以單純一罪。再被告自前案最後事實審法院96年1 月23日宣示判決後起至103 年12月16日下午3 時38分許為警查獲止，持有附表二所示槍、彈之行為，為犯罪行為之繼續，各僅論以一罪。又其以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈣按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項前段定有明文。而犯未經許可持有、寄藏槍枝、子彈罪，前後持有、寄藏行為係屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能予以割裂，持有、寄藏行為若跨越另案有期徒刑之執行完畢前後，不能謂非於另案有期徒刑之執行完畢後再犯罪，仍應論以累犯（最高法院104 年度台上字第2747號判決意旨參照）。查被告前因⑴妨害自由案件，經本院以95年度訴字第26號判決處有期徒刑10月確定；⑵違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，據本院以上開判決各處有期徒刑6 月、3 年2 月，被告不服提起上訴，仍經臺灣高等法院以95年度上訴字第4159號判決分別改處有期徒刑8 月、3 年2 月確定；前揭⑴、⑵案件嗣據臺灣高等法院以98年度聲減字第489 號裁定依序減為有期徒刑5 月、4 月、3 年2 月確定，並合併定應執行有期徒刑3 年9 月確定。又因⑶妨害自由等案件，經臺灣高等法院以99年度上易字第1211號判決處有期徒刑4 月、5 月，定應執行有期徒刑8 月確定。上載⑴至⑶案件復由臺灣高等法院以100 年度聲字第3930號裁定合併定應執行有期徒刑4 年4月確定，於100 年8 月19日因縮短刑期假釋出監，後因保護管束期滿未經撤銷假釋，迄101 年10月2 日縮刑期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見訴字卷第6 至12、14頁）。被告雖自前案最後事實審法院96年1月23日宣示判決後起即持有附表二所示槍、彈，惟揆諸前揭說明，其持有行為應至103 年12月16日下午3 時38分許始告終了，則其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈤按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項亦有明定。是項規定乃屬刑法第62條之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨參照）。又所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例、96年度台上字第3351號判決意旨參照）。經查：

⒈被告於103 年12月14日中午，至基隆刑警大隊洽詢倘有人非法持有槍、彈之刑責為何，經偵二隊小隊長李藍權告以相關刑責後，被告即先行離去，基隆刑警大隊因認案情有虞，乃將情資轉知刑事警察局。嗣被告於103 年12月16日上午10時48分許，再次主動致電李藍權表明其人在酒泉街住所，欲自首繳槍等語，經李藍權聯繫刑事警察局員警至被告上開住所，被告當場供承附表二所示槍、彈係擺放在車牌號碼00-0000 號自用小客車，並主動帶同員警至上開車輛且同意搜索等情，有刑事警察局104 年1 月9 日刑偵四二字第0000000000號函檢送之偵查第四大隊（第二隊）104 年1 月8 日職務報告1 份（見偵查卷第71頁）、基隆市警察局104 年1 月14日基警刑大偵二字第0000000000號函檢送之職務報告1 份（見偵查卷第73頁）、臺灣大哥大通話明細單1 紙（見偵查卷第80頁）附卷可稽；被告於偵查及本院審理時亦坦言：伊於103 年12月16日上午，有致電李藍權表示要自首；伊所報繳之附表二所示槍、彈，即係伊身邊全部之槍械等語（見偵查卷第76頁；訴字卷第90、117 頁背面），堪認李藍權於103 年12月14日，依被告陳述之內容，尚無確切根據得合理懷疑被告即為持有槍、彈之人，僅主觀推測其涉案，俟被告於103年12月16日上午再度主動致電李藍權表明自首之意時，始知其持有槍、彈之行為，且被告嗣復主動引導員警取出附表二所示槍、彈，並經警當場查扣在案，則被告確在職司偵查犯罪機關發覺其本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與子彈罪前，主動向警坦承犯行而自首接受裁判，並報繳附表二所示即其持有之全部槍、彈，自合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之要件。

⒉依被告於偵查中自承：伊知道警察於94年間只有搜到2 把槍，還有1 把沒搜走。伊未主動跟警察說還有第三把槍未被查獲，這是伊不老實的地方，當時顧慮很多等語（見偵查卷第64頁），足認被告於前案受搜索時，即明知尚有附表二所示槍、彈未被搜出，仍未主動向警坦承上情並報繳該槍、彈；再考以被告於前案受搜索後，固旋遭檢察官聲請羈押獲准，惟嗣業於95年2 月27日經釋放出所，俟97年11月4 日始入監服刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見訴字卷第5 至6 、14頁），並據本院調取前案卷宗閱覽無誤（見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第10110 號卷第207 至209 頁），可知被告於前案偵、審期間，其身體自由並非自始至終均受拘束，且於最高法院97年6 月12日駁回上訴而案告確定後，更未立即入監服刑，當無不能主動報繳上開槍、彈之理。乃其於94年9 月29日為警查獲附表一所示槍、彈及彈匣，而顯已有非法寄藏、持有槍、彈應受非難之認識後，竟未思放棄犯行，自前案最後事實審法院於96年1 月23日宣示判決後，仍繼續持有附表二所示槍、彈長達7 年之久，猶彰其行為之反社會性及違法性。依是項犯罪情節觀之，本院認不宜予以免除其刑，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。辯護人辯以：請予免除其刑云云，無可採取。

