臺灣臺中地方法院108年度訴字第1984號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1984號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

連昀綺

選任辯護人

王晨瀚律師(法扶律師)

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第20447 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、連昀綺明知第一級毒品海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，詎意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於民國108 年1 月間中旬某日14時59分許起至同日19時止，以廠牌不詳行動電話1 支(未扣案) 載用通訊軟體「LINE」與施慶祥聯絡交易毒品事宜後，即依約至臺中市大里區美群國小門口，交付海洛因1包與施慶祥（重量約半錢）與施慶祥，並收受毒品價金新臺幣1 萬元。嗣經警循線查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第155 條第2 項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌現行刑事訴訟法第166 之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其在審判中之證述為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證（最高法院99年度台上字第4691號刑事判決可供參照) 。查證人施慶祥於警詢時之證述，係被告連昀綺以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經辯護人於本院準備程序及審判程序中爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據，然依上開說明，仍可作為彈劾證據而爭執被告及其他證人之證明力，是以下列證人施慶祥警詢之證述均僅作為彈劾之用，而非採為認定被告犯罪事實之基礎，均併予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。經查，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，除上開證人施慶祥於警詢時之證述外，其餘均同意有證據能力（見本院卷第89頁至第90頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

貳、有罪部分

一、訊據被告雖不否認有收受施慶祥現金並於上開時間、地點與證人施慶祥見面並交付海洛因與證人施慶祥等節，然否認有何販賣毒品犯行，並辯稱：伊是與證人施慶祥合資向他人購買海洛因等語。

二、被告於上開時間、地點與證人施慶祥見面並交付海洛因與證人施慶祥一節，業據被告自白在卷，核與證人施慶祥證述相符，並有如相關照片6 張（見他卷第35頁）、如附表所示通聯內容之翻拍照片9 張（見他卷第36頁至第38頁）附卷可查，是此部分堪先認定為真實。

三、經查

㈠證人施慶祥前於偵訊時證稱：伊於108 年1 月間與被告買過2 、3 次毒品，都約在大里區美群國小門口；伊於108 年1月某日拿1 萬元給被告，被告給伊海洛因；伊與被告都是以通訊軟體「LINE」聯絡，伊暱稱是「碩」，被告暱稱「連筱筱」；伊是向被告購買毒品，不是與被告合資購買；伊於108 年1 月30日轉帳4000元到被告銀行帳戶，是因被告拿毒品給伊時，伊身上不夠錢；如附表所示通聯內容，是被告先給伊半錢海洛因，價值1 萬元，但被告要先跟伊拿2 萬元，但伊先拿1 萬元給被告，被告說先給伊半錢海洛因，但被告後來要伊拿2 萬元給她帶半錢海洛因，伊說不要；如附表所示通聯內容都是在講1 月份的毒品交易等語（見他卷第113 頁至第115 頁）；於本院審理時證稱：伊於107 年9 月、10月左右經由朋友介紹而認識被告，伊於107 年11、12月開始施用毒品，直到108 年2 月左右才沒施用毒品，伊的毒品都是被告的；海洛因的毒品行情，1 公克是4000元至5000元，半錢是1 萬元，伊跟被告拿半錢海洛因也是1 萬元；伊與被告為如附表所示通聯內容，是交易1 萬元海洛因那次，後來有於108 年2 月再與被告購買毒品，這2 次交易都是在美群國小門口；伊於108 年1 月30日有轉帳4000元到被告帳戶，是因伊於108 年1 月份有次跟被告購買毒品時，身上錢不夠，所以後來補給被告，這與剛剛說的1 萬元那次是不同次，1萬元這次，伊拿現金給被告，這2 次相差1 個禮拜；被告拿給伊時，都是伊自己覺得差不多就好，沒有秤毒品重量；伊不知道被告的毒品來源；伊與被告沒有發生過爭執或口角；如附表編號8 所示通聯內容中，伊說「不玩了」是因被告每次都要先拿錢，拿錢後有時拖很久，有時又1 、2 天才出現，要不然就是伊覺得東西不夠量，因半錢如果抽菸的話大概就是10幾支，但被告的只可捲5 、6 支，就是差很多，所以對被告有不滿；伊向被告購買毒品都是以通訊軟體「LINE」聯絡被告，被告的「LINE」名稱為「連筱筱」，伊的名稱為「碩」；伊沒有跟被告一起合資向他人購買，也沒跟被告一起去北部買過毒品；伊都是直接拿錢給被告，被告給伊毒品，沒有先給被告錢，被告之後再給伊毒品的情形；伊沒有與被告在車上平分毒品，也沒看到被告在車上平分或分裝，伊都是被告直接拿給伊毒品後就走了等語（見本院卷第189 頁至第205 頁），核與如附表所示通聯內容相符，顯見證人施慶祥所述足以採信為真實。

