107年度訴字第3006號｜刑事：詐欺｜裁判日期：109 年 12 月 31 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第3006號108年度訴字第554號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　林洺玄周志昱上　一　人選任辯護人　黃靖閔律師（財團法人法律扶助基金會）被　　　告　羅治鄂許晉嘉上　一　人選任辯護人　楊玉珍律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000號、107年度偵字第8630號）及追加起訴（108年度偵字第425 2號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，合併判決如下：主文林洺玄犯如附件六至附件十四主文欄所示之罪，各處如附件六至附件十四主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年貳月。周志昱犯如附件六至附件十四主文欄所示之罪，各處如附件六至附件十四主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月。羅治鄂犯如附件六至附件十四主文欄所示之罪，各處如附件六至附件十四主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年拾月。許晉嘉犯如附件六至附件十四主文欄所示之罪，各處如附件六至附件十四主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向臺灣臺中地方檢察署檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，且應接受臺灣臺中地方檢察署所舉辦之法治教育叁場次。犯罪事實一、林洺玄為承峰國際藝術股份有限公司（址設臺中市○區○○○道0段000號9樓之2，登記負責人為巫皆律，下稱承峰公司）之實際負責人並擔任財務長。周志昱擔任承峰公司人事主管，負責企業管理顧問部業務，受林洺玄配偶即胡瀞云（同為承峰公司實際負責人）指示，擔任紅樓敘國際企業有限公司（址設臺中市○○區○○里○○路0段00號，下稱紅樓敘公司）登記負責人。林洺玄另指示劉柏君於民國103年4月9 日，設立常綠國際企業有限公司（原址設在臺中市○○區○○路0段000巷00號，於105年8月24日變更公司組織型態為常綠國際企業股份有限公司，於105年12月12日再變更公司名稱為綠宗國際企業股份有限公司，下均稱常綠公司）並登記為公司負責人（期間自103年4月9日至104年2月25日止），後由時任承峰公司員工之林昱騰（原名林伯睿）接替登記為公司負責人（期間自104年2月26日至105年2月28日止），再變更登記任定遠為公司負責人（期間自105年3月1日至105年8月23日止）。林洺玄、胡瀞云亦成立達米蟲國際股份有限公司（址設臺中市○區○○路000○0號，下稱達米蟲公司），為實際負責達米蟲公司財務、稅務、帳務之人。胡瀞云、林洺玄二人於上開紅樓敘公司、常綠公司、達米蟲公司等公司完成設立登記後，即基於受託經營管理而實質掌握上開公司之財務與業務。羅治鄂係四季新春百貨商行（統一編號：00000000號，址設臺中市○○區○○○路0段000巷00號1樓）之負責人，許晉嘉則係漢口養生人家商行（統一編號：00000000號，址設臺中市○區○○路0段00○0號，登記負責人不知情之黃馨儀）、四平胡麻園商行（統一編號：00000000號，址設臺中市○○區○○路00○00號，登記負責人為不知情之王順興）之實際負責人，許晉嘉並再向不知情之龍鳳商行（統一編號：00000000號，址設南投縣○○鎮○○路000 ○0號）登記負責人陳昱達借用龍鳳商行之刷卡機使用。林洺玄、周志昱、羅治鄂、許晉嘉均明知銀行信用卡係作為客戶消費付款之工具，若無實際消費，不得接受客戶以信用卡刷卡而取得信用卡銀行代支付之款項，周志昱竟應林洺玄要求，以每張卡片新臺幣（下同）1,000元為報酬，將如附件三所示信用卡交付予林洺玄使用，林洺玄即分別與許晉嘉，或與羅治鄂，或與許晉嘉、周志昱，或與羅治鄂、周志昱，共同基於為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，自103年間起，由林治玄自行使用紅樓敘公司、水永恆公司、常綠公司、達米蟲公司（達米小舖）、愛烤愛呷魚小吃店（即黑石，統一編號：00000000號，址設臺中市○○區○○里○○路0 