臺灣士林地方法院107年度重訴字第4號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　107年度重訴字第4號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

楊鎮宇

選任辯護人

林譽恆律師

選任辯護人

吳旭洲律師

被告

邱祥麒

選任辯護人

余俊儒律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第14735 號、第15008 號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊鎮宇、邱祥麒均明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列之第二級毒品，而大麻種子雖非第二級毒品，惟係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款所列之管制進出口物品，不得私運進口及為供栽種之用而運輸大麻種子，亦不得為製造毒品之用而栽種大麻，竟為下列行為：

㈠楊鎮宇、邱祥麒、黃郁璇共同基於私運管制物品進口及意圖供栽種之用，而運輸大麻種子進入我國國境之犯意聯絡，由黃郁璇【所涉違反毒品危害防制條例罪等嫌，業經本院以107 年度重訴字第6 號判決判處應執行有期徒刑2 年，緩刑4年，並應於判決確定之日起1 年內，向公庫支付新臺幣（下同）10萬元確定】出資共約3 萬元，由楊鎮宇接續於民國104 年9 月至105 年10月間在其位於臺北市○○區○○路0 段000 巷00號5 樓居所內，以附表五編號1 所示手機及電腦網際網路連結至「英國種子城」網站（網址：http ://www.seed -city .com/zh-TW / ），接續自該網站訂購數量不詳大麻種子，而以邱祥麒位於新北市樹林區樹林區光明街2 巷6號5 樓戶籍地及楊鎮宇位在臺北市○○區○○路0 段000 巷00號5 樓居所（下稱南港路2 段居所），及邱祥麒之英文姓名「Peter qiu 」及楊鎮宇之英文姓名「Chenyu Yang 」，作為收受地址及收受名義人，再由楊鎮宇以虛擬貨幣比特幣（Bi tcoin）給付上開貨款後，嗣楊鎮宇所購買大麻種子之包裹以航空快遞貨運方式運送來台後，再分別由楊鎮宇、邱祥麒前往領取該包裹，渠等領得包裹後再由楊鎮宇將購得之種子交予黃郁璇，楊鎮宇與邱祥麒則取得購買後免費附贈之大麻種子數顆，而以此方式取得大麻種子。

㈡楊鎮宇、邱祥麒取得大麻種子後，復與黃郁璇共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，自105 年8 月間某日起至106年10月初止，在楊鎮宇之南港路2 段居所，及由邱祥麒出面承租之臺北市○○區○○路0 段00巷0 弄0 號4 樓及5 樓頂加建物（下稱南港路3 段房屋），各自負責將上開購得之大麻種子分別種入有栽培土或泡棉及肥料之盆內，加以澆水、施肥、照顧，培育其發芽、成株後，移植於大盆子內或戶外泥土，並架設燈罩、燈泡、室內溫度計、濕度計等設備，以栽種大麻活株，迨大麻活株及花苞成長後，自整珠根部鋸下，進而採集，修剪去除大麻枝、葉，剪下大麻花，將大麻花掛起或放置於陳列架上，以陰乾、風乾之方式使其乾燥，而製造大麻，楊鎮宇並將已收成之大麻以丁烷蒸餾之方式製造大麻膏，一部分交予黃郁璇，另一部分則供己施用。

二、嗣經員警循線追查，並於106 年10月3 日下午6 時45分許持本院核發之搜索票，前往南港路2 段居所執行搜索，復於同年月6 日晚間9 時38分許，持本院核發之搜索票前往南港路3 段房屋執行搜索，分別扣得如附表三、四所示物品，及被告楊鎮宇所有之附表五所示物品，始查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。本件檢察官、被告楊鎮宇、邱祥麒及渠等之辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（本院107 年度重訴字第4 號卷〈下稱本院卷〉第303 頁至第316 頁）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告2 人及渠等之辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠就事實欄㈠所示部分上揭事實，業據被告2 人於本院準備程序及審理時均坦承不諱（本院卷第54頁至第55頁、第86頁、第301 頁），復有「英國種子城」網站之網頁列印資料21紙（106 年度偵字第00000 號卷〈下稱偵字第15008 號卷〉第86頁至第107 頁、106 年度偵字第14735 號卷〈下稱偵字第14735 號卷〉第21頁至第42頁) 、比特幣交易明細資料5 紙（偵字第14735 號卷第43頁至第48頁) 、泓科科技有限公司105 年11月2 日函及附件（含會員申登資料及交易明細）5 張（偵字第14735 號卷第49頁至第53頁) 等資料在卷可憑，復有如附表五編號1所示被告楊鎮宇所有之手機扣案可佐。堪認被告2 人上開不利於己任意性之自白確均與事實相符。

