臺中高等行政法院判決

105年5月11日辯論終結

原告

興安營造股份有限公司

代表人

李蔚誠

訴訟代理人

林佑襄 律師

被告

交通部公路總局第二區養護工程處

代表人

陳敬明

訴訟代理人

陳光龍 律師

複代理人

林修弘 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年11月13日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、程序事項：本件原告起訴時狀載訴之聲明求為撤銷行政院公共工程委員會民國104年11月13日工程訴字第10400386260號採購申訴審議判斷及交通部公路總局第二區養護工程處104年3月6日二工工字第1040022167號函之原處分（見本院卷第4頁），嗣於105年4月14日準備程序期日，以言詞補正原漏併列為撤銷標的之被告104年4月28日二工工字第1040040178號異議處理結果函（見本院卷第175頁），核其所為乃本於相同基礎事實，將原未臻妥適之訴之聲明為補正，於法要無不合，本院自應就其補正後之聲明為審判，合先敘明。

二、事實概要：原告於98年3、4月間參與被告依政府採購法辦理「臺1線溪州大橋橋基保護工程（P21～P37）」之工程招標採購案（下稱系爭工程採購案）之投標，經被告於同年4月2日開標認定原告為得標廠商在案。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年5月31日101年度偵字第19342號緩起訴處分書認定原告公司監察人暨工務經理李金洲於執行業務時，為確保原告能順利標得承攬系爭工程採購案，乃與佳和營造有限公司負責人劉吉祥、鐵山營造負責人林茂森基於犯意聯絡，協議就系爭工程採購案之投標不為價格競爭之犯罪情事屬實，核李金洲所為係觸犯政府採購法第87條第4項之罪，而原告則成立同法第92條規定之罪責，均諭知2年期間之緩起訴處分，且命李金洲應自緩起訴確定之日起2個月內給付新臺幣（下同）140萬元予公庫；原告應自緩起訴確定之日起2個月內給付100萬元予公庫在案。被告獲悉上情後，審認原告具有行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）89年1月19日（89）工程企字第00000000號函釋（下稱89年1月19日函釋）所認定之情事，乃適用政府採購法第31條第2項第8款規定，以104年3月6日二工工字第0000000000函（下稱原處分）及104年4月28日二工工字第1040040178號異議處理結果函命原告繳回系爭工程採購案押標金2,300萬元。原告不服，循序提起申訴，經公共工程委員會104年11月13日訴0000000號申訴審議判斷駁回其申訴，原告遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告起訴主張略以：

㈠政府採購法第31條第2項第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，依政府採購法第9條第1項規定，政府採購法之主管機關為公共工程委員會，法律業已明訂需經主管機關公共工程委員會認定，始符合政府採購法第31條第2項第8款規定之要件。而本件並未經主管機關公共工程委員會認定原告是否有影響採購公正之違反法令行為，被告即率爾作出追繳押標金2,300萬元之處分，容有遽斷與於法無據之誤。

㈡依行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分應記載「主旨、事實、理由及其法令依據」，方屬適法。被告之原處分未記載追繳押標金所依之事實、行為態樣與理由，有違上開行政程序法規定及減損人民之程序保障，實非適法之處分。

㈢本件原告係以自己公司名義參與投標，其後亦以自己公司施作系爭工程完成，原告確實並無「借用他人名義投標」之違法行為，被告以原告有「借用他人名義投標」，而作出追繳押標金2,300萬元之原處分，認事用法均為違誤，應予撤銷。

㈣機關依政府採購法第30條第1項及第3條第2項之規定追繳押標金行為，不論屬行政機關依政府採購法所行使之公法上請求權或行政罰之裁處，依行政程序法第131條第1項規定應於得為請求之時起算5年，或依行政罰法第27條第1項規定違反行政法上義務行為終了之時起算3年，如逾時效即生當然消滅之法效果。本件追繳押標金既係對原告為之不利裁罰性處分，依法自應有行政罰法與行政程序法之適用。從而，本件之追繳押標金時效期間應自招標機關知悉本件行為之98年間起算，本件應已罹於3年之裁處權及行政程序法之公法上請求權5年時效，原處分自與法不合至明。

