臺灣臺中地方法院102年度訴字第2066號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第2066號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

蔡惠如

指定辯護人

本院公設辯護人 梁乃莉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第10581號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡惠如明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟基於販賣海洛因以營利及轉讓海洛因之犯意，以持用0000000000號行動電話作為聯絡販賣、轉讓毒品海洛因之用，而於如附表所示之時間、地點，而為如附表所示之販賣、轉讓第一級毒品海洛因犯行。嗣警方聲請本院核准自民國102年3月7日起對蔡惠如之行動電話實施通訊監察（本院102年聲監字第348號），於通訊監察過程中並得悉王正吉是蔡惠如販賣毒品之上手，另聲請本院核准自102年4月10日起對王正吉實施通訊監察（本院102年度聲監字第494號）。其後警方於102年5 月1日12時40分許，前往臺中市○○區○○街000巷00弄0號蔡惠如住處執行搜索、拘提，適王正吉亦在場，除扣得蔡惠如所有包含上開門號行動電話在內共3支行動電話，並在該處前之王正吉所駕駛車牌號碼00-0000號自小客車內，扣得王正吉所有之海洛因5包（合計淨重1.75公克）、甲基安非他命1包（淨重0.0919公克）等物品，及蔡惠如所有供自己施用毒品所用之海洛因2包（淨重0.3161公克、0.0191公克）、甲基安非他命1包（淨重0.2523公克）、夾鍊袋1包、注射針筒2支、吸食器1個。另王正吉再帶同警方前往臺中市○○區○○路00號7樓701室居處，並同意警方搜索而扣得王正吉所有之海洛因1包（淨重0.05公克）、玻璃球吸食器1支等物品（蔡惠如、王正吉涉嫌施用毒品部分，另案經檢察官分別以102年度毒偵字第1417號、102年度毒偵字第1416號案件偵查起訴；王正吉涉嫌販賣與轉讓毒品部分，則經檢察官以102年度毒偵字第10581、17373號案件偵查起訴）。

二、案經臺中市政府警察局及行政院海岸巡防署中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本案下列經本院所引用有關被告蔡惠如所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音，分別經本院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間（自102年3月7日起迄至同年5月2日止）之通訊監察書、電話附表等附卷可參（見102年度偵字第10581號卷㈡第131至136頁，並經本院依職權調閱本院102年聲監字第348號全卷提示調查，及影印部分卷證資料附於本院卷第23至27頁可參），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告蔡惠如訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告蔡惠如及其辯護人於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見本院卷第64頁、第78至80頁），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，雖未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日，但已記載其所屬機關，並由製作人蓋印職章（非簽名），有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖有小部分未合於法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。

二、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件扣案疑似海洛因、甲基安非他命毒品之粉末，係經查獲之司法警察先行拍照存證，再依上開規定送由行政院衛生署草屯療養院鑑定，並因鑑定結果所提出之鑑定書（見本院卷第96至98頁），合於刑事訴訟法第206條第1項所為之書面鑑定報告自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

三、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，查卷附之被告蔡惠如、證人張倍嘉等所持用行動電話門號之申設人資料、通聯調查閱單等相關資料，係電信業者依申請人申辦門號時所登記之身分資料而登錄，僅用以識別門號申請人之人別；而通聯紀錄則係由各家電信業者為計算電話通話費用，以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號申設人資料，通聯調閱查詢單及通聯紀錄等資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故本件上開門號申設人資料、通聯調閱查詢單及通聯紀錄等資料自應具有證據能力。

四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及辯護人對於證人張倍嘉、陳益利、洪美姿等人及本案卷內其餘相關供述之證據能力，於本院審理期日均表示沒有意見，並同意作為本案證據方法等語（見本院卷第77背面至81頁），且檢察官、被告蔡惠如及其辯護人就上述證據資料，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，而上述證據亦經本院於審理期日逐一提示、並告以要旨，本院復審酌相關證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

五、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，檢察官、被告蔡惠如及辯護人，於本院審理時亦均明示同意作為本案之證據方法（見本院卷第77背面至80頁背面），是依法自得作為證據。