㈡被告於警詢辯稱：伊之前使用通訊軟體「LINE」暱稱是「連筱筱」；如附表所示通聯內容中，「我先給你半」、「你拿一的錢讓我去帶回來」的意思是，伊有海洛因半包先給證人施慶祥，證人施慶祥出5000元，伊出5000元，去拿1 萬元海洛因回來，但後來沒有下文；伊都是跟證人施慶祥合資去購買毒品，如果他沒有給伊錢，伊就沒有這麼多的錢去拿這麼多毒品；伊與施慶祥共交易2 次，就匯款那一次及108 年3月這一次等語（見警卷第5 頁至第9 頁）；於偵訊時辯稱：證人施慶祥在LINE上暱稱是「碩」，伊的暱稱「連筱筱」；如附表所示通聯內容，「你拿一的錢讓我帶回來」意思是伊知道證人施慶祥有現金，伊沒有錢，伊身上有的東西只剩這些，證人施慶祥再拿5000元，伊與他一起去拿毒品，「先借我二萬，我先拿半個給妳，隨後回來再給你半個加一個8/1你看」、「如果你想要處理多一點的話，我帶你一起去也可」意思是伊想證人施慶祥有錢，所以可不可以由證人施慶祥出錢，伊從北部拿回來給他，「我現在要去處理，地點在南投而已。你要不要先支援五千給我後，回來再給我後面的就可以了！怎麼樣呢」意思是伊問證人施慶祥有沒有錢給伊去拿毒品而已；如附表所示通聯內容這次只有講而已，也沒有見到面，也沒有拿錢，也沒有拿毒品給他；「走水」是海洛因打針的意思；伊幫證人施慶祥拿毒品的好處是，證人施慶祥出錢買毒品，伊幫他拿毒品，他會拿毒品給伊用，有時候會一起合資，可以多拿一些毒品，一人分一半毒品等語（見他卷第104 頁至第105 頁）；於本院羈押訊問時辯稱：伊已經戒毒，也沒有跟證人施慶祥有聯絡往來，伊當時只是想跟證人施慶祥合資可以拿到比較多的毒品等語（見聲羈卷第16頁）；於本院訊問時陳稱：伊沒賣毒品給證人施慶祥，伊是與證人施慶祥一起合資去拿毒品；第一次是在1 月間的事，證人施慶祥說他出1 萬，伊出一萬，這樣比較便宜，證人施慶祥說他朋友被抓光了，伊與證人施慶祥就去北部拿一錢2萬元的毒品，伊與證人施慶祥一起去，證人施慶祥開車，由伊帶路及聯絡北部朋友胡創鋼，到的時候是胡創鋼上後座，拿毒品給伊，伊拿2 萬元給胡創鋼，證人施慶祥欠伊4000元，他之後匯款還伊；胡創鋼給伊是一包毒品，伊與證人施慶祥當場分成一人一半，證人施慶祥用他的夾鏈袋裝毒品，也有帶磅秤秤一半拿走等語（見本院卷第46頁至第48頁）；於本院準備程序時陳稱：伊有向證人施慶祥拿錢並拿毒品給施慶祥2 次；伊沒有獲利，伊是幫證人施慶祥購買，伊自己也有購買，伊與證人施慶祥是合資購買；1 月份這次，伊與證人施慶祥各出1 萬元，伊自己去北部買，買了一錢海洛因後，拿到證人施慶祥家附近，直接在車上分一人一半，證人施慶祥拿秤出來秤重後，用他自己的夾鏈袋帶走等語（見本院卷第88頁至第89頁）；於本院審理時陳稱：伊確實有跟證人施慶祥拿錢並有交海洛因給他，但伊沒有販賣，伊與證人施慶祥是合資購買，伊沒有圖利，伊自己有工作，不用靠賣毒品賺錢；因證人施慶祥沒空，伊去北部拿毒品等語（見本院卷第209 頁），就被告是否有與證人施慶祥見面而合資購買海洛因及單獨抑或與證人施慶祥一同至北部購買海洛因等節，被告供述前後矛盾不一，是其所辯，是否屬實，已有疑問。又被告雖辯稱該次為合資購買云云，然依如附表所示通聯內容中，被告與證人施慶祥均未提及每人應出金額，且證人施慶祥稱「這種的不好也沒空間！給你這價錢真的是跟你捧場的」等語，若被告係與證人施慶祥合資向他人購買毒品，為何證人施慶祥稱係向被告捧場？況被告回稱「走水是很好的，沒人嫌」等語，若被告係與證人施慶祥合資，為何需有上開推銷之語？顯見被告辯稱合資云云，與事實不符，不足採信。另被告雖辯稱證人施慶祥係因本次海洛因品質不好，且認為其是女孩好欺負，所以常罵人云云，然被告亦自承於108 年2 、3 月間，因證人施慶祥沒錢買毒品，所以提供摻有海洛因香菸與證人施慶祥一起施用等語（見本院卷第48頁），若被告與證人施慶祥因於108 年1 月份向被告拿取之毒品品質有問題而產生怨隙，證人施慶祥為何仍於同年3 月間向被告拿取毒品，被告亦願意無償提供毒品與證人施慶祥施用？此與常情相違，難使本院信為真實，況證人施慶祥均稱彼此間並無恩怨等語（見本院卷第205 頁），足認被告辯稱證人施慶祥不利於其之陳述係因挾怨報復云云，應為臨訟編撰，不足採信。

