臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林資崎

選任辯護人

蔣瑞安律師

張繼圃律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3245號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林資崎明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其所有、門號0000000000號之手機連結網際網路，透過GRINDER聊天軟體，以暱稱「嗨！性愛好好玩」在該軟體個人公開首頁介紹畫面記載：「乎然只想愛你」、「缺可幫」等內容，表示販賣毒品之訊息，經警網路巡邏發覺後，於民國110年1月12日，先透過同上軟體以暱稱「fun」聯繫，佯裝向林資崎購買新臺幣（下同）4000元之第二級毒品甲基安非他命，並又透過LINE通訊軟體傳送訊息相約在臺中市○○區○○路000號印象西湖信汽車旅館306號房。嗣於同日17時45分許，林資崎依約抵達欲進行毒品交易，旋即在上開旅館房間內為警當場查獲逮捕而未遂，並經警扣得如附表編號1 所示第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4424公克，含包裝袋1只）及其所聯繫使用、如附表編號2所示之手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下述引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述）皆屬傳聞證據，被告林資崎及其辯護人於本院準備程序時表示對該等證據資料均無意見（見本院卷第69 頁），且檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前亦皆未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第25-32、133-135頁；本院卷第68、117、121頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局成功派出所110年1月13日職務報告書、林資崎110年1月12日臺中市政府警察局霧峰分局勘查採證（驗）同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、自願搜索同意書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、臺中市政府警察局霧峰分局查獲林資崎涉嫌毒品案件毒品初驗報告、查獲現場照片、扣案毒品照片、GRINDR軟體對話截圖、手機翻拍照片、LINE對話紀錄截圖、通話紀錄、臺中市政府警察局霧峰分局毒品案件被告通聯紀錄表、臺中市政府警察局霧峰分局110年2月23日函檢附林資崎之衛生福利部草屯療養院鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺中市政府警察局霧峰分局110年3月15日回函、110年度安保字第278賀扣押物品清單、扣押物品照片、110年度保管字第945號扣押物品清單 （見偵卷第19、37-39、45-117、149-155、161、165、173-177、183頁）；臺中市政府警察局霧峰分局110年8月23日回函、臺灣臺中地方檢察署110年9月8日回函暨檢附臺中市政府警察局霧峰分局110年8月31日偵查報告 （見本院卷第85-89頁）附卷可查，且有扣案如附編號1所示第二級毒品甲基安非他命1 包及如附表編號2所示上開手機1 支（含前述門號SIM 卡1 張）可資佐證，是被告上開自白與事實相符，可以採信。

㈡按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。而被告於本院準備程序及審理程序時均陳稱本次販賣係賺取量差等語在卷（見本院卷第68、121頁），可見被告確實藉此牟利，否則自無費心甘願承受重典，而涉犯販賣第二級毒品罪責之必要，是其主觀上具有營利之意圖至明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予以依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，經前行政院衛生署（於102 年7 月23日改制為衛生福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7 月7 日以衛署藥字第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣，除各應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而104 年12月2 日修正公布後之藥事法第83條第1 項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5 月20日公布，同年月22日生效，該條例第2 條第2 項第2 款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4 條第2 項亦定有販賣第二級毒品罪，98年5 月20日修正後法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」（即109年1月15日修正前之法條），及現行毒品危害防制條例第4 條第2 項（於109 年7 月15日修正公布並於109 年7 月15日生效施行）於修正後法定刑再提高為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，是販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑，較修正後藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重，依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷，併予敘明（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。

㈡按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。查本件交易被告係本有販賣毒品以營利之意圖，經警佯裝購買與之聯繫後見面，被告經警方當場逮捕而未遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告已著手實行販賣毒品犯行，然係警方佯裝購買以進行調查，並無買受毒品真意，無從真正完成毒品交易，未至既遂之結果，屬未遂犯，衡其情節較既遂者為輕，依刑法第25條第2 項規定，按販賣第二級毒品既遂犯之刑減輕之。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵查及審判中均已自白犯行，業如前述，爰依上開規定，予以減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。

㈤又被告雖於警詢、偵查中供出其毒品來源為真實姓名年籍不詳、暱稱「是在哈囉」、「吐司」之人等語，惟檢警尚未依其供述而查獲毒品上游乙節，有臺中市政府警察局霧峰分局110年8月23日回函、臺灣臺中地方檢察署110年9月8日回函暨檢附臺中市政府警察局霧峰分局110年8月31日偵查報告 （見本院卷第85-89頁）在卷可佐，是本件並無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，附此敘明。

㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。被告始終坦承本件犯行，犯後態度尚可，且其販賣對象為1 人，販賣之數量非鉅，且係經警誘捕後當場查獲而未遂，其犯罪之情節並非至惡，被告依上述等規定遞減刑後仍有刑度過苛之情，是本院認被告上開販賣第二級毒品未遂之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告此部分犯行酌量減輕其刑，並與其上開等減輕事由，再依法遞減輕之。

㈦爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品散布，且毒品嚴重戕害施用者身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康甚鉅，為世界各國極力查緝之犯罪類型，被告所為殊值非難；考量被告販賣對象、數量、金額，且該交易毒品已為警當場查獲而遭扣案等犯罪情節，且係為警當場查獲，被告違反義務之程度及犯罪所生危險或損害尚非鉅大；兼衡被告犯罪之動機、目的及手段，其於犯後均坦承不諱，犯後態度尚可，暨其於本院審理時自陳之學經歷、工作、生活、經濟狀況（見本院卷第122 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈧末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮致罹刑章，且到案後坦承犯行，已有反省之情，經此次偵、審程序教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，予以宣告緩刑5 年。本院為確保被告記取教訓，嗣後能確實恪遵法令規定並警惕自身行止，認宜以命其履行一定之負擔，爰依刑法第74條第2 項第4 款及第8 款規定，命被告應於本判決確定後6 個月內向公庫支付新臺幣（下同）10萬元，及應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育5 場次，並依刑法第93條第1 項第2 款諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新，以維法治，兼收預防其再度犯罪之效。另依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，被告受緩刑之宣告，如違反本院所定前揭負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

四、沒收部分：

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表編號1 所示晶體1 包（驗餘淨重0.4424公克），依鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有前述衛生福利部草屯療養院鑑定書在卷為證，且為被告著手交易時為警當場查獲而未遂，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。又裝放上開第二級毒品之包裝袋1只，因包覆毒品而與其上所殘留之毒品有難以析離之情，且無析離之實益與必要，應俱視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬。

㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段亦定有明文。查如附表二編號2 所示手機1 支（含前述門號SIM 卡1 張），係作為被告販賣第二級毒品甲基安非他命之聯繫工具，經被告於警詢時供承在卷（見偵卷第27-30 頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告交易本件毒品之價格為4000元，惟被告經警誘捕當場查獲而未遂，被告尚未取得任何犯罪所得，自不生沒收之問題，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官賴謝銓、張凱傑到庭執行職務。