㈤按行政罰法第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上之義務規定者，依刑事法律處罰之。」本件原告已受有刑事處罰，依法被告即無裁罰權。再者被告所為追繳押標金之行政處分，究其性質與行政罰鍰之性質並無二致，是原告既受有刑事罰金之刑罰，不應再為行政罰鍰，否則即有違行政罰法第26條之規定，原處分自與法不合。

㈥依最高行政法院48年判字第15號判例、100年度判字第1985號判決、101年度判字第839號判決意旨見解，行政法院若逕以刑事判決或起訴書所認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即屬判決不備理由，而尚須進一步調查事實才能判斷，遑論較刑事審判程序所為之刑事判決更不嚴謹之偵查程序所為之緩起訴處分，更應由行政單位再為「其他積極事證」之調查，以釐清事實乃屬當然。更甚者，系爭緩起訴處分程序並非如同刑事審判法院以正式、公開、嚴格證據調查及辯論之刑事審判程序，故緩起訴程序所為犯罪事實及適用法條之確認，僅為檢察官單方主觀認定所為，益徵緩起訴處分「不能作為原告確有違反法令」之唯一依據，至為灼然。是以，原處分僅依系爭緩起訴處分，遽認原告有「違反法令」，顯難憑採。綜上所述，原處分僅以緩起訴處分書作為向原告追繳押標金之「唯一標準」，顯有重大不當與違誤，是應予撤銷。

㈦政府採購法第87條係以使廠商無法投標或開標發生不正確結果為要件，即係以結果犯為規範標的。雖然依同條第6項規定，上開犯罪之未遂犯亦罰之，但依94年2月2日修正公布之刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，參照其立法理由，乃基於刑法謙抑原則、法益保護功能及未遂犯之整體理論，改採客觀未遂論，不再認為不能未遂構成刑事犯罪（按刑法修正前，不能未遂不能阻卻犯罪之成立，僅得減輕或免除其刑）。而普通未遂與不能未遂之區分在於，前者所著手之犯罪行為本有客觀之危險性，其不能完成犯罪係由於外部（或意外）之障礙；後者之行為則僅具有主觀之抽象危險，在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪。從而，本件縱如緩起訴處分書所認，原告與鐵山營造有不為競價合意之行為，然其客觀上發生不正確結果的機率，在系爭工程採購案採取公開招標方式與自由競爭的環境下，是否已達具體危險的程度，而屬普通未遂之情形，尚非無疑。本件系爭工程採購案事實上計有8家廠商參與投標，客觀上無法達成不法結果，又無危險之情形，原告並無任何可資評價之刑法上危險行為，自不構成政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形。綜上，被告作成原處分，未依職權自行調查及認定事實關係，並適用法律，遽採檢察官緩起訴處分書認定之罪名，容有未洽，應予撤銷。

㈧行政處分需具合法性與目的性，且不得違反比例原則與公平合理原則。本件系爭工程採購案共有8家廠商投標，有協議之廠商僅其中鐵山營造公司1家，客觀上實難認已達到影響採購公正之程度，與政府採購法所定追繳押標金之要件尚有未合。況系爭工程預算金額為797,510,529元，原告決標金額為579,000,000元，有決標公告可佐，益徵本件並未有任何影響採購公正之情。且本件亦應考量原告之得標金額與被告預算金額價差達218,510,529元，即被告節省之公帑達2億多元，從而，如追繳全部押標金，顯有違反比例原則。再者，被告在押標金訂定之目的為防止妨礙招標程序，並確保廠商於得標後能履行訂約義務，本件系爭工程於98年5月2日簽訂契約，於99年12月30日竣工，並於100年6月17日經驗收合格，從而，本件工程已全部履行完成，押標金之目的均已達成，被告猶率為追繳全部押標金之處分，顯違反比例原則與公平合理原則等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。