㈡就事實欄㈡所示部分

⒈上揭事實，業據被告2 人於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵字第14735 號卷第129 頁、第135 頁至第138頁、本院卷第54頁、第86頁、第207 頁），核與證人羅文姍於警詢之證述（偵字第15008 號卷第46頁至第48頁）相符，並有臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵字第14735 號卷第65頁至第69頁、偵字第15008 號卷第118 頁至第128 頁) 、現場及扣案物品照片（偵字第15008 號卷第68頁至第85頁背面）、扣案物照片（偵字第15008 號卷第214 頁至第218 頁）、南港路2段居所現場平面圖4 張（偵字第14735 號卷第54頁、偵字第00000 號卷第65頁至第67頁）、臺北市政府警察局中山分局蒐證照片（偵字第14735 號卷第16頁至第20頁) 、蒐證照片（偵字第14735 號卷第114 頁至第116 頁背面) 、楊鎮宇涉嫌違反毒品危害防制條例現場照片（偵字第14735 號卷第55頁至第60頁) 、南港路3 段房屋之房屋租賃契約書（偵字第00000 號卷第55頁至第60頁) 、南港路3 段房屋之現場相片（偵字第15008 號卷第52頁至第54頁）等資料在卷可憑，復有扣案如附表三、附表四所示之物可佐。

⒉又扣案如附表四編號1 所示煙草5 罐（淨重32.29 公克，驗餘淨重31.96 公克，空包裝總重857.15公克）、扣案如附表四編號2 所示煙草6 包（淨重2,073.25公克，驗餘淨重2,072.87公克，空包裝總重266.61公克），經鑑驗結果均含第二級毒品大麻成分乙情，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月14日調科臺字第00000000000 號鑑定書（偵字第00000 號卷第160 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年11月14日調科臺字第00000000000 號鑑定書（偵字第14735 號卷第165 頁）在卷可憑；又扣案如附表四編號3 所示沾有黃色乾漬物之殘渣罐1 瓶，經乙醇沖洗結果，亦檢出四氫大麻酚成分乙情，有交通部民用航空局航空醫務中心106 年10月27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（偵字第14735 號卷第145 頁）在卷可憑；另扣案如附表四編號3 所示種子、附表四編號4 所示植株，亦均檢驗出大麻成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年11月14日調科臺字第00000000000 號鑑定書（偵字第14735 號卷第163 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年11月14日調科臺字第00000000000 號鑑定書（偵字第14735 號卷第162 頁）在卷可憑，足認被告2 人上開不利於己之自白核與事實相符，應堪採信。

⒊按大麻屬於毒品危害防制條例第2 條列管之第二級毒品，同條例第4 條第2 項、第12條第2 項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155 項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。易言之，毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台上字第2465號判決意旨參照）。經查：本案被告2 人以事實欄㈡所示方式栽種大麻植株並將之乾燥後，被告楊鎮宇並將收成之乾燥大麻製成以丁烷蒸餾之方式製造如附表四編號1 所示大麻膏，業據被告楊鎮宇供陳在卷（偵字第14735 號卷第7 頁背面），是被告2 人上開所為，自屬製造第二級毒品大麻之行為，至為明確。