段00號1樓，登記負責人周志昱）所申請之信用卡刷卡機，或由羅治鄂、許晉嘉配合林洺玄以刷卡換現金之方式，而於附件一至五「刷卡情形彙整表」所示之日期，由林洺玄分別持周志昱或不知情信用卡名義人為賴坤奇、韓君亮、林昱騰（原名林伯睿）及黃一中所有如附件一至五「刷卡情形彙整表」所示之信用卡刷卡，致不知情之發卡銀行即星展（台灣）商業銀行（下稱星展銀行）、花旗（台灣）商業銀行（下稱花旗銀行）、國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）、玉山商業銀行（下稱玉山銀行）、中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）、遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）、台北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）、渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）、澳盛（台灣）商業銀行（下稱澳盛銀行）誤信有該等消費事實陷於錯誤，並給付款項。羅治鄂於林洺玄刷卡後，扣除刷卡金額6％後，當下將刷卡金額之94％現金退還給林洺玄。許晉嘉則於林洺玄刷卡後，扣除刷卡金額7％後，當下將刷卡金額之93％現金退還給林洺玄。嗣因林洺玄後期未再繳納信用卡帳單，周志昱等人於104年12月15日，前往法務部調查局臺中市調查處陳明自首，因而查獲上情。二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵辦及自動檢舉偵查起訴。理由壹、程序事項本件被告林洺玄、周志昱、羅治鄂、許晉嘉所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告、辯護人意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2及第159條第2項規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。貳、實體事項一、認定犯罪事實所憑證據及理由（一）訊據被告林洺玄、周志昱、羅治鄂、許晉嘉對前開事實坦承不諱，核與證人賴坤奇、林昱騰（原名林伯睿）、韓君亮、黃一中、黃馨儀、陳昱達、中國信託銀行代理人陳禹仲、花旗銀行代理人趙元群於偵查中證述情節大致相符（見臺灣臺中地方檢察署〈下稱臺中地檢署〉107年度偵字第8630卷一，下稱偵8630一卷〈107年度偵字第8630卷二至五，各稱偵8630二卷、偵8630三卷、偵8630四卷、偵 8630五卷，以下命名規則相同〉，偵8630一卷第89頁至第92頁、第111頁至第113頁、第120頁至第122頁、第127頁至第129頁，偵8630二卷第109頁至第112頁，偵8630四卷第102頁至第104頁、第107頁至第109頁、第112頁至第113頁、第116頁至第117頁，偵8630五卷第19頁反面至第20頁，他8088三卷第61頁至第67頁，他8817卷第45頁至第49頁），並有漢口養生人家商行申請設立登記、變更登記、歇業登記資料、胡瀞云與賴坤奇103年10月27日簽訂之合夥契約書、胡瀞云與周志昱103年5月9日簽訂之合夥契約書、賴坤奇與林洺玄簽訂之個人委託契約書、黃一中與周志昱簽訂之達米蟲小舖加盟授權合約書、林洺玄、胡瀞云（承峰公司）、周志昱（愛烤愛呷魚）名片、賴坤奇之星展銀行之信用卡消費對帳單、賴坤奇、周志昱、韓君亮、林昱騰、黃一中之花旗銀行信用卡帳單、周志昱、韓君亮、林昱騰之國泰世華銀行歷史消費明細表、周志昱及韓君亮之玉山銀行信用卡消費明細、周志昱、韓君亮、林昱騰、黃一中之中國信託銀行客戶消費明細表、周志昱、韓君亮之遠東銀行信用卡消費明細表、周志昱之台北富邦銀行函及信用卡交易明細光碟、黃一中之渣打銀行客戶消費明細表、黃一中之澳盛銀行之信用卡交易明細、四季新春百貨商行、漢口養生人家商行商業登記資料、合作金庫商業銀行太原分行107年4月19日函附羅治鄂103年11月11日開戶至105年2月17日銷戶之交易明細、合作金庫商業銀行北屯分行107年4月17日函附羅治鄂103年1月至105年6月份之交易明細、黃馨儀指認之許晉嘉個人戶籍及相片影像資料查詢結果、行動電話號碼、臺中地檢署108年度保管字第939號收受贓證物品清單、本院108年度院保字第660號扣押物品清單、台北富邦銀行個金作業服務部105年3月30日集作字第1050001454號函附周志昱等5人自103年1月至104年12月止之信用卡交易明細、星展銀行資訊與營運處105年3月30日（105）星展消金作服字第33號函附賴坤奇申辦信用卡之交易明細資料、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處 109年3月26日玉山卡（債）字第1090000300號函附韓君亮、周志昱之繳款明細、國泰世華銀行信用卡作業部109年3月24日國世卡部字第1090000270號函附韓君亮及周志昱之信用卡繳款明細、信用卡帳單、台北富邦銀行個金作業服務部105年3月30日集作字第1050001454號函附周志昱等5 人103年1月至104年12月之信用卡交易明細光碟列印資料、台北富邦銀行109年4月16日北富銀金安字第1090001719號函、渣打銀行109年4月17日渣打商銀字第1090010238號函附附黃一中105年1月份信用卡帳單、中國信託銀行109 