四、查販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165 號刑事判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告有償交付海洛因與證人施慶祥之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，況被告甘冒重責與證人施慶祥會合交易毒品並當場收取價金，堪認被告販賣毒品時，確有從中獲取供己施用之毒品而獲有價差或量差之利潤，顯有牟利之意圖甚明。

五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

六、論罪科刑之理由：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣海洛因，而持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為吸收，不另論罪。

㈡被告前於99年間，因施用毒品，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）99年度審訴字第2084號判決判處有期徒刑7 月、4 月確定（下稱第①案）；次於99年間，因施用毒品案件，經桃園地院99年度審訴字第2697號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱第②案）；另於100 年間，因施用毒品案件，經桃園地院100 年度審訴字第1363號判決判處有期徒刑8 月、5月確定，上訴後，經臺灣高等法院100 年度上訴字第3016號判決上訴駁回（下稱第③案）；復於100 年間，因施用毒品案件，經桃園地院100 年度審訴字第2322號判決判處有期徒刑9 月、6 月確定（下稱第④案）；又於101 年間，因竊盜等案件，經桃園地院101 年度訴字第335 號判決判處有期徒刑8 月、5 月、4 月、5 月確定（下稱第⑤案）；再於101年，因竊盜案件，經桃園地院101 年度壢簡字第221 號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第⑥案）。上開第①至③、⑥案，經桃園地院101 年度聲字第4900號裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定、上開第④、⑤案經桃園地院101 年度聲字第4899號裁定定應執行有期徒刑2 年7 月確定。上開案件經入監接續執行，於103 年6 月12日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣因假釋遭撤銷而入監執行殘刑，於106年7 月31日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考。然依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，審酌被告此次所犯之販賣毒品行為，與前案所為之施用毒品、竊盜等行為，彼此罪質不同，被告所為固形式上構成刑法第47條「累犯」要件，惟法律效果上實無加重其刑之必要，爰不加重其刑，附此敘明。

㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品之次數僅有1 次，販賣對象亦僅有1 人，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

㈣爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟仍販賣海洛因，助長他人施用毒品之惡行，並考量被告販賣毒品之期間、次數、所得之利益；犯後否認犯行之態度；自承學歷為高中同等學歷、工作為看護、經濟狀況勉持之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤沒收：

