臺灣臺中地方法院96年度中簡上字第1036號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　96年度中簡上字第1036號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張右人律師

　　　　　　郭美絹律師

　　　　　　練家雄律師

上列上訴人等因被告違反商標法案件，不服本院臺中簡易庭96年度中簡字第2421號中華民國96年10月3日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第15 413號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○係臺灣新津皮件工業有限公司（下稱新津皮件公司）之負責人，明知如附件所示之商標圖樣，係由義大利商亞維耶羅馬丁尼股份有限公司（下稱羅馬丁尼公司）於民國九十一年四月八日向我國經濟部智慧財產局申請核准商標（審定公告日期為九十二年七月十六日），並經核准在案（註冊日期為九十二年十月十六日，註冊公告日期為九十二年十一月十六日），各取得指定使用於手提袋、皮夾、手提包、零錢包等商品之商標專用權，迄今仍在專用期間，非經羅馬丁尼公司同意或授權，不得於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，竟仍擅自使用近似於如附件所示之商標圖樣在新津皮件公司所販售之手提袋、皮夾及行李箱等商品上，且基於違反商標法之犯意，約自九十三年間起，製造近似同一商標之背包、皮夾等商品，並予以販售予不知情之陳永城（另由檢察官為不起訴處分），陳永城再轉售予不知情之陳俊銘（另由檢察官為不起訴處分）。嗣於九十五年十月二日十六時四十五分許，為羅馬丁尼公司委任邱永豪律師報警後查獲，且經警在陳俊銘所經營之址設臺中市○○區○○路九一之一、臺中市○○區○○路九三號、臺中市○區○○路四四之一號「得意皮飾行」店內扣得上開仿冒商標圖樣之手提袋一百二十一個、皮夾五十三個、行李箱六個。

二、案經羅馬丁尼公司委由邱永豪律師、楊益昇律師、林秋萍訴由臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件除被告甲○○選任辯護人爭執卷附臺灣迪生股份有限公司鐘錶暨批發部蘇美齡副總經理所出具之鑑定報告書之證據能力外，檢察官、被告甲○○選任辯護人及被告甲○○並未就卷內其餘證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意卷內其餘證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內其餘證據均有證據能力，合先敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；又鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之，法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；再除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦有證據能力，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條第一項、第一百五十九條之四第二款亦分別定有明文。查上開鑑定報告書中，臺灣迪生股份有限公司並非審判長、受命法官或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之鑑定報告書，即與刑事訴訟法第二百零八條第一項之情形有別，又該鑑定報告書係針對本件系爭皮背包有無侵害告訴人羅馬丁尼公司之商標權而為鑑定，顯係針對具體個案而為之，與刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之紀錄文書、證明文書，係於通常業務過程不間斷、有規律而為之記載不同。準此，上開鑑定報告書，既屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無得為證據之例外情形，自無證據能力。

三、被告選任辯護人另聲請本院於本案評定程序進行中，停止訴訟程序之進行，惟按在評定程序進行中，凡有提出關於商標專用權之民事或刑事訴訟者，應於評定商標專用權之評決確定前，停止其訴訟之進行，九十二年十一月二十八日施行前之商標法第六十條固有明文，惟九十二年十一月二十八日施行之現行商標法已刪除上開規定，並於第五十六條規定，「第四十九條規定，於商標之評定準用之。」即在評定程序進行中，凡有提出關於商標專用權之民事或刑事訴訟者，得於評定商標專用權之評決確定前，停止其訴訟之進行。因此，是否停止其刑事訴訟程序之進行，得由司法機關依職權決定之，並非一定要停止其刑事訴訟程序之進行。查本案事證已臻明確（理由詳如後述），是本院認不須停止本案之刑事訴訟，從而被告選任辯護人上開聲請，核無必要，應予駁回。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承其為新津皮件公司之負責人，且有使用地圖在該公司皮包外觀上，然矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：該地圖圖案，係伊委託廖述森將古代航海地球儀以素描方式繪製後，申請著作權，再使用於該公司生產之皮包，伊並未故意使用近似於告訴人之商標於該公司產品云云。被告選任辯護人則另以：告訴人以地圖作為商標，並不具有特別顯著性，且依告訴人所提出之資料，並無從認定告訴人於聲請商標的時候，在國內已有銷售的情況，故當初智財局通過系爭商標尚有違誤，該商標權應不具效力，而具有公共財性質，被告所為自難認係違反商標法；又商標使用係以行銷為目的，將商標使用於商品，使消費者認識。本案被告在自己產品上有使用自己的商標，消費者並不會產生混淆；又告訴人的商標並非整體放在皮包上，而是分割使用，因此告訴人並未將地圖作為商標使用等情，為被告辯護。經查：