四、被告答辯略謂：

㈠行政院公共工程委員會組織條例第1條規定，行政院為統籌公共工程之規劃、審議、協調及督導，設公共工程委員會。又政府採購法之制定施行，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質。因立法者對於投標廠商影響採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺悉加以規定，為樹立有效之行政管制，乃於政府採購法第31條第2項第8款授權主管機關公共工程委員會得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型。而觀此規定涵攝範圍非受規範者所不能預見，與法律明確性原則，並無不合，且係為維持政府採購制度依公平、公開之採購程式，以提升採購效率與功能，確保採購品質之行政秩序所必要之管制方法。再者，依公共工程委員會89年1月19日函釋：「如貴會發現該三家廠商……或其人員涉犯有本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」及93年11月1日工程企字第09300408730號函釋：「說明二、旨揭函釋之說明二係為通案適用原則，本會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函（公開於本會網站）說明二之後段，併請注意。」，準此，公共工程委員會已明白載明若投標之廠商涉有政府採購法第87條之罪者，即屬政府採購法第31條第2項第8款所謂「廠商有影響採購公正之違反法令行為」。從而，原告涉有政府採購法第87條第4項罪已由原告於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度偵字第19342號緩起訴處分書中認罪，並依政府採購法第92條之規定科予罰金刑。因此，原告即應依上開公共工程委員會之函釋而構成政府採購法第31條第2項第8款規定之事由，原告主張本件並未經公共工程委員會認定云云，顯無可採。

㈡原告主張原處分未記載追繳押標金所依之事實、行為態樣與理由，故有違法之處；且原告亦無借用他人名義投標云云，惟依最高行政法院101年度判字第372號判決意旨，可知若追繳押標金之原處分中有載明所依據之刑事判決或緩起訴書並援引政府採購法追繳押標金之條文，則此時原告即可知悉其追繳押標金之事由與法律效果，是自無行政程序法第96條第1項第2款之違法問題。再依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度偵字第19342號緩起訴處分書所載事由，原告之從業人員李金洲涉犯政府採購法第87條第4項之協議不為競標罪及貪汙治罪條例第11條第4項、第1項對於公務員違背職務行為交付賄賂等罪，而依政府採購法第92條之規定處以罰金。是本件與原告是否借用他人名義並無關聯。

㈢原告主張該追繳押標金已罹於時效云云，惟：

1.原告從業人員李金洲及原告因有分別涉犯政府採購法第87條第4項、第92條之罪，而遭臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別以「緩起訴期間為2年。並應於本件緩起訴確定之日起2個月內，向公庫支付新臺幣140萬元。」與「緩起訴期間2年。並應於本件緩起訴確定之日起2個月內，向公庫支付新臺幣100萬元。」之條件予以緩起訴處分（案號101年度偵字第19342號）之情事，是被告自得依政府採購法第31條第2項第8款規定，向原告追繳押標金。而該押標金之性質屬於公法上請求權，是依行政程序法第131條規定，其時效期間為5年。

2.按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」行政程序法第131條第1項、第2項定有明文。且投標廠商如有政府採購法第31條第2項各款情形之一，招標機關之押標金追繳請求權之消滅時效，應自其知悉廠商有影響採購公正之違反法令行為時起算，始符合政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質之立法宗旨。是以，公法上請求權時效之進行於類推適用民法第128條規定時，有關時效起算應以「可合理期待權利人為請求時」起算，即行政機關知悉廠商之犯罪事實內容時起算，方屬合理，此有最高行政法院102年度判字第234號、高雄高等行政法院102年度簡上字第20號、臺北高等行政法院101年度訴字第863號判決意旨可資參照。則本件應自被告明確知悉原告涉犯政府採購法第87條第4項之罪之時點起算5年。

3.從而，因原告與其專案負責人李金洲確定涉犯政府採購法第87條第4項與貪汙治罪條例第11條第4項、第1項對於公務人員違背職務行為交付賄賂罪而遭臺灣臺中地方法院檢察署檢察官予以緩起訴處分，故被告確實知悉原告有協議圍標與賄賂等「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情事，亦為緩起訴處分之後，是本件追繳押標金之請求時點，應自客觀上臺灣臺中地方法院檢察署檢察官作成上開緩起訴處分後起算，蓋惟有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於偵查中就原告公司是否真有協議圍標與賄賂等「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之事實存在，被告始能依據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所作成之101年度偵字第19342號緩起訴處分書認定之事實，向原告追繳押標金，是原告主張本件追繳押標金已罹逾時效云云，顯屬無據。