⒋另按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（49年台上第77號判例、88年度台上第5520號、83年度台上第2834號判決可資參照）。查：本案被告邱祥麒與被告楊鎮宇一同以事實欄㈠所示方式取得大麻種子後，復出面承租南港路3 段房屋，並參與栽種大麻之過程，且其亦明知被告楊鎮宇栽種大麻植株之目的係為製造大麻等情，業據被告邱祥麒自承在卷（本院卷第55頁），是足認被告邱祥麒主觀上確係基於共同犯罪之意思，共謀栽種大麻，且就犯罪事實之構成要件行為亦確有參與實施無訛，揆諸前揭說明，被告邱祥麒與楊鎮宇，就上開共同製造第二級毒品大麻之犯行，自應成立共同正犯，附此敘明。

㈢有關共犯之說明：按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862 號判例意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查：就事實欄㈠所示私運管制物品進口犯行，係由同案被告黃郁璇負責出資，被告楊鎮宇負責上網訂購大麻種子，被告楊鎮宇、邱祥麒則負責收取包裹，同案被告黃郁璇、被告楊鎮宇、邱祥麒所各自參與而實行者，雖僅有部分而非私運管制物品進口之全部犯罪行為；另如事實欄㈡所示製造第二級毒品犯行，則由同案被告黃郁璇負責出資供被告楊鎮宇承租房屋並購買器具，被告楊鎮宇、邱祥麒則負責在南港路2 段居所及南港路3 段房屋栽種並製造大麻，雖同案被告黃郁璇、被告楊鎮宇、邱祥麒所各自參與而實行者，亦僅有部分而非製造第二級毒品之全部犯罪行為，渠等之實際行為雖有不同，且亦無證據足認被告邱祥麒曾直接與同案被告黃郁璇聯繫，惟同案被告黃郁璇、被告楊鎮宇、邱祥麒三人就私運管制物品進口行為彼此有所分工，渠等3 人就製造第二級毒品整體犯罪計畫，亦彼此間各有負責部分，以遂行其事，則足認被告楊鎮宇、邱祥麒與同案被告黃郁璇，就前開事實欄㈠、㈡所示之部分，彼此間有相互利用他人之行為，而分別各具有犯意聯絡及行為分擔，被告楊鎮宇、邱祥麒自應就該私運管制物品進口之全部犯行，及製造第二級毒品之全部犯行，同負全部責任，而均應論以共同正犯。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告2 人之上開犯行均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠就事實欄㈠所示部分

⒈按大麻種子雖非屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，惟依毒品危害防制條例第14條第4 項之規定，仍不得持有之。又行政院業於79年3 月30日以（79）臺財字第06181 號公告「大麻種子」屬於懲治走私條例第2 條第3 項規定之公告管制進出口物品。懲治走私條例第2 條第1 項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照）。查：被告2 人本於供栽種之用之意圖，由被告楊鎮宇自網站下單訂購大麻種子後，由身在英國真實姓名年籍不詳之成年人將上開大麻種子，以航空快遞貨運之方式自英國運輸進入我國境內，已自英國起運，且入境後分別由被告2 人收受，揆諸前開說明，本件運輸、走私行為均已完成而告既遂。

⒉是核被告2 人如事實欄㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第13條第2 項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。被告2 人就此部分犯行，與同案被告黃郁璇有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，均應論以共同正犯。被告2 人意圖供栽種之用而運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人利用不知情之英國及我國成年郵務運送人員為前揭犯行，為間接正犯。被告2 人私運管制物品大麻種子進口來臺，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。

㈡就事實欄㈡所示部分按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，自不得非法製造、持有。核被告2 人就如事實欄㈡部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。被告2 人就此部分犯行，與同案被告黃郁璇有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，均應論以共同正犯。被告2 人製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，又製造後單純持有大麻（即大麻菸草部分）之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。被告楊鎮宇、邱祥麒，在南港路2 段居所（栽種及製造大麻期間自105 年8 月間某日起至106 年10月3日下午6 時45分許為警查獲止）、南港路3 段房屋（栽種及製造大麻期間自105 年8 月間某日起至106 年10月6 日晚間9 時38分許為警查獲止）等處，接續栽種大麻，並製造完成大麻煙草等毒品，均係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，和為包括之一行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯一罪。

