臺灣臺中地方法院107年度訴字第1844號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第1844號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

洪政佳

指定辯護人

本院公設辯護人賴泰鈞

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8155號、107年度毒偵字第1107號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪政佳（綽號阿佳）因偽造文書案件，經本院以105年度訴字第703號判決判處有期徒刑4月，於民國106年7月11日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，使用搭配門號0000-000000號SIM卡之手機（未扣案）對外聯繫，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：

(一)洪政佳於107年2月1日下午，使用前述手機所安裝之LINE通訊軟體，與陳培弘（LINE通訊軟體之暱稱「Mr.5」）聯繫，要販賣第二級毒品，陳培弘即於當日至洪政佳位在臺中市北區益民商圈內之某套房，交付新臺幣（下同）1000元給洪政佳，洪政佳則交付重量約0.4-0.5公克之甲基安非他命1包給陳培弘，而完成交易（如附表編號1所示）。

(二)洪政佳於107年2月2日下午，使用前述手機所安裝之LINE通訊軟體，與陳培弘聯繫，要販賣第二級毒品，陳培弘與洪政佳即於當日晚間在臺中市○○區○○路0段000號之采岩汽車旅館會面後，於翌日凌晨，陳培弘將6000元交付給洪政佳，洪政佳則交付2小包甲基安非他命（重量約3.75公克）給陳培弘，而完成交易（如附表編號2所示）。

二、嗣於107年2月6日下午3時15分許，警方在臺中市○區○○街00000號前停車格盤查洪政佳，並徵得其同意執行搜索，扣得洪政佳所有之甲基安非他命2包、甲基安非他命吸食器1組（洪政佳所犯施用第二級毒品甲基安非他命罪，業經本院以107年度中簡字第1634號判決判處有期徒刑3月確定），乃將洪政佳逮捕並帶回派出所調查。警方於107年2月6日詢問洪政佳，並檢視其所使用之上開手機，進而循線查獲洪政佳上開犯行。

三、案經臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告洪政佳（下稱被告）及其辯護人於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第60頁正反面），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。

貳、實體認定部分：

一、訊據被告洪政佳對於上揭犯罪事實一(二)坦承不諱，惟對於犯罪事實一(一)部分矢口否認，辯稱伊當日並沒有與陳培弘交易甲基安非他命，當時陳培弘雖要向伊購買甲基安非他命，但伊手中並沒有足夠甲基安非他命，所以伊聯絡賴政安，後來賴政安說他沒時間過來，因此並沒有交易成功等語，經查：

(一)被告洪政佳坦承上揭犯罪事實一(二)於107年2月2日下午與證人即陳培弘聯繫後，於翌日凌晨完成交易，並收取6000元，核與證人陳培弘於偵查中結證（見107年度毒偵字第1107號卷第14、35頁）、本院審理時結證情形相符（見本院卷第124-125頁），並有以下Line通訊軟體聯繫資料：陳培弘：「一個 價」洪政佳：「現在要嗎？」、「現金嗎。」陳培弘：「現金 能到多少」洪政佳：「如果現在現金過來25給你」陳培弘：「一個耶...」洪政佳：「等等唷！」、「你預算多少」陳培弘：「我有拿六了」、「你的漂亮我也拿」洪政佳：「等一下要送到哪」陳培弘：「等我十分鐘」洪政佳：「嗯」、「所以」陳培弘：「他去開房」洪政佳：「哪呢」陳培弘：「崇德路 采岩」洪政佳：「幹嘛開房間」陳培弘：「803」可資佐證（見臺中市政府警察局第三分局中市警三分偵字第0000000000號卷《下稱警6261卷》第65頁），足徵被告於犯罪事實一(二)部分之自白與事實相符。

(二)被告洪政佳否認上揭犯罪事實一(一)部分，即107年2月1日下午與證人陳培弘買賣第二級毒品甲基安非他命之交易並未完成，惟證人陳培弘於偵查中及本院審理時均堅稱當日亦有完成第二級毒品甲基安非他命交易1000元，地點是在臺中市北區益民商圈內之某套房，被告洪政佳有交付1包第二級毒品甲基安非他命給他。茲摘錄其偵查中證詞如下：「我跟他買3次，2次成功，都是透過Line聯繫，第一次買1000元，第2 次買6000元」、「一開始我問洪政佳有沒有甲基安非他命，他說有，不要在電話中講，叫我過去他那邊，我過去時有看見洪政佳及一個不認識的男子，我把1000元交給洪政佳」、「我成功向洪政佳購買毒品2次，甲基安非他命確實是洪政佳拿出來給我，我當場交付錢給他」（見107年度毒偵字第1107號卷第15、35頁），並於本院審理時結證稱：「（問：到了之後，後來那天有無交易？）有，第一次1000元。（問：第一次交易1000元的甲基安非他命？）對。（問：在何處交易的？）益民商圈，洪政佳那時開的住宿旅館，洪政佳開的房間。（問：所謂洪政佳開的房間是指什麼？）去的那時洪政佳就在那個房間裡面。（問：所以是在洪政佳的房間裡面交易的？）對。（問：一手交錢一手交貨？）對，那時候拿1000元。（問：你當時有拿錢嗎？）有。（問：你不是說明天再補上？）洪政佳說不行，到了再說，我就去了，錢不夠，只能拿1000元。（問：所以你身上還是有錢？）對。（問：你身上既然有錢，為何要在LINE裡面說明天補上？）原本想要拿多一點，沒那麼多。（問：原本你想打算拿多少？）可能拿個半錢吧。（問：半錢的價錢多少？）那時好像2、3000元。（問：因為你錢不夠，所以你只買了1000元的甲基安非他命？）對，而且那是第一次見面。」（見本院卷第121-122頁），此外，復有下列Line通訊軟體資料：陳培弘：「兄弟能支援半個做回嗎急著捕給人」洪政佳：「目前我這邊都現金」陳培弘：「明天捕上呢」洪政佳：「來再說」陳培弘：「義民嗎」洪政佳：「恩恩」可資佐證（見警6261卷第65頁）。從而被告辯稱該次交易未完成與事實不符，被告所辯並非可採。