4.被告係因先於103年3月26日經公共工程委員會以工程企字第10300100000號函告知招標機關本標案之承辦人員有涉洩漏投標廠商名稱及標件資料之情形，嗣後，又於103年3月31日接獲審計部交通建設審計處以審交處四字第1038400820號函所檢附之臺灣臺中地方法院102年度訴字第1326號刑事判決等資料，被告才知悉原告之從業人員李金洲有涉犯政府採購法第87條第4項之協議不為競標罪及貪汙治罪條例第11條第4項、第1項對於公務員違背職務行為交付賄賂等罪，而有政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金之事由，故本件追繳押標金事件，尚未罹於公法上之請求權時效，原告之主張並無理由。

㈣原告主張本件追繳押標金有違一行為不二罰之原則云云，惟依最高行政法院101年度判字第8號判決見解，可知追繳押標金之處分，並非屬行政罰法中之行政罰，故自無所謂一行為不二罰之問題，故原告主張本件追繳押標金有違一行為不二罰之情形云云，顯屬原告單方面之誤會，而洵屬無據。

㈤原告主張招標機關僅以緩起訴處分書作為唯一依據，故原處分應予以撤銷云云，惟在臺灣臺中地方法院檢察署之檢察官於作成緩起訴處分書之前，亦已多次傳喚原告之從業人員與其他關係人到案說明，是其調查之完整度，並非原告所指述之唯一證據。況又，原告既已於偵查程序中認罪，可見原告對其「違反法令」之情形，亦已自認，是自不得任由原告於事後予以反悔，而否認其有違背法令之行為。此外，除緩起訴處分書外，本件採購案之承辦公務員於臺灣臺中地方法院102年度訴字第1326號刑事判決中，遭判處有期徒刑6年，而該判決中第13頁中，原告之從業人員李金洲亦有證稱作為該判決之基礎，顯見招標機關並非僅以唯一證據向原告追繳押標金。

㈥原告主張原處分及異議結果未自行依職權調查及認定事實關係，故應予以撤銷云云，惟原告所主張之內容無非係引用刑法之規定作為依據，然本件追繳押標金案件並非行政罰且非刑事案件，故自與原告所引用之刑事見解無涉。是以，招標機關依上開緩起訴處分書及臺灣臺中地方法院102年度訴字第1326號刑事判決內有關原告從業人員是否違反法令之依據，實已盡應調查之義務，而無原告所述有所謂未自行依職權調查及認定事實關係之情形存在，故原告之主張並無理由。

㈦原告主張本件追繳押標金有違比例原則云云，惟追繳押標金之目的在於維護採購之公平性與公正性，並非由事後工程是否順利完工而予以判定。蓋若依原告之主張只需工程順利完工則縱使涉犯政府採購法第87條之罪亦無需追繳押標金，將造成眾多投標廠商鋌而走險，而涉犯政府採購法第87條之罪後，再順利完工即可，亦將使採購案前階段之招標程序規定淪為具文，是本件基於維護採購程序公平、公正之目的情況下，招標機關依政府採購法第31條第2項第8款向原告追繳押標金則目的洵屬正當，手段亦未過重，而無違比例原則，是原告泛指原處分機關於本件追繳押標金有違反比例原則云云，尚無可採之處等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件兩造爭執要點為：被告認定原告從業人員李金洲已據檢察官作成緩起訴處分書認定觸犯政府採購法第87條之罪，且原告因其從業人員犯上開罪名，應依同法第92條論處，並予以緩起訴處分在案，乃作成原處分對原告追繳已發還押標金，認事用法有無違誤？

六、本院判斷如下：

㈠按政府採購法第31條第1項、第2項第8款規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」行政程序法第131條第1項前段規定：「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅」。