貳、有罪部分之實體認定：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告蔡惠如分別於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見102年度偵字第10581號卷㈠第24至25頁、第26至34頁背面、第206至207頁背面、第208頁正、背面、102年度偵字第10581號卷㈢第58至67頁、第69至70 頁、第136至138頁、第178至182頁背面、第183至184 頁、本院卷第61至65頁、第82頁正、背面），且被告確有於前揭犯罪事實所示即於如附表之各次時間、地點，販賣毒品海洛因予張倍嘉、綽號「阿祥」成年男子、洪美姿等人，及無償轉讓毒品海洛因予洪美姿施用，並均由被告交付毒品、收取價金（轉讓部分除外）等節，亦據證人張倍嘉、陳益利（綽號「阿祥」男子係借用陳益利之電話聯絡購毒）、洪美姿等人分別於警詢供述、偵訊結證明確（張倍嘉供述部分見102年度偵字第1058 1號卷㈠第94至100頁、第106至107 頁、102年度他字第15 49號卷第40至41頁，陳益利供述部分見102年度他字第1549號卷第43至54頁、102年度他字第1549號卷第80至81背面，洪美姿供述部分見102年度偵字第10581號㈢卷第15至22頁背面、第28至29頁）；復有通訊監察書、通訊監察譯文（見102年度偵字第10581號卷㈡第13 1至136頁、本院卷第23至27頁、102年度他字第1549號卷第58至59頁、102年度偵字第1058 1號卷㈠第101至102頁、102年度偵字第10581號卷㈡第137至200頁、102年度偵字第10581號卷㈢第24至27頁）、張倍嘉、蔡惠如等持用行動電話門號之申設人資料、通聯調閱查詢單及通聯紀錄等資料（見102年度偵字第10581號卷㈠第11 4頁、102年度偵字第10581號卷㈢第145頁）等在卷可參，並有扣案蔡惠如所有供聯絡販賣及無償轉讓毒品海洛因所使用含門號0000 000000號之三星牌S3行動電話1支及蔡惠如所有供自己施用毒品所用海洛因2包（淨重0.3161公克、0.0191公克，毒品鑑驗書見本院卷第96頁；被告於本院供承其所販賣毒品海洛因係從其自己所施用毒品海洛因中撥出部分販賣等語，見本院卷第62頁背面至63頁，另於警詢中供承扣案毒品係供其自己施用的等語，見102年度偵字第10 581號卷㈠第27頁背面，再徵諸本案犯罪時間係自102年3月14日起至同年3月25 日止，而扣案毒品則遲於102年5月1日始查獲，故堪信被告所稱扣案毒品海洛因係供其自己施用之情屬實，尚不足認係供本案販賣或轉讓毒品之犯罪所用或所剩之物）。是被告自白與事實相符，其上開販賣第一級毒品海洛因、無償轉讓毒品海洛因之行為，要堪認定。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告所為上開販賣各次販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，而無從查知被告販賣毒品確實購入金額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，販毒者「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。而查本案被告業於本院準備程序自承：其販賣第一級毒品海洛因部分，係以其購入供自己施用之毒品從中撥出部分販賣等語（見本院卷第62頁背面至63頁），則被告確有於勻出部分販賣時從中獲利之情形，被告明顯有營利意圖甚明。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。故核被告蔡惠如上開販賣毒品海洛因予張倍嘉、綽號「阿祥」成年男子、洪美姿之行為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告無償轉讓約注射1支海洛因份量之毒品海洛因予洪美姿，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（無證據可資證明被告轉讓海洛因之數量達淨重5公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑）。被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告上開所犯販賣、轉讓第一級毒品各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告上開所犯販賣、轉讓第一級毒品各次犯行，均於偵查及審理中自白犯罪，均合應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。又本案之查獲被告蔡惠如及另案被告王正吉之經過，係因警方聲請本院核准自102年3月7日起對蔡惠如之行動電話實施通訊監察（本院102年聲監字第348 號），於通訊監察過程中並得悉王正吉是蔡惠如販賣毒品之上手，另聲請本院核准自102年4月10日起對王正吉實施通訊監察（本院102年度聲監字第494號），其後警方於102 年5月1日12時40分許，前往臺中市○○區○○街000巷00 弄0號蔡惠如住處執行搜索、拘提，適王正吉亦在場，除扣得蔡惠如所有供聯絡犯罪使用之行動電話外，並在該處前之王正吉所駕駛車牌號碼00-0000號自小客車內，扣得王正吉所有之毒品海洛因、甲基安非他命等物，王正吉再帶同警方前往臺中市○○區○○路00號7樓701室居處，並同意警方搜索而扣得王正吉所有之毒品海洛因及吸食器等物品等情，有本案卷證可稽，復據臺灣臺中地方法院檢察署及行政院海岸巡防署中部地區巡防局函覆本院謂：並非是由被告蔡惠如之警詢供述而查獲上手王正吉，而是當時已有對被告蔡惠如之上手王正吉實施通訊監察因而查獲王正吉等語（見本院卷第58至59頁、第69至70頁），並有另案被告王正吉販毒案件之相關通訊監察書、監聽電話附表及警詢筆錄附於本院卷可考（見本院卷第104至118頁）。是本案被告蔡惠如並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併此敘明。