（一）被告上開犯行，業據告訴代理人邱永豪律師指訴綦詳，復有仿冒商標圖樣之手提袋一百二十一個、皮夾五十三個、行李箱六個扣案可佐，以及經濟部智慧財產局檢索商標資料一份及照片附卷可稽。

（二）按商標專用權之取得有「使用主義」與「註冊主義」二種方式，前者係指取得商標專用權需有使用之事實；後者則係指商標專用權之取得由先申請商標註冊者取得，無論依修正前商標法第三十六條之規定或修正後商標法第十八條之規定，可知我國商標制度係採「註冊主義」。復按商標註冊前、後，商標使用結果侵害他人著作權、專利權或其他權利，經法院判決侵害確定者，分別構成利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定為無效，及商標專責機關應依職權或據申請廢止商標權之事由，商標法第五十條、第五十七條第一項第六款分別定有明文。此係對於侵權行為發生及確定判決時點係在註冊前、後所為評定無效或廢止商標權之規定（即舊法所規定之「撤銷」），乃屬另一程序，在未經評定為無效或廢止以前，其商標專用權之效力依然存在，商標專用權發生之後，在其專用期間以內，非任何人得否認其效力（最高行政法院三十六年判字第十八號判例、四十二年判字第三十二號判例、七十年度判字第四三八號判決要旨參照）。查告訴人所取得之系爭商標專用權，迄今並未經評定為無效或廢止，其商標專用權之效力依然存在，在其專用期間以內，被告自不得否認其效力。是被告選任辯護人辯稱：告訴人以地圖作為商標，並不具有特別顯著性，且依告訴人所提出之資料，並無從認定告訴人於聲請商標的時候，在國內已有銷售的情況，故當初經濟部智慧財產局通過系爭商標尚有違誤，該商標權應不具效力，而具有公共財性質，被告所為自難認係違反商標法云云，自屬無據。

（三）次按兩商標是否構成近似，應從隔離異時異地觀察，不得以對照比較為判斷標準。故縱令兩商標對照比較，能見其差別，然隔離觀察其總體或主要部分，有足以引起混同誤認之虞者，即屬近似，其附屬部分之有無差異，要非所問。又商標所用文字或圖係用以表彰其商品，以與他人同類之商品有所區別，均為構成商標之主要部分（最高法院七十四年度臺上字第五九一八號判決要旨參照）。又判斷二商標之近似與否，應就商標之主要部分隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，而商標在外觀、觀念、名稱、文字或讀音方面，有一近似，足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂近似之商標（最高法院七十六年度臺上字第五八九四號判決要旨參照）。查本件經檢察官將扣案證物送請經濟部智慧財產局鑑定結果認：「本件來函所附扣案證物上標示之世界地圖，與前揭註冊第0000000號「Devive mark(map)」商標相較，二者世界地圖之圖樣極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似。且查世界地圖固然是一般業者或消費者習知之圖樣，惟商標權人於申請註冊時，檢送使用資料，證明在交易上已成為其商品之識別標識，經本局依修正前商標法第五條第二項規定核准註冊。本件扣案證物係以極為相近之地圖圖案表彰使用於皮製肩掛包、手握式皮包、皮包、行李箱等同一或類似商品，依行政審查觀點，應有致相關消費者發生混淆誤認之虞。至於具體個案實際上標示使用情形是否確有使消費者發生混淆誤認之虞，而涉及侵害他人商標權，宜由貴署參酌當事人雙方主張之事實及檢送之相關證據資料、使用人之主觀意思，並依一般社會通念，就業者通常之標示習慣、標示使用方式、消費者之客觀認知等相關事證逕依職權卓處」等情，有經濟部智慧財產局九十五年十二月十九日（九五）智商○三五○字第○九五八○五四七八八○號函文一件附卷（見九十五年度偵二三二八六號卷第一０三頁）可稽，足見被告所使用之地圖圖案，自足以使消費者產生混淆。而細觀新津皮件公司所生產之皮包在中國大陸販售時，該產品吊牌上記載產品國家記載義（意）大利，雖被告辯稱該吊牌係由經銷商自行印製等情，而本案亦無從認定該吊牌上之記載係出於被告之授意，惟該產品經由使用近似於如附件所示之商標圖案，易使他人誤以為係義大利之產品乙節，則灼然甚明。又被告所自行製作之產品吊牌上，均記載臺灣總代理新津皮件公司等情，亦有告訴代理人所提出之吊牌照片一紙在卷可參，則透過該文字之記載，更足以使一般消費者誤以為所購買之產品為外國之產品，而新津皮件公司則僅為臺灣之代理商，則被告主觀上顯有利用該近似之商標誤導一般消費者，使消費者誤以為係屬義大利之高級皮件品牌，並使自身產品得以高價銷售而從中牟利之意圖存在，再被告雖另將其所有之「SOBDEALL」、「SOB DEALL ANCIENT SAILING MAP」等商標印製於該公司皮包上，然被告產品之正面商標與ALVIEROMARTINI的商標字體近似，且車縫的位置亦極為接近等情，亦分別有被告產品及告訴人公司產品之照片可佐，則該使用方式自仍足使一般消費者有造成混淆誤認之虞，是被告選任辯護人稱：本案被告在自己產品上有使用自己的商標，消費者並不會產生混淆云云，即無足採。