㈡經查：本件原告之從業人員即監察人暨工務經理李金洲因於98年3、4月間為原告處理系爭工程採購案投標業務時，有與參與該採購案投標之廠商佳和營造有限公司負責人劉吉祥及鐵山營造負責人林茂森共同協議不為價格競爭之情事，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年5月31日101年度偵字第19342號緩起訴處分書認定李金洲所為觸犯政府採購法第87條第4項之罪，原告則應依第92條規定，論以該罪名之罰金刑責，並諭知原告及李金洲均緩起訴2年，李金洲應自緩起訴確定之日起2個月內給付140萬元予公庫；原告應自緩起訴確定之日起2個月內給付100萬元予公庫在案。被告於查悉上情後，審認原告符合公共工程委員會依政府採購法第31條第2項第8款規定而以89年1月19日函釋認定之「廠商或其人員涉犯有政府採購法第87條之罪者」之情形，乃作成原處分適用政府採購法第31條第2項第8款規定，對原告追繳已發還之系爭工程採購案押標金2,300萬元，而對於原告之異議，以104年4月28日二工工字第1040040178號函補正原處分疏漏之事實及理由後，維持原來追繳押標金之決定，原告循序提起申訴，復經申訴審議判斷予以駁回等情，有卷附系爭工程採購案投標須知（見申訴審議卷第116至117頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年5月31日101年度偵字第19342號緩起訴處分書（見本院卷第63至66頁）、原處分（見本院卷第11頁）、被告104年4月28日二工工字第1040040178號異議處理結果函（見本院卷第70頁）及行政院公共工程委員會104年11月13日訴0000000號申訴審議判斷書（見本院卷第27頁背面至36頁背面）等件可稽，堪予認定。

㈢原告雖以上開情詞指摘原處分違法，應予撤銷云云，惟：1.按廠商於投標前與其他參與投標之廠商，協議不為競價者，營造有不同廠商參與競標之假象，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，故其行為時，雖無法預知有多少廠商參與競標及其標價金額為何，未必能決定性左右決標結果，然在客觀上已實質增加得標機率，其協議不競標之行為明顯有影響公平競標及決標價格之危險，難認不具可罰性。是以不同廠商以協議不為競價之假性競爭方式，各以自己名義參與採購案投標，不問開標及決標結果為何，其代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第4項所規定以協議使廠商不為價格之競爭罪，並非屬不能犯，其經檢察官以犯政府採購法第87條之罪予以緩起訴處分後，採購機關自得據以對各該廠商為追繳押標金之處分（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。

2.揆諸政府採購法第30條第1項前段及第31條之規定旨趣，足見押標金乃擔保投標廠商能遵照法令，本於誠信公平原則，依採購機關依法公告之方式及程序參與投標，具有防範投標人妨礙採購程序公正及督促得標者履行契約之作用及目的。職是之故，辦理招標機關對於參與投標之廠商有法定不當或違反法令行為者，不予發還其繳納之押標金，或追繳已發還之押標金，核屬管制性質之不利處分，復因廠商影響採購公正之違反法令行為，推陳出新，法令殊難逐一網羅枚舉予以規範，故政府採購法第31條第2項第8款授權中央主管機關（公共工程委員會）得視實務現況適時補充認定「有影響採購公正之違反法令行為」之特定行為類型，以為辦理採購機關作成不予發還或追繳押標金處分之法據，是主管機關所為之補充認定，自具法規命令性質（最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。又公共工程委員會89年1月19日函釋略以：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（註：函釋所述政府採購法第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」即係依法律授權規定，針對廠商之人員有涉犯政府採購法第87條之罪者，認定其屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形，性質上屬法規命令。又行政程序法第157條第3項關於法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙之規定，係自90年1月1日起始施行；而59年8月1日發布之中央法規標準法第7條則規定，各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。準此以論，行政機關在行政程序法施行之前，基於法律授權而發布之法規命令，並不以刊登政府公報或新聞紙為其生效要件（最高行政法院104年度判字第286號判決意旨參照）。是以上開公共工程會89年1月19日函釋既於行政程序法第157條第3項規定施行之前發布生效，自無該條項規定之適用，而該函釋既符合當時中央法規標準法第7條規定之公布程序，即已具備生效要件，辦理採購機關自得作為追繳押標金之法令依據（最高行政法院104年度判字第710號判決意旨參照）。