㈢被告2 人所犯如事實欄㈠所示私運管制物品進口犯行、如事實欄㈡所示製造第二級毒品犯行，渠等之犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈣減刑部分

⒈毒品危害防制條例第17條第1 項部分：按毒品危害防制條例第17條第1 項之「供出毒品來源」之解釋，在毒品之施用、販賣、運輸等犯罪，多有其上游毒品來源之前手，但製造毒品行為，本即從無到有之過程，原則上無第2 條第1 項之「毒品」來源，製毒者本身即毒品之源頭，將毒品原料加工製成毒品。如必以供出「毒品」來源，為其必要之要件，則製造毒品者，固無從適用該條項規定減免其刑。惟立法意旨係「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」，是毒品危害防制條例第17條第1 項之「供出毒品來源」，應解釋包括「供出製造毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）」及「提供資金、技術、場地、設備者之相關資料」（最高法院103 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。查：

⑴本案被告楊鎮宇業已於106 年10月4 日警詢時供稱其用以製造大麻之大麻種子，係由同案被告黃郁璇提供資金所購入等語，此有被告楊鎮宇之警詢筆錄（偵字第14735 號卷第8 頁）在卷可憑，而本案係因被告楊鎮宇之供述，因而查獲同案被告黃郁璇，並依法查緝到案，其後同案被告黃郁璇所涉違反毒品危害防制條例等罪嫌，復經臺灣士林地方檢察署檢察官提起公訴，並由本院以107 年度重訴字第2 號判決判處應執行有期徒刑2 年，緩刑4 年，並應於判決確定之日起1 年內，向公庫支付10萬元等情，有臺北市政府警察局中山分局107 年7 月2 日北市警中分刑字第1076001980號函及所檢附刑事報告書（本院卷第107 頁至第123 頁）、臺灣士林地方檢察署107 年7 月6 日士檢清偵宏106 偵14735 字第1079032345號函及所檢附起訴書1 份（本院卷第193 頁至第202 頁）、本院107 年度重訴字第2 號刑事判決在卷可憑，並經本院依職權調閱本院107 年度重訴字第2 號卷宗核閱無訛，揆諸上開說明，已堪認本案係因被告楊鎮宇之供述，因而查獲提供資金者即同案被告黃郁璇，而已符合「供出毒品來源」，是就被告楊鎮宇所犯事實欄㈡所示犯行，自得依上開規定減輕其刑。

⑵至被告邱祥麒部分，被告邱祥麒於106 年10月7 日警詢中固亦陳稱：每次被告楊鎮宇去找一名女性友人後，就會有錢可以支付承租南港路3 段房屋的租金，該名女性友人就是被告楊鎮宇手機中一名Line帳號為「VANESSA HUANG 」之女子等語（偵字第15008 號卷第10頁背面），惟被告邱祥麒並未提供該名女子之真實姓名、聯絡方式等可供追查之資料，且該時員警業已因被告楊鎮宇之供述，因而得悉同案被告黃郁璇之真實年籍資料，業據本院說明如前，是尚難認係因被告邱祥麒之前開供述，「因而」查獲同案被告黃郁璇，則就被告邱祥麒所犯事實欄㈡所示犯行，即無從依上開規定減輕其刑。至經本院向承辦本案之臺北市警察局中山分局查詢結果，該局雖函覆稱係經被告邱祥麒之供述，偵知同案被告黃郁璇不法事實等內容，此有該局107 年7 月2 日北市警中分刑字第1076001980號函及所檢附刑事報告書（本院卷第107 頁至第123 頁）在卷可憑，然此與是否係因被告邱祥麒「因而」查獲乙節，係屬二事，併予敘明。

⒉毒品危害防制條例第17條第2 項部分：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。該項所謂「自白」，係指被告坦承有犯第4 條至第8 條罪名構成要件之行為者而言，其自白內容應包括基本犯罪構成要件之事實；至對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院105 年度台上字第3305號、105 年度台上字第2931號、105 年度台上字第2808號判決意旨參照）。查：