年5月6日陳報狀附客戶消費明細表、星展銀行資訊與營運處109泥5月12日（109）星展消金作服字第127號函附賴坤奇信用卡消費對帳單、花旗銀行109年5月11日（109）政查字第0000076462號函附韓君亮等5人信用卡說明表及相關消費明細、遠東銀行109年6月22日（109）遠銀風字第 186號函附周志昱103年6月、104年1月至8月之信用卡消費明細、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處109年8月4日玉山卡（債）字第1090000840號函附韓君亮及周志昱信用卡相關資料、中國信託銀行109年9月9日陳報狀附周志昱交易明細、國泰世華銀行信用卡作業部109年9月14日國世卡部第0000000000號函附林昱騰（原名：林伯睿）信用卡相關資料、花旗銀行109年9月21日（109）政查字第0000078496號函、本院公務電話紀錄等件在卷可參（見他8088三卷第134頁至第145頁，偵10114一卷第57頁至第64頁、第 80頁至第84頁，偵8630一卷第77頁至第80頁、第93頁至第108頁、第202頁至第208頁，偵8630二卷第220頁至第224 頁，偵8630三卷第2頁至第218頁偵8630四卷第2頁至第16 頁、第18頁至第93頁、第124頁至第125頁、第202頁至第 207頁、第217頁至第249頁，他8817卷第51頁至第53頁，本院訴3006一卷第177頁至第179頁，本院訴3006二卷第 131頁至第180頁，本院訴554一卷第287頁至第289頁、第 353至第445頁、第475頁至第482頁，本院訴554二卷第9頁至第152頁、第171頁至第175頁、第195頁至第205頁、第 225頁至第233頁、第237頁、第247頁）。（二）基此，足認被告林洺玄、周志昱、羅治鄂、許晉嘉之自白與事實相符，被告四人犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑（一）按信用卡交易，於持卡人至特約商店消費交易後，係由特約商店透過與其簽約之收單機構向發卡機構提出授權需求，經發卡機構認可交易後，特約商店即接受該筆刷卡消費，並向收單機構請求墊付消費款項，收單機構於付款後再向發卡機構請款，最終由發卡機構向與其簽約之持卡人寄送對帳單並要求付款；故係採取由發卡銀行先依信用卡使用合約之約定，墊付信用卡持卡人簽帳之消費款，發卡銀行除得向特約商店收取手續費外，另提供循環信用付款方式（即持卡人得選擇先繳納最低應繳納金額之彈性付費方式），藉此增加其利息收入，故持卡人消費簽帳時，並不需立即付現，待嗣後收到發卡銀行按月寄達之帳單，再依前開約定繳款即可。銀行法之主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）依該法第47條之1之授權，為規範信用卡業務機構所制定之「信用卡業務機構管理辦法」，其第2條即明定「信用卡：指持卡人憑發卡機構之信用，向特約之第三人取得金錢、物品、勞務或其他利益，而得延後或依其他約定方式清償帳款所使用之卡片」；而依財政部所頒布之「銀行辦理聯合信用卡業務管理要點」第2條前段及第9條亦規定：「本要點稱聯合信用卡（以下稱信用卡）業務，指經主管機關核准參加財團法人聯合信用卡處理中心之銀行（包括信託投資公司），依本要點規定發行信用卡，供持卡人向特約商店以記帳方式消費或至各發卡銀行所指定機構辦理提現、預借現金、迴轉信用及相關業務，並由發行信用卡之銀行於一定期日代為結帳之業務。」、「持卡人違約使用時，除應繳付違約金外，發卡銀行得停止其使用信用卡，並按規定程序通知特約商店。」，足認信用卡雖具備上開「向特約商店以記帳方式消費」，或「至各發卡銀行所指定機構辦理提現、預借現金、迴轉信用及相關業務」等功能，而由發卡銀行於一定期日代為結帳，惟所指「以記帳方式消費」及「提現、預借現金、迴轉信用及相關業務」之功能，其行使方式顯有不同，且得向特約商店辦理者僅限於「以記帳方式消費」（即以信用卡簽帳消費），至於「提現、預借現金、迴轉信用及相關業務」則僅得至各發卡銀行所指定之機構辦理。是依上開規定，各特約商店所得辦理之業務既僅限於簽帳消費之交易，並不包括前揭應向各發卡銀行指定機構辦理之其餘業務，即持卡人持各發卡銀行核發之信用卡向特約商店刷卡時，即應以有實際消費交易為前提。蓋信用卡雖屬個人消費付款之工具，信用卡持卡人之清償能力、所得使用之信用額度，於申請信用卡之初固均經銀行徵信過程之查證、審核與評估；然信用卡之功能在於持卡人憑發卡機構之信用，向特約之第三人取得金錢、物品、勞務或其他利益，而得延後或依其他約定方式（如分期付款）清償帳款，是其本質上僅屬於支付工具，持卡人必須有與實際狀況相符之交易事實，方得持信用卡簽帳購買商品或接受服務，其毋需當場支付現金，而得享受一定期間延後付款（刷卡後，自特約商店請款日、發卡銀行結帳日、通知持卡人付款之繳款截止日為止，通常具有相當之時日）或分期付款之利益，並可獲取發卡銀行依消費金額比例所給予之「紅利」，以達吸引消費者持信用卡簽帳、以促進商品交易之目的，特約商店、收單機構、發卡銀行再依其等彼此間之約定而從中收取手續費、分期付款利息、循環信用利息等利益。