⒈被告就本案販賣毒品所得之財物，業經本院認定無訛，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉另未扣案廠牌不詳之行動電話1 支，係被告持以與證人施慶祥聯絡，業據被告陳述在卷（見本院第208 頁），屬被告為本案犯行所使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之，且諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊扣案之行動電話1 支與提款卡1 張，雖均係被告持用，然與本案犯行無關，是不予宣告沒收，附此敘明。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告明知第一級毒品海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得非法持有或販賣。詎意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108 年3 月間某日，在臺中市大里區美群國小門口，以3000元價格，販賣海洛因與施慶祥，以牟取不詳差價之不法利益。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項前段，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例意旨參照) 。另按施用毒品者，就其關於毒品來源之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其毒品來源供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則（最高法院98年度台上字第3116號刑事判決意旨足供參照）。

三、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人施慶祥之證詞、如附表所示通聯內容之翻拍照片為其所憑之證據。而訊據被告固坦承認識上開證人，惟堅決否認有何販賣或轉讓毒品之犯行，辯稱：伊沒有與該等證人見面或聯絡，也沒有販賣或轉讓毒品與該等證人等語。經查：

㈠被告於警詢時辯稱：伊最後一次與證人施慶祥交易，是於108 年3 月，證人施慶祥說他很苦，所以約伊見面，伊身上有1 支摻有海洛因的香菸，所以約在美群國小見面，伊與證人施慶祥就一起合抽這支菸等語（見警卷第8 頁）；於偵訊時辯稱：伊於108 年3 月時沒有販賣海洛因與證人施慶祥等語（見偵卷第53頁）；於本院羈押訊問時辯稱：伊於3 月12日那天，在國小附近的車上，請證人施慶祥抽一支菸，菸摻有海洛因，當天確實沒有拿任何海洛因給施慶祥等語（見聲羈卷第16頁）；於本院準備程序時辯稱：3 月份這次，伊有向證人施慶祥拿錢，也有拿價值3000元的毒品給他，是證人施慶祥以LINE約伊在美群國小見面，伊上證人施慶祥車後，證人施慶祥拿2500元給伊，伊拿裝2500元海洛因香菸給證人施慶祥；伊有正常工作，不靠這賺錢等語（見本院卷第88頁至第89頁）；於本院審理時辯稱：伊與證人施慶祥是合資，伊沒有獲利等語（見本院卷第210 頁至第211 頁）。被告上開辯詞，雖有前後不合之處，然仍須以其他證據認定被告有無為公訴意旨之犯行。

㈡證人施慶祥於警詢時證稱：伊於108 年3 月12日16時30分許在美群國小門口向被告購買海洛因，被告騎機車過來在學校門口交易；伊是以LINE跟被告聯繫等語（見警卷第20頁）；偵訊時證稱：伊於108 年3 月間在美群國小向被告購買3000元海洛因等語（見他卷第114 頁）；於本院審理時證稱：伊最後一次是於108 年3 月向被告購買3000元海洛因，地點是在美群國小門口，伊不是與被告合資，伊是直接拿錢給被告，是一手交錢，一手拿海洛因等語（見本院卷第195 頁至第196 頁、第202 頁至第204 頁）。

㈢公訴意旨指述被告販賣海洛因與證人施慶祥一節，雖另有如附表所示通聯內容之翻拍照片9 張（見他卷第36頁至第38頁）及渣打銀行帳號之交易明細1 份（見警卷第39頁）附卷可查，然證人施慶祥亦陳稱該等證據均與108 年1 月間之交易有關等語（見警卷第20頁至第21頁；他卷第113 頁至第115頁；本院卷第203 頁），與公訴意旨所指108 年3 月毒品交易無涉，是就公訴意旨所指之犯行，除證人施慶祥證詞外，並無其他證據足佐其證述之真實性。是以，本案僅有購毒者之單一證述，依上開說明，單憑證人施慶祥之證述難作為認定被告有為公訴意旨犯行之依據。

四、綜上各情，本院認檢察官所舉之前開證據，尚不能證明被告確有公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，即尚不足使本院獲致被告就此部分為有罪之心證，即尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，揆諸首揭法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，此部分依法自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官洪志明到庭執行職務。