⑴被告楊鎮宇就如事實欄㈡所示製造第二級毒品犯行，業於偵查及審判中均自白犯罪，如前所述，揆諸上揭說明，就此部分自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

⑵至被告邱祥麒部分被告邱祥麒於警詢及偵查中業已供承：有幫忙被告楊鎮宇澆水、調營養劑等，我知道被告楊鎮宇栽種大麻植株是因為要製作大麻，我知道我自己是共犯了等語（偵字第15008 號卷第6 頁至第10頁、偵字第14735 號卷第136 頁），是被告邱祥麒已就其本件所為共同製造大麻之客觀犯行坦承不諱，亦自承其主觀上知悉所栽種之大麻係供被告楊鎮宇製造大麻之用，對其所為全部犯罪事實均為肯定之供述，揆諸上開說明，就被告邱祥麒所犯共同製造第二級毒品之犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒊刑法第59條之適用部分末按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查：

⑴就被告楊鎮宇部分：被告楊鎮宇之辯護人雖以：被告楊鎮宇所製造之大麻毒品僅係供己施用，被告楊鎮宇並無前科，且無再犯之虞，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（本院卷第323 頁）。然：被告楊鎮宇製造第二級毒品大麻，動機雖係供己施用，且所製成之大麻及所栽種之大麻植株數量亦非至鉅，然毒品對人體健康危害甚深，被告楊鎮宇以同案被告黃郁璇所提供之資金，購入如附表三各編號所示設備並承租南港路3 段房屋，進而在南港路2 段居所及南港路3 段房屋栽種大麻，製成含毒品成分之大麻煙草，犯罪之情節及危害社會之程度非輕，客觀上是否有足憐之處，已非無疑；再參以被告楊鎮宇上開製造第二級毒品之犯行，業已分別依毒品危害防制條例第17條第1 項及第2 項之規定減輕其刑並遞減後，刑度下限已大幅降至有期徒刑1 年9 月，與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依該規定酌減其刑之餘地。被告楊鎮宇之辯護人此部分之主張，尚不足採。

⑵就被告邱祥麒部分：被告邱祥麒於本案係處於聽從指示之角色，參酌被告邱祥麒於本案製造第二級毒品大麻犯行中之參與程度，再參以被告邱祥麒於本院審理期間業已坦承此部分犯行，對於刑事訴訟程序能儘早確定而節省訴訟成本之消耗亦有所助益，本院審酌上情，認被告邱祥麒所犯共同製造第二級毒品犯行，雖經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，惟仍應處以3 年6 月以上之刑度，顯然失之過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰就被告邱祥麒所犯製造第二級毒品之犯行，依刑法第59條予以酌量減輕其刑，酌量減輕其刑，並依法遞減之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告2 人前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，渠等之素行均尚佳，被告2人無視我國法規禁令，竟私運大麻種子進口並栽種製造大麻，所為誠屬非是，惟被告2 人犯罪後均已坦承犯行，態度尚佳，且被告楊鎮宇製造大麻之原因主要係為供己施用，尚無證據足認業已於市面流通，兼衡被告楊鎮宇自承其為高中畢業，目前就讀於科技大學財經系之智識程度，擔任保險公司業務人員及補習班人員，月薪共約為3 萬元，需扶養1 名就讀小學之子女之家庭生活經濟狀況（本院卷第230 頁、在職證明書、科技大學證明書），及被告邱祥麒自承為大學肄業之智識程度，現從事殯葬業，月薪約為5 至8 萬元，需扶養父母之家庭生活經濟狀況（本院卷第230 頁、107 年度審重訴字第2 號卷第85頁、第87頁），暨渠等犯罪動機、目的、手段，及考量被告楊鎮宇、邱祥麒於本案製造第二級毒品犯行之分工內容，被告楊鎮宇係居於主要地位，被告邱祥麒則是居於次要地位等一切情狀，就被告2 人所犯前開事實欄所示2 罪，分別量處如附表一、二各編號「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並酌定渠等之應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