金管會所訂定之「信用卡定型化契約應記載及不得記載事項」明定「持卡人不得與他人或特約商店為虛偽不實交易或共謀詐欺，以使用信用卡方式折換現金或取得利益。」其意旨均在明文杜絕禁止「假消費、真刷卡」、「刷卡換現金」等此種從事融資性墊款、非特約商店營業範圍內之虛偽不實交易行為。是特約商店接受非於合法登記營業範圍之簽帳交易，或接受非實際消費性之簽帳融資墊付現款時，財團法人聯合信用卡處理中心及收單機構自不許特約商店為前揭簽帳交易之行為。亦即茍未經發卡銀行之同意，而以信用卡簽帳融資現款，不僅違反信用卡使用及特約商店接受帳單交易之相關規定外，亦使發卡銀行承受其所無法評估之風險。則特約商店若違背前開約定書之約定，而接受非於合法登記營業範圍之簽帳交易，或接受非實際消費性之簽帳融資墊付現款，發卡銀行實無同意並支付簽帳款項予特約商店之可能，是其等於刷卡之際，自有使發卡銀行陷於錯誤之不法所有意圖甚明（最高法院97年度台上字第6888號判決要旨參照）。另按刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年上字第4515號判例同此意旨）。「假消費、真刷卡」行為，已使發卡銀行發生錯誤，而同意為簽帳刷卡交易及款項之撥付（即若知悉為該種無實際交易之簽帳行為，即不會同意允許刷卡及撥款），自屬詐欺之犯罪行為。（二）刑法上所謂之「接續犯」，則係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。而此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」、「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」，即意在將原應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌；對於部分習慣犯，則補充「接續犯」或「包括上一罪」之概念，限縮數罪併罰規定之適用，以維持刑罰公平原則，使罰當其罪（最高法院98年度台上字第7513號刑事判決參照）。又所謂「數行為在密切接近之時、地實施」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照）。又詐欺、加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。經查：就星展銀行、渣打銀行、澳盛銀行部分，如附件六、附件十三、附件十四所示各次刷卡行為，各該個別詐欺行為，係於密切接近之時地實施，各侵害相同被害人之法益，各次行為彼此間之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為宜，應各論以接續犯之一罪，各被害人於刑法評價上，各具獨立性，則應予以分論併罰，是核林洺玄、許晉嘉、羅治鄂就附件六、附件十三、附件十四所示刷卡行為，均各係犯詐欺取財罪（共三罪）。就花旗銀行、國泰世華銀行、玉山銀行、中國信託銀行、遠東銀行、台北富邦銀行部分，當中信用卡名義人為係周志昱之刷卡消費，係林洺玄、周志昱、羅治鄂所共犯，如附件七、附件八、附件九、附件十、附件十一、附件十二所示各次刷卡行為，各該個別詐欺行為，係於密切接近之時地實施，利用同一緣由及目的而發，侵害相同被害人之法益，各次行為彼此間之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為宜，就相同被害人而言，應論以接續犯之一罪，至各被害人於刑法評價上，各具獨立性，則應予以分論併罰，是核林洺玄、許晉嘉、羅治鄂、周志昱就附件七、附件八、附件九、附件十、附件十一、附件十二所示刷卡行為，均各係犯三人以上共同詐欺取財罪（共六罪）。另就附件一信用卡名義人為賴坤奇之星展銀行信用卡 104年度相關消費部分，為原起訴書、追加起訴書所漏載，然與起訴、追加起訴之犯罪事實有接續犯之一罪關係，為起訴效力所及，應由本院併予審理。（三）另刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布，同年6月20日生效，修正前之刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」並增訂第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」，惟按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前5種為實質上一罪，後3者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題，最高法院102年度台上字第3910號判決意旨參照。本件接續犯之行為終了日，新法均已施行，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰。（四）按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號、98年度台上字第713號判決意旨參照）。就附件六、附件十三、附件十四所示刷卡行為，當中商店別為四平胡麻園商行、龍鳳商行、漢口養生人家商行部分之消費，林洺玄、許晉嘉有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，就商店別為四季新春茶葉行部分之消費，林洺玄、羅治鄂有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。就附件七、附件八、附件九、附件十、附件十一、附件十二所示刷卡行為，當中商店別為四平胡麻園商行、龍鳳商行、漢口養生人家商行部分之消費，林洺玄、許晉嘉、周志昱有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，就商店別為四季新春茶葉行部分之消費，林洺玄、羅治鄂、周志昱有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，就商店別為前述以外者，林洺玄、周志昱有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（五）被告羅治鄂前因商業會計法案件，經本院以105年度易字第727號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，被告羅治鄂於106年9月27日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，則被告羅治鄂於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院考量前後案之犯罪類型及罪質均屬相同或類似，依司法院釋字第775號解釋意旨，本於罪刑相當原則，裁量應依刑法第47條第1項規定加重其刑。（六）按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。查被告周志昱於並無任何情資或確切根據得對上開犯行為合理懷疑之時，即對於未經發覺之犯罪自首而接受裁判，合於刑法第62條前段規定之自首要件，爰就被告周志昱犯行減輕其刑。（七）爰審酌被告許晉嘉、羅治鄂因貪圖刷卡金額固定百分比之不法利益，被告林洺玄、周志昱則為獲得現金，分別共犯本案犯行，所為已影響社會經濟秩序，實不可取，惟考量被告四人犯後均坦承犯行，且被告亦如數繳付簽帳金額，堪認被告四人犯後態度均尚稱良好，暨斟酌其等自陳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。（八）刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念係重在教育，並非重在懲罰，查被告許晉嘉未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告許晉嘉犯後坦承犯行，並自動繳回全部犯罪所得（溢繳部分得於本案判決確定後向執行檢察官聲請領回），本院認被告許晉嘉顯已有悔意，堪信其經此教訓後，當知所警愓，信無再犯之虞，本院因認對被告許晉嘉所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑3年，以啟自新。另本院斟酌被告許晉嘉於本案之犯罪情節，為使被告許晉嘉深植守法觀念，記取本案教訓，深切反省，命被告許晉嘉應接受法治教育3場，並依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告許晉嘉應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，使被告許晉嘉培養正確之法治觀念，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。三、沒收部分（一）刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7 月1日施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告林洺玄、羅治鄂、許晉嘉、周志昱行為後，刑法沒收新制已生效，應逕適用沒收新制相關規定。（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項及第38條之2第2項分別定有明文。次按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應以各人實際所獲得或有事實上處分權者為準，而共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107年度台上字第2542號、104年度台上字第3937號、109年度台上字第3595號判決意旨參照）。