3.查本件原告之從業人員李金洲為原告處理系爭工程採購案之投標事務時，既有與其他參與投標之廠商佳和營造有限公司負責人劉吉祥及鐵山營造負責人林茂森共同協議不為價格競爭之情事，已據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於102年5月31日作成101年度偵字第19342號緩起訴處分書認定其觸犯政府採購法第87條第4項之罪，且原告應依同法第92條規定依李金洲上開所犯條項之罪名，論處罰金之刑責確定在案，已如前述，核與上開公共工程委員會89年1月19日函釋認定應予追繳標押金之行為態樣相符，自該當於政府採購法第31條第2項第8款規定不予發還及追繳押標金之情形，被告據以作成原處分對原告追繳已發還之系爭工程採購案押標金，自屬適法有據。

4.原告雖謂原告於98年間為上開違章行為時，被告即已知悉，而迄104年始作成原處分追繳上開押標金時，其請求權已罹於時效消滅云云。惟按公法上請求權之消滅時效應自請求權可行使時起算，此參照民法第128條規定可明。故權利人必須處於可行使請求之狀態，其時效期間始能起算（見最高法院63年臺上字第1885號判例參照）。又招標機關作成行政處分追繳押標金，核屬行使公法上之財產請求權，依行政程序法第131條第1項及第2項規定，其請求權時效期間為5年。且因政府採購法第31條第2項各款規定之情形，多屬廠商單方之不正行為，具隱密性及偽裝性，辦理採購機關在事證未明確顯現，或其事項尚待其他權責機關判斷者，無從輕率妄斷，驟然作成處分剝奪廠商之押標金，其追繳押標金之請求權自不得概以開標、決標或發還押標金之時點，起算時效期間，應視個案具體情形，以其行使追繳押標金請求權具合理期待可能時，起算時效期間，方與消滅時效制度之本旨不相扞格（最高法院63年臺上字第1885號判例及91年度臺上字第1312號判決意旨及最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議參照）。又政府採購法第31條第2項第8款係屬概括規定，須經主管機關依授權就各種具體行為態樣特別認定其該當於「有影響採購公正之違反法令行為」，辦理採購機關始得據以執行。則廠商或其從業人員是否符合前引公共工程委員會89年1月19日函釋所認定「涉有犯政府採購法第87條之罪」之情形，因辦理採購機關對於刑事犯罪案件並不具偵查權及審判權，無從為具法律效力之認定，且本於無罪推定原則，凡未經偵查或審判機關為終局認定廠商或其從業人員犯政府採購法第87條之罪者，辦理招標機關無由徒憑職權即恣意作成行政處分對廠商追繳已發還之押標金。是以，辦理招標機關以廠商或其從業人員具有犯政府採購法第87條之罪為事由，依政府採購法第31條第2項第8款規定，行使追繳標押金之請求權，自應以已確定之檢察官緩起訴處分書或法院刑事判決所為之認定為準據，則當以其知悉該確定緩起訴處分書或刑事判決時，方可合理期待其行使請求權，自應以此時點起算時效期間，方稱平允。

5.查臺灣臺中地方法院檢察署檢察官係於102年5月31日作成101年度偵字第19342號緩起訴處分書認定原告之從業人員李金洲處理原告參與系爭工程採購案投標業務時，因有與其他廠商負責人協議不為價格競爭之情事，觸犯政府採購法第87條第4項之罪，原告則應依同法第92條規定論以李金洲所犯罪名之罰金刑責，而分別諭知2年期間之緩起訴處分確定在案，已如前述，而被告則於104年3月6日作成原處分對原告行使追繳系爭工程採購案押標金之請求權，有前揭檢察官緩起訴處分書及原處分在卷足按。衡情原告之上開違章行為時間雖發生在98年間，但未經臺灣臺中地方法院檢察官作成緩起訴處分書認定其觸犯政府採購法第87條第4項之罪名前，被告既無從確認原告符合公共工程委員會89年1月19日函所認定「涉有犯政府採購法第87條之罪」之情形，自無從適用政府採購法第32條第2項第8款規定，行使其追繳押標金之公法上請求權，則被告查悉上情後，於上開期日作成原處分對原告追繳已發還之系爭工程採購案押標金，其請求權顯尚未罹於時效消滅。是原告主張被告作成原處分時，其追繳押標金之請求權已時效消滅云云，核諸前開說明，難謂的論，無從採憑。至於原告聲請本院調取臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第19342號刑事偵查案件卷宗及臺灣嘉義地方法院檢察署嘉檢光地98他1285字第11237號指揮書移送法務部調查局中部地區機動工作站之「臺1線溪州大橋橋基保護工程」案件全部卷宗資料，以明原告之請求權是否已罹於時效消滅云云，因本件被告作成原處分時，回溯臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分之日期，已明顯未逾5年之時效期間，自毋庸再探究被告究竟何時收悉上開檢察官緩起訴處分書，亦與檢察官何時開始對原告或其從業人員啟動偵查程序無涉，則原告上開證據方法，核與判斷原處分之適法性不具必要性，自無依其聲請調閱上開卷證之實益。