(三)雖辯護人主張本案互核被告與陳培弘、賴政安之對話紀錄（見警6261卷第65、68頁），顯示出陳培弘雖有於107年2月1日上午10時15分到臺中市益民商圈被告住處要找被告購買第二級毒品甲基安非他命，惟於對話中被告明顯請求賴政安至益民商圈找被告，然因賴政安並無法過去益民商圈，致使被告向賴政安表示客人要離開了。足證被告辯稱伊當時是因為沒有足夠之甲基安非他命可以賣給陳培弘，因此向其上手賴政安要購買甲基安非他命以供販賣給陳培弘，惟因為賴政安，當時無法過去益民商圈找被告，致使伊並沒有足夠之甲基安非他命可販賣給陳培弘，應堪以採信，認被告所為應係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪等語。上述辯護人之主張，固非無據，惟本院參照上揭證人陳培弘之證詞及通訊軟體資料，只能證明案外人賴政安未至益民商圈，但無法證明被告身上尚無剩餘之甲基安非他命，亦無法證明被告未賣甲基安非他命給陳培弘，且被告亦坦承，因為賴政安未到，所以量不多，只有給陳培弘試用（見本院卷第135頁），因之不能以此為被告有利之認定。

(四)此外，復有下列資料可資佐證：

⒈臺中市政府警察局第三分局中市警三分偵字第0000000000號卷附之相關資料：

①警員劉學政於107年2月7日所製作之職務報告。（P8-9）

②指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名年籍對照表－陳培弘指認曹鼎豔、林尚融、洪政佳。（P23-25）

③陳培弘通聯紀錄表、手機內通聯紀錄之翻拍照片3張－手機號碼0000000000。（P71-72）

⒉臺中市政府警察局第三分局中市警三分偵字第0000000000號卷附之相關資料：

①警員鄭詠昇於107年2月13日所製作之職務報告。（P1-2）

②被告洪政佳所用搭配門號0000-000000號SIM卡手機之通訊軟體畫面－2/1-2/6與Mr.5陳培弘對話紀錄。（P65- 67）

③被告洪政佳所用搭配門號0000-000000號SIM卡手機之通訊軟體畫面－2/1-2/6與憨憨賴政安對話紀錄。（P68-80）從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告與本案購毒者等人並無至親故交等關係，以甲基安非他命量微價高，非有利得，被告實無可能甘冒重刑鋌而走險、平白費時、費力與購毒者等人聯繫，又考量社會大眾均知賣甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，縱使被告販賣毒品之利潤為何，本院難精確計算，惟被告亦坦承販賣過程會拿一點毒品來自己施用（見本院卷第134頁），從而被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應有營利之販賣意圖，要屬昭然。又被告於審理期日就犯罪事實一(二)自白不諱，其有營利之意圖及事實，足堪認定。

三、論罪科刑：

(一)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告就如附表編號1、2所示所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表編號1、2所示2次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(二)累犯之加重：

⒈按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文意旨參照）。次按不論累犯要件應如何定義，立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。依上開系爭規定一法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定一所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟系爭規定一不分情節，一律加重最低本刑。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋理由書意旨參照）。因而，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參）。故依照上開大法官釋字之說明，因累犯規定不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，在修法之前，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

⒉被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，茲被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，被告前開構成累犯之案件，固與本案所犯毒品危害防制條例之罪質相異，然本院審酌本案係於前案執行完畢半年即再犯，顯見其刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1項之規定加重其刑並無違比例原則，爰依上開規定，均加重其刑。

(三)按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（參最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。查被告於本院審理中雖自白犯罪事實一(二)部分之犯罪事實，惟其於警詢中否認所為，而與毒品危害防制條例第17條第2項，應具備於偵查及審判中均自白之條件不符，自非能依該條項減刑。

(四)又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號、98年台上字第1765號、99年台上字第4392號判決要旨參照）。查被告雖於警詢中供稱：伊係向綽號「Mr.5」之男子所購買，但對於「Mr.5」之真實姓名、聯絡方式、居住地、使用交通工具，均不清楚（見警6261卷第9頁），嗣經檢警調查LINE通訊軟體之暱稱「Mr.5」之陳培弘，查知陳培弘即為本案之購毒者，並非被告所稱之毒品來源，致檢警機關無從據以發動追查，是本件被告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而得減輕或免除其刑之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。

(五)爰審酌被告明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事本案販賣毒品之犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，且不思以正當途徑獲取所需，竟販賣毒品獲利，其犯罪動機、目的均屬可議，各應施以一定之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，然念及被告各次販賣毒品金額非鉅，復就其所涉如附表編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行經過已全然坦承，尚認其就此部分犯行確有悔意，兼衡被告國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況不是很好（見本院卷第135頁背面）等一切情狀，分別量處如附表處刑欄所示之刑，並定其應執行如主文所示之刑。

(六)沒收：

⒈犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。另犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項亦有明文。

⒉未扣案供聯繫用之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚），係供本案販賣第二級毒品所用之物，業據被告陳明在卷，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

⒊未扣案之犯罪所得分別為1000元、6000元，均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳立偉提起公訴，檢察官蔡正雄到庭執行職務。