（三）被告林洺玄於本院審理中自陳：羅治鄂部分，扣除羅治鄂給百分之六，其餘刷卡金額百分之九十四歸伊等語（見本院訴3006二卷第18頁至第19頁）；被告羅治鄂於本院審理中自陳：無論林洺玄是否有能力清償刷卡款項，伊都可以拿到刷卡金額的百分之六，其中百分之三給銀行，其餘的就是我的報酬等語（見本院訴3006二卷第20頁）；被告許晉嘉於本院審理中自陳：我有拿到刷卡金額的百分之七，其中百分之二付給銀行，百分之五是林洺玄退給我退貨的營業損失、人事費用等語（見本院訴554一卷第209頁）。被告周志昱於本院審理中自陳：每張信用卡犯罪所得是1,000元等語（見本院訴3006二卷第19頁至第20頁）。又雖被告林洺玄於「假消費、真刷卡」後，部分事後按時繳交卡費而有還款紀錄，被告羅治鄂、許晉嘉均再給付刷卡銀行固定比例之手續費，惟詐欺取財罪以被害人因受他人詐術而將本人或第三人之財物交付即為已足，至於被害人整體之財產狀況有無變動則非所問，是本件被告與持卡人於行為時是否成立詐欺犯行，並不以持卡人事後有無還款為斷，然就已由被告林洺玄繳交信用卡費之消費，以及被告羅治鄂、許晉嘉所繳交銀行之手續費部分，屬犯罪所得已合法返還被害人，此部分如仍宣告沒收，實屬過苛，應予以扣除。是本案被告周志昱之犯罪所得共為9,000元（共9張信用卡，詳如附件三），業由被告周志昱自行繳回扣案，應於各主文項下宣告沒收。另就附件六至附件十四部分，被告羅治鄂之犯罪所得，應以與四季新春茶行相關消費之3％計算，各為37,647元、58,412元、2,276元，7,514 元、7,685元、2,507元、25,103元、7,773元、5,996元（小數點以下四捨五入，下同，附件六至附件十四部分之計算式各為：0000000x3%=37646.58；0000000 x3%＝58412.22；75878x3%=2276.34;250465x3%=7513.95;256159x3%= 7684.77；83563x3%= 2506.89；836776x3%=25103.28；000000x3%=7773.18；199880x3%=5996.4），於各主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附件六至附件十四部分，被告許晉嘉之犯罪所得應以與四平胡麻園、龍鳳商行、漢口養生人家相關消費之5％計算，應各為64,255元、157,477元、24397元、52,320元、35,947元、6,274元、34,546元、11,456元、4,490元（附件六至附件十四部分之計算式：0000000 x5%=64255；0000000x5%=1 57476.7；487944x5%=24397.2；0000000x5% =52319.55；718943x5%=35947.15；00000 0x5%=6273.85；690912x5% = 34545.6；229113x 5%=11455.65 ；89800x5%= 4490），由被告許晉嘉自行繳回扣案，應於各主文項下宣告沒收（溢繳部分得於本案判決確定後向執行檢察官聲請領回）。（四）被告林洺玄之犯罪所得部分，因被告林洺玄直至金錢周轉不靈為止，於前期均有全數繳納信用卡帳單，各該返還被害人部分，應予以扣除（然各賴坤奇、韓君亮、林昱騰、黃一中所為繳款部分，則不應予以扣除）。是以被告林洺玄部分犯罪所得，應以其未實際繳納之信用卡費為計算基準，且原應以與四季新春茶行相關消費之94％計算，加計與四平胡麻園、龍鳳商行、漢口養生人家相關消費之97％計算，再加計其他犯罪事實欄所述商店別之全數消費金額計算，然因各筆款項於彙整各期信用卡費帳單時已統整為單一數額，實難認定被告林洺玄所繳交者為何商店別之何筆消費，爰以有利於被告原則，取各該未實際繳納信用卡費之90%，作為計算基準。搭配卷附銀行函覆資料即星展（台灣）銀行資訊與營運處105年3月30日（105）星展消金作服字第33號函附賴坤奇申辦信用卡之交易明細資料、109年5月12日（109）星展消金作服字第127號函附賴坤奇信用卡消費對帳單、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處109年3月26日玉山卡（債）字第1090000300號函附韓君亮、周志昱之繳款明細、109年8月4日玉山卡（債）字第1090000840號函附韓君亮及周志昱信用卡相關資料、國泰世華銀行信用卡作業部109年3月24日國世卡部字第1090000270號函附韓君亮及周志昱之信用卡繳款明細、信用卡帳單、109年9月14日國世卡部第0000000000號函附林昱騰（原名：林伯睿）信用卡相關資料、台北富邦銀行個金作業服務部105年3月30日集作字第1050001454號函附周志昱等5人103年1月至104年12月之信用卡交易明細光碟列印資料、109年4月16日北富銀金安字第1090001719號函、渣打銀行109年4月17日渣打商銀字第1090010238號函附黃一中105年1月份信用卡帳單、中國信託銀行109年5月6日陳報狀附客戶消費明細表、109年9月9日陳報狀附周志昱交易明細、花旗銀行109年5月11日（109）政查字第0000076462號函附韓君亮等5人信用卡說明表及相關消費明細、109年9月21日（109）政查字第0000078496號函、遠東國際商業銀行109年6月22日（109）遠銀風字第186號函附周志昱103年 