6.關於原告指摘原處分未明確記載原告違章行為事實之態樣及其依據理由，違反行政程序法第96條第1項第2款乙節。按行政程序法第96條第1項第2款明定書面行政處分應記載主旨、事實、理由及其法令依據，旨在使人民得以瞭解行政處分認定之事實、適用法令依據及其結論本旨，資以判斷其適法性。故書面負擔處分關於記載違規行為事實及應引據法規之疏漏，倘經事後予以補正，並無偏離違規行為之基礎事實及其法律效果者，仍不失原處分之同一性，且無礙受處分人救濟權之行使，基於訴訟（程序）經濟之利益考量，自當允許原處分機關在行政法院事實審訴訟程序終結前予以補正（最高行政法院104年度判字第716號及105年度判字第30號判決意旨參照）。觀諸卷附原處分固僅於主旨載稱：「有關貴公司承攬『臺1線溪州大橋橋基保護工程（P21～P37）』工程違反政府採購法第31條第2項第8款規定，請於文到30日內繳回工程押標金2,300萬元整，倘逾期未繳將依法辦理，請查照」等語（見本院卷第11頁），確有未詳載處分所依據之事實及理由及漏未引據公共工程委員會89年1月19日函釋之情形，難謂其就應記載事項無疏漏之瑕疵可指，然被告處理原告就原處分之異議後，已以被告104年4月28日二工工字第1040040178號函補正原處分上開瑕疵情形，有該異議處理結果函文在卷可稽（見本院卷第70至73頁），其後被告在申訴審議程序復具陳其作成原處分所依據之事實及法令，使原告詳悉，並經公共工程委員會於審議判斷書載述甚明，又據被告於本件訴訟言詞辯論終結前具體陳明原告違章行為態樣及應適用之法據在卷。核諸上開說明，本件原處分疏漏應記載事項之瑕疵，顯已據被告事後補正予以治癒，即不構成應予撤銷之事由。至於上開被告104年4月28日二工工字第1040040178號函第3頁及第4頁（見本院卷第72頁及第73頁）復載稱：原告尚有借用他人名義參與投標，符合政府採購法第31條第2項第2款規定云云，雖觀諸卷內證據情況及被告之陳述，固難認本件原告尚有此部分之違規行為事實，但原告具有公共工程委員會89年1月19日函釋所認定之情形，其事證既已明確，即該當於追繳標押金之效果要件，被告上開函文此部分之瑕疵，被告於異議處理結果函復記載上開事實認定及法令，自有蛇足之嫌，核屬贅述之性質，並不影響原處分適法性之認定。

7.原告雖另主張原告已受緩起訴處分，被告復追繳標押金，違反一行為不二罰原則及比例原則云云。然追繳標押金係屬管制性之處分，已詳如前述，因其非屬行政罰，自無適用行政罰法第26條第1項及第3項關於一行為不二罰規定之餘地；再者，依政府採購法第31條第2項意旨，辦理招標機關對於符合追繳押標金要件之廠商，並不具法律效果之裁量權限。是原告此部分主張，容欠允洽，不能採取。

七、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。被告之原處分及其異議處理結果，雖仍具有瑕疵，但尚不構成違法應予撤銷之事由，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述。又關於原告於本件言詞辯論終結後具狀請求分期履行乙節，核屬原處分執行之問題，應由被告本於職權處理，非屬本院審判本件撤銷訴訟之權限範疇，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺中高等行政法院第二庭