臺灣臺中地方法院105年度訴字第1509號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1509號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林志騏

選任辯護人

張淑琪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第27428 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林志騏明知混有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡飲品（俗稱「毒咖啡」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，以其所用之HTC 廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000之SIM 卡1 枚）安裝之「微信」通訊軟體，作為與購毒者聯絡交易毒品之工具，並分別於附表所示時間、地點，為販賣第三級毒品之行為【購毒者、時間、地點、毒品種類、數量及價格等，均詳如附表所載】。嗣嗣於民國105 年10月30日20時許，為警執行勤務在臺中市西屯區四川路與四川一街口便利商店前（原起訴書誤載地點為「臺中市○區○○路0 段000 號」，應予更正），發覺林志騏形跡可疑，遂上前盤查，林志騏當場於有偵查權之機關或公務員發覺前，主動向員警自首陳明其販賣第三級毒品，及交出身上剩餘之毒咖啡12包（驗餘總淨重合計2.9797公克）與上開行動電話為警查扣，並願接受裁判。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附之衛生福利部草屯療養院105 年11月23日草療鑑字第1051100235號鑑定書（偵卷第7 頁），係執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應得作為證據。另卷附衛生福利部草屯療養院106 年2 月13日草療鑑字第0000000000號鑑定書（院卷第81-83 頁），為本院依職權囑託該院所為之鑑定，鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具之上開各鑑定書，屬上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自亦有證據能力（最高法院95年度臺上字第6648號判決意旨參照）。

㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，被告於本院準備程序時同意證據能力（院卷第57頁），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認應具有證據能力。

㈢另卷附之行動電話翻拍照片乃員警依實體狀態所拍攝，目的在使客觀狀態得以真實呈現，應不受操作者個人好惡及意思表現之介入，以及扣案物之證據目的及性質，均非屬供述證據，故無傳聞法則之適用，並核無違法取證之情事，且與被告本件犯行之待證事實有關，自具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告林志騏於偵、審中所坦承（警卷第4-9 頁；偵卷第12頁、第21頁、第32-33 頁；聲羈卷第4 頁背面；院卷第57頁、第88頁、第90頁背面），且關於販賣第三級毒品（即毒咖啡包）情節，迭經證人黃定宇、盧献東（黃定宇之友人）分別於警、偵訊（警卷第13頁、第20頁；偵卷第27-28 頁）證述在卷，並有被告、黃定宇持用行動電話之微信帳號個人資訊翻拍照片、被告與黃定宇以微信通訊軟體對話紀錄頁面翻拍照片等在卷可憑（警卷第35-45 頁），前揭通訊軟體對話內容，足資補強證人所述與被告間交易第三級毒品（即毒咖啡包）情節尚非憑空虛捏。且被告與上開證人間並無仇隙，渠等當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，前開所為證詞堪予採信。此外，復有臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、扣押物品照片在卷可按（警卷第27-29 頁、第34頁；偵卷第6 頁；院卷第64頁），以及上開扣案物可資佐證。又扣案之銀色鋁箔包裝（內含白色粉末）共12包，經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（驗餘總淨重合計2.9797公克）等情，有該院105 年11月23日草療鑑字第0000000000號鑑定書、106 年2 月13日草療鑑字第1060100424號鑑定書各1 紙附卷可佐（偵卷第7 頁；院卷第81-83 頁）。從而，被告前揭販賣第三級毒品之自白應與事實相符，洵堪採信。

㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件並未扣得被告各次實際販賣之毒品，又販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，而被告於訊問時供陳：伊購入毒咖啡每包約新臺幣（下同）300 元，再以每包500 元出售，有時交易有買5 送1 的優惠，伊即賺取中間價差等語（警卷第8 頁；偵卷第11頁背面、第33頁背面；院卷第10頁）；佐以，被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將毒品一概無償轉讓他人之理，是被告販賣第三級毒品，其主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑及沒收：

㈠核被告就附表編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其持有毒品之低度行為，分別為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告上開販賣第三級毒品（共3 罪）犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院91年度臺上字第6368號判決意旨參照）。查：被告林志騏就附表編號1 至3 販賣毒品部分，係於105 年10月30日20時許，在臺中市屯區四川路與四川一街口便利商店前，員警執行勤務時，見被告形跡可疑，遂上前盤查，被告當場坦承持有及販賣毒咖啡包犯行，並主動交付毒咖啡包，及提供行動電話供警方偵辦，符合自首情形等節，有員警偵查報告、本院公務電話紀錄、臺中市政府警察局第二分局106 年1 月20日中市警二分偵字第1060003254號函暨檢附職務報告等存卷可查（院卷第29-34 頁、第52頁、第69-71 頁），是被告乃在有偵查權限之公務員發覺其犯罪前，供出前開販賣第三級毒品之犯行，符合自首之要件，本院考量被告就前開犯行之犯案經過，具體供述詳實，未有隱蔽之情，是認其尚有悔悟之意，爰依刑法第62條前段規定，就其上開犯行，均減輕其刑。