6月、104年1月至8月之信用卡消費明細（見本院訴554一卷第287頁至第289頁、第353頁至第445頁、第475頁至第 482頁，訴554二卷第9頁至第152頁、第171頁至第175頁、第195頁至第205頁、第225頁至第237頁），再佐以證人賴坤奇於警詢時證稱：從104年下半年開始，林洺玄就沒有全額繳納信用卡費，造成每位會員都有信用卡負債，伊也因此揹了50萬元的花旗銀行信用卡及星展銀行信用卡負債等語（見偵8630一卷第89頁至第92頁）。可見證人賴坤奇就星展銀行信用卡部分，於104年9月份帳單（繳款截止日104年10月20日）285,072元，僅繳納32,299元（見本院554二卷第35頁至第37頁），就此差額即252,773元，為被告林洺玄未實際繳納部分，就花旗銀行信用卡部分，證人賴坤奇於104年8月14日申請分期付款代償之消費部分295,018元，亦為被告林洺玄未實際繳納部分，前述數額亦與證人賴坤奇證述其因本案須背負之負債金額相符。另證人賴坤奇就國泰世華銀行信用卡部分，於104年10月帳單（繳款截止日：104年11月9日）之應繳金額37,664元僅繳交6,161元，就此差額即31,503元，為被告林洺玄未實際繳納部分，就玉山銀行相關消費應為全額繳納，就中國信託銀行部分，證人韓君亮於104年10月6日繳交掛失手續費，掛失後所繳交之19,275元應為證人韓君亮自行繳納，應認列為被告林洺玄未實際繳納部分，就花旗銀行部分，於104 年1月申請分期付款代償之93,413元為被告林洺玄未實際繳納部分。而就被告周志昱為名義人之信用卡部分，國泰銀行信用卡104年11月帳單（繳款截止日104年12月1日）應繳金額42,177元僅繳8,000元，就此差額即34,177元，為被告林洺玄未實際繳納部分，就玉山銀行、遠東銀行、花旗銀行相關消費應為全額繳納，中國信託銀行列為呆帳之134,553元及富邦銀行列為呆帳之91,671元，應列為被告林洺玄未實際繳納部分。又就林昱騰為名義人之信用卡部分，就國泰世華銀行、花旗銀行相關消費應為全額繳納，中國信託銀行部分，該信用卡入帳日為104年12月29日摘要欄載為本行扣繳之41,051元，應係自證人林昱騰帳戶扣繳，應認列為被告林洺玄未實際繳納部分。末就黃一中為名義人之信用卡部分，澳勝銀行相關消費應為全額繳納，黃一中就渣打銀行104年11月帳單款項於12月份申請分期付款之122,322元款項，應列為被告林洺玄未實際繳納部分，花旗銀行部分，就卡號0000-0000-0000-0000號信用卡之131,576元以及卡號0000-0000-0000-0000號信用卡之89,976元由本人即黃一中申請分期付款之款項，應認列為被告林洺玄未實際繳納部分。由此統計，就星展銀行部分，被告林洺玄犯罪所得為227,496元（計算式：252,773元x90%=227495.7），花旗銀行部分，被告林洺玄犯罪所得為548,985元（計算式：〈295,018+93,413+131,576+89,976〉x90%= 548984.7），國泰銀行部分，被告林洺玄犯罪所得為59,112元（計算式：〈31,503+34,177〉x90%=59112），中國信託銀行部分，被告林洺玄犯罪所得為175, 391元（計算式：〈19,275+13 4,553+41,051〉x90%=175391.1），富邦銀行部分，被告林洺玄犯罪所得為82,504元（計算式：91,671x90%=82503.9），渣打銀行部分，被告林洺玄犯罪所得為110,090元（計算式：122,322x90%=110089.8），應於各主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，刑法第28條、第339條第1項、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第74條第1 項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第3項、第5項，判決如主文。五、本案經檢察官林煒容提起公訴及追加起訴，檢察官王淑月、朱介斌、藍獻榮到庭執行職務。中華民國 109 年 12 月 31 日刑事第十四庭法官張美眉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。書記官薛美怡中華民國 109 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4 犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣臺中地方法院107年度訴字第3006號

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