㈣按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照。經查，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，雖被告所為販賣第一級毒品犯行，依上揭說明，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下之罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。況且在被告坦承犯行之情形下，雖已依毒品危害防制條例第17條第2項之相關規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。查本件被告所為販賣第一級毒品犯行部分，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其各次販毒之交易金額，均屬量小數微之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，則就被告所為販賣第一級毒品犯行部分，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，且該等罪刑，縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量各遞減輕其刑。

㈥爰審酌被告前於92年間因施用毒品案件，經法院判刑並定應執行刑有期徒刑11月確定，於93年7月8日縮刑期滿執行完畢，又於94年間因施用毒品案件，經法院判刑並定應執行刑有期徒刑1年5月確定，於96年4月18日縮刑期滿執行完畢，距本案犯罪已逾5年以上，本案非屬累犯，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其明知海洛因係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣、轉讓予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣、轉讓毒品為政府戮力查緝之罪，海洛因足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且使購買者有時為購買海洛因而另起犯罪之心，惟念及本案被告販賣、轉讓海洛因行為數量尚微，販賣所得亦非多，暨被告於偵、審中坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈦沒收及不沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。另「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。查：

⑴本案被告所犯如附表編號1至5及7部分所示販賣海洛因毒品予張倍嘉、綽號「阿祥」成年男子、洪美姿之犯罪所得雖未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均應分別於各罪宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以被告之財產抵償之。

⑵扣案含門號0000000000號之三星牌S3行動電話1支，係被告以其名義所申辦而作為聯絡如附表編號1至7所示之販賣、轉讓毒品所用之物等情，此經被告於本院審理中供明（見本院卷第63頁），並有門號0000000000號之通聯調閱查詢單在卷可考（見102年度偵字第10581號卷㈢第146頁），故應於各該次使用之販賣、轉讓毒品海洛因犯罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

⒉另按刑分主刑及從刑，從刑係附隨於主刑之處遇，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在。被訴之事實，倘經判決部分有罪，部分無罪，其與無罪部分相關之扣案物品，縱屬違禁物，祇能在該無罪部分判決確定後，由檢察官單獨聲請宣告沒收，或因其他罪嫌依法另行起訴，同時請求法院一併處理，仍無在有罪部分主刑項下，併予宣告沒收之餘地。故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院94年度台上字第1227號、94年度台上字第5984號、95年度台上字第5304號、98年度台上字第654號、98年度台上字第4258號判決意旨參照）。經查：

⑴扣案被告蔡惠如所有之海洛因2包（淨重0.3161公克、0.0191公克）、甲基安非他命1包（淨重0.2523公克），均係蔡惠如供自己施用毒品所用，業據蔡惠如供承甚明，並經本院認定如上述，因既無從證明係被告所有且供本案犯罪所用之物，自不得宣告沒收。

⑵扣案其餘2支行動電話1支（各含sim卡1張）、夾鍊袋1包、注射針筒2支、吸食器1個等物，雖均係被告所有，但或無證據足認與本案犯罪有關，或係供被告另案施用毒品犯罪所用之物，亦不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林明誼到庭執行職務。