㈣被告於偵、審時就其所犯本件販賣第三級毒品之犯罪事實均坦認不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減其刑。另毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告固曾於偵、審中供出其毒品來源係微信綽號「昇」、「狗耳壁蝨（可爾必思）」，惟並未因其供述而查獲上手，有臺灣臺中地方法院檢察署106 年1 月3 日中檢宏寒105 偵27428 字第000268號函文、臺中市政府警察局第二分局106 年1 月3 日中市警二分偵字第1050057691號函暨檢附職務報告書等在卷可按（院卷第44頁、第46-47 頁），故無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，附此敘明。

㈤而被告所涉犯之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且被告因自首、自白販賣第三級毒品罪，本院已依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2 項等規定遞減其刑，是本院認如依販賣第三級毒品罪之法定刑為量刑，亦符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故此部分應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，辯護人此部分之主張（參院卷第92頁），尚難採取，併此敘明。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品足以危害人體，仍漠視法令禁制販賣予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，長期使用會產生耐受性及心理依賴性，不易戒除，其行為對社會治安已造成潛在威脅，所為實屬不該，惟念被告前無犯罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，且提供毒品來源上手之資料配合查緝（雖未因而查獲），其犯後坦承全部犯行之犯罪後態度，應有悔意，衡酌本件查獲販賣毒品之次數3 次、對象僅1人，各次販毒對價為2,500 元，與上游大盤、中盤相較之下，規模非鉅、從中獲利非高，綜合其各次犯罪之目的、手段、所生危害程度，以及所得利益，暨其個人智識程度、經濟與生活狀況（參院卷第91頁背面所載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑。

㈦被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其犯罪後已坦承犯行，均如前述，念其於犯罪時不滿18歲4 個月，仍在就學中，年輕識淺，思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，致偶罹刑典，信其經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認前揭刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年。又為加強被告之法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰刑法第74條第2 項第5 款及第8 款之規定，命被告應於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務暨參加法治教育3 場次，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知緩刑期間付保護管束，期能使被告於法治教育過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。另依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

㈧沒收部分：

1.扣案之HTC 廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000之SIM卡1 枚），為被告用以聯繫附表編號1 至3 交易毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於其上開所犯裁判時併予以宣告沒收。

2.按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（最高法院100 年度臺上字第5655號判決同此見解）。扣案之銀色鋁箔包裝（內含白色粉末）共12包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（驗餘總淨重合計2.9797公克），業如前述，被告自陳係犯本件最後1 次販賣第三級毒品犯行後，持有剩餘之第三級毒品等語（院卷第10頁），既係為違禁物，爰依刑法第38條第1 項規定，於被告最後一次販賣第三級毒品罪項下宣告沒收；外包裝即銀色鋁箔包裝乃用以包裹毒品，已因直接碰觸、沾染毒品而無法析離，自應視同為毒品，併依刑法第38條第1 項予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之毒品部分，既已滅失，不另為沒收之諭知。

3.被告就附表編號1 至3 所犯販賣第三級毒品犯行，已向證人黃定宇分別收取購毒款2,500 元（3 次，合計7,500 元），以上雖均未扣案，然係其犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，亦各應依刑法第38條之1 第1 項及第3 項規定宣告沒收。至被告事後於偵查中將上開等值金額繳交臺灣臺中地方法院檢察署302 專戶，有查扣案件犯罪所得查扣清冊暨匯款申請書回條聯1 紙在卷可查（詳查扣卷內）；然而，「販毒當場所收取現金」與「事後偵查中繳交款項」，同種貨幣發生混合之情形，難以區辨識別，則上開繳回金額當不具有扣案物之具體特定同一性質，故仍認非屬扣案物；惟被告既於犯罪後業已自動繳等值款項予臺灣臺中地方法院檢察署302 專戶，尚無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之問題，僅屬將來就所繳款項依法執行沒收程序，本院自不得依前揭條例規定命追徵其價額，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第62條前段、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第51條第5款、第9 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官蔣得龍到庭執行職務。