㈥按刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：修正前刑法第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，此觀該條立法理由即明（最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照）。是刑法第59條規定雖為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。而為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。辯護人雖辯護以：被告現年71歲，年老體弱且患有心臟疾病、左膝上截肢等重症，時有神經劇痛，更曾2 度經醫院發出病危通知，實不宜入監服刑；而其初雖因「阿松」罹病，基於情誼一時失慮允為寄藏，然未曾持該槍、彈涉案或提供他人從事不法用途，亦為免槍械外流造成社會危害，方選擇自首，可見其犯後態度良好，經衡其犯罪所生危害、法益侵害性，實情堪憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。然查，被告於前案最後事實審法院宣示判決後，除繼續持有附表二所示之改造手槍1 支外，亦繼續持有具殺傷力、口徑9 釐米之制式子彈8 顆，持有子彈之數量非少，持有槍、彈期間更長達7 年之久，縱未自行或提供該槍、彈予他人作不法使用，仍對社會治安具有重大潛在危害。而被告為一心智成熟之成年人，當知寄藏、持有槍彈為重大犯罪，初竟無故寄藏槍彈，犯罪動機及目的已屬可議，且其於前案偵、審期間乃至前案判決確定後，猶未能悔悟前行而未向犯罪偵查機關自首及主動報繳附表二所示槍、彈，即令被告嗣於103 年12月16日間自首接受裁判，仍難全然否定其行為之反社會性及違法性。至被告身體是否孱弱不宜入監服刑，實與其犯罪情狀無關，僅得作為法定刑內從輕科刑之考量因素。本院審酌被告之犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害等一切犯罪情狀，認以其所犯未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪之法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金，經依法先加後減後，與其犯罪情節相較，並無法重情輕，處以法定最低刑度猶嫌過重之情事，難認客觀上足以引起一般之同情，而有堪予憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。辯護人所稱前詞，並非可採。

㈦爰審酌被告漠視法規禁令，於前案最後事實審法院96年1 月23日宣示判決後起，仍繼續非法持有附表二所示槍、彈長達7 年之久，持有時間並非短暫，對於他人生命、安全具有潛存之威脅，危害社會治安甚鉅，所為甚屬不該；惟念及被告並未持槍犯罪或取得其他不法利益，尚未引致其他更嚴重之實害，且其嗣亦自首並主動報繳槍、彈，復迭坦認犯行之犯後態度；再考以被告前有傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見訴字卷第3 、6 至7 頁）；又慮及其現年71歲，一足業經行膝上截肢手術，並罹有阻塞性睡眠呼吸中止症、急性冠心病症候群、急性心肌梗塞、自體冠狀動脈粥樣硬化、心房顫動、混合性高血脂症、右足蜂窩性組織炎、痛風性關節病變、自發性高血壓等病徵，於101 年7 月24日、102 年1 月18日復曾先後因急性心肌梗塞、冠狀動脈疾病經醫院開立病危通知單，有馬偕紀念醫院患者病危通知單2 紙、101 年8 月3 日、102 年2 月19日、103 年6 月26日、104年8 月19日乙種診斷證明書及住院同意書各1 份（見偵查卷第82至86頁；訴字卷第93頁）、長庚紀念醫院97年7 月21日診斷證明書及病歷各1 份（見審訴卷第47至48頁）在卷可佐，兼衡其為高中畢業，經濟狀況小康（見偵查卷第10頁，103 年12月16日刑事警察局調查筆錄）之智識程度、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役折算標準，以示懲儆。

三、沒收之諭知：按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。經查，扣案如附表二編號1 所示具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個），核屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1款之規定宣告沒收。至扣案如附表二編號2 所示原具有殺傷力並經試射完畢之子彈8 顆，既均於鑑驗過程中擊發，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失其違禁物之性質，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

參、不另為免訴之諭知部分

一、公訴意旨另以：被告於94、95年間某日起（起訴書原記載為自「8 、9 年前某日」起，嗣經實行公訴之檢察官當庭更正，見訴字卷第115 頁背面）至前案最後事實審法院96年1 月23日宣示判決止，未經許可持有附表二所示槍、彈，因認被告此部分行為亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項罪嫌云云。

二、按判決既判力之範圍，係以最後事實審法院宣示判決日為判斷標準，並非以案件查獲時或判決確定時為準，亦即確定判決之既判力及於全部犯罪事實，以宣示判決日為基準；又刑事訴訟法第302 條第1 款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判；此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。必須在最後事實審法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院103 年度台上字第2570號判決意旨參照）。

三、經查，本件被告既於93年間某日，同時受「阿松」所託保管附表一所示槍、彈及彈匣與附表二所示槍、彈，業經認定如前，則其自斯時起至前案最後事實審法院96年1 月23日宣示判決止寄藏、持有附表二所示槍、彈之行為，即與前案確定判決認定之犯罪事實，或屬同一犯罪事實之一部（一行為持有多數改造手槍或子彈部分）而為事實上一罪，或有想像競合犯之裁判上一罪關係（一行為同時持有槍枝及子彈部分）。是公訴意旨所指被告自94、95年間某日起至前案最後事實審法院96年1 月23日宣示判決止之持有槍、彈犯行，俱為前案確定判決既判力效力所及，本應依刑事訴訟法第302 條第2 款之規定諭知免訴。惟因該部分與前開有罪部分，有事實上一罪及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官簡仲田到庭執行職務

刑事第五庭審判長法 官 郭惠玲

附論本案論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。