㈥緩刑之諭知部分按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1 項第1 款定有明文。查：被告2 人及渠等之辯護人固均請求就被告2 人所處罪刑宣告緩刑云云（本院卷第323 頁），然被告2 人業經本院宣告2 年以上有期徒刑，如前所述，而與緩刑之條件有所不符，是被告2 人之辯護人此部分主張，自不足採，併予敘明。

㈦沒收部分

⒈就事實欄㈠所示部分

⑴按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年5 月27日再經修正、於同年6 月22日公布，並皆自105 年7 月1 日施行。而沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項前段定有明文，是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於新法施行後，應一律依修正後刑法第2 條第2 項前段規定，逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，以為本案被告沒收之依據。查本案被告2 人所為私運大麻種子犯行行為之時間，雖跨越刑法修正施行前後，然因被告2 人上開所為均應論以接續犯之實質上一罪，詳如前述，自應逕適用行為終了時之修正後刑法之規定，合先敘明。

⑵次按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號刑事判決意旨可資參照）。查：扣案如附表五編號1 所示之手機1 支，係被告楊鎮宇用以上網瀏覽「種子城」網站購買大麻種子所用，業據被告楊鎮宇自承在卷（偵字第14735 號卷第7 頁背面），足認係被告楊鎮宇所有供其犯本件私運管制物品進口罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，於被告楊鎮宇所犯此部分犯行主文項下宣告沒收之（如附表一編號1 所示），且既已扣案，無庸追徵價額。另因該手機1 支係被告楊鎮宇所持用，被告邱祥麒並非該手機之所有權人，亦無共同處分權，揆諸前開說明，自無於被告邱祥麒所犯此部分犯行主文項下一併宣告沒收之必要，併予敘明。

⒉就事實欄㈡所示部分按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查：

⑴扣案如附表四編號1 所示含第二級毒品大麻成分之煙草5 罐，係被告2 人共同犯製造第二級毒品罪而在南港路2 段居所遭查獲之毒品；扣案如附表四編號2 所示含第二級毒品大麻成分之煙草6 包，係被告2 人共同犯製造第二級毒品罪而在南港路3 段房屋遭查獲之毒品，業據被告2 人供述在卷：另扣案如附表四編號3 所示盛裝第二級毒品大麻之器皿，其上含微量該等毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第二級毒品，爰均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告2 人所犯共同製造第二級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之。

⑵按毒品危害防制條例第4 條製造第一級至第四級毒品罪之『製造』，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨可資參照）；又行政院依據毒品危害防制條例第2 條第3 項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928 號判決意旨參照）。查：扣案如附表四編號4 所示大麻種子10顆，及扣案如附表一編號5 所示大麻植株，雖均經檢出大麻成分，業如前述，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚非第二級毒品大麻，惟均係供被告製造第二級毒品大麻所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告2 人所犯共同製造第二級毒品罪主文項下宣告沒收之。

⑶扣案如附表三各編號所示之物，均為供被告2 人製造第二級毒品大麻所用之物，業據被告2 人供明在卷，爰應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告2 人所犯共同製造第二級毒品罪主文項下宣告沒收之，且因已扣案，不生如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題，附此敘明。

⒊按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有明文。本件被告楊鎮宇所犯各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。

⒋至扣案如附表六各編號所示之物品，其中附表六編號2 、13所示物品，係被告楊鎮宇抽煙所使用，而附表六編號3 、4、8 則係供被告楊鎮宇施用大麻時使用，業據被告楊鎮宇、邱祥麒自承在卷（偵字第14735 號卷第7 頁、偵字第00000號卷第58頁、第21頁），難認與本案製造第二級毒品犯行有關；其餘附表六編號1 、5 、6 、7 、9 、10、11、12所示物品，亦難認與本案製造第二級毒品犯行有關，卷內復無證據證明該等物品係供本件私運大麻種子犯行或製造第二級毒品犯行所用之物，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第13條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官王乙軒偵查起訴，經檢察官林嘉宏到庭執行職務。

刑事第三庭審判長 法 官 郭惠玲