（四）至被告雖一再辯稱：該地圖圖案，係伊委託廖述森將古代航海地球儀以素描方式繪製後，申請著作權，再使用於該公司生產之皮包，伊並未故意使用近似於告訴人之商標於該公司產品云云，而證人廖述森亦到庭證稱：被告確實委託伊將古代航海地球儀以素描方式繪製後，申請著作權等情。然查被告上開著作為名稱「古代航海世界地圖」之圖形著作，依上開證書所載著作財產權登記之原因日期為九十二年八月八日，於九十二年八月二十六日十五時收件，於九十二年八月二十九日九時登記，相較於本件經濟部所核准告訴人之商標權，其申請日期為九十一年四月八日，審定公告日期為九十二年七月十六日（註冊日期為九十二年十月十六日，註冊公告日期為九十二年十一月十六日），顯然較晚。況被告既自承自七十七年間起，即從事皮包代工之事業，代工對象為馬來西亞及歐洲國家，則其對於系爭商標之圖形或近似之圖形是否已有人取得商標專用權，自應知悉，是被告辯稱：並未故意使用近似於告訴人之商標於該公司產品云云，已難採信。況證人廖述森於本院審理時具結證稱：「你繪製圖的時候，市面上有無這樣古代航海圖的包包嗎？）有地圖包包。在目錄有看過，現代圖樣的包包，與古代航海圖差很多，船、什麼都不一樣。」、「（為何看到這樣的目錄？）去市面上有翻到、看到。因為我是畫畫的人，有時候去見到這樣。」、「（是否刻意去找？）沒有刻意，偶然看到。」、「（在哪裡看到？）在做鞋業的朋友那邊看到。」、「（朋友何名？）姓張，何名我不知道。」、「（目錄什麼種類？）一張廣告單而已。我們也是稱呼目錄。就是像宣傳單，上面寫英文我看不懂。」、「（你剛剛說的張姓朋友，是否是張家榮？）是的。」等語；而被告則陳稱：「（委託證人繪圖經過說明一下。）我看過一個地球儀，覺得圖案漂亮，當初購買地球儀的時候，覺得圖案漂亮，就想出去創作。我拿地球儀請他幫我畫成平面，經過二、三次討論之後，把繪圖大小、比例、顏色、地名、船隻多少經過詳細討論之後，證人才完成圖面。完成圖面之後，就送著作權。」、「（有無告訴證人，請他畫圖做什麼用？）有，說做包包用。」、「（何時說的？）證人是另外的廠商找的，討論的時候，證人有時候在場。我們也有告訴他，所以他也應該知道我們是做包包的。我和開發產品的供應商開會討論的時候，證人也在場，他應該有聽到。我有直接告訴他。」、「（供應商何名？）特式股份有限公司。專門開發布料、配件的公司，營業項目是ＰＶＣ等各類材料。」、「（為何找證人繪圖？）不是我找的，是特式公司找證人一起來討論。證人與特式公司長期配合。我是找特式公司開發產品。」、「（大小、比例、顏色、大小等等討論，是何人提出的？）我。」、「（你剛剛說特式公司負責人何名？）張家榮。」、「（特式公司經營什麼業務？）產品開發。都是鞋類、包包。」等語，則依證人廖述森上述證詞觀之，證人廖述森於繪製古代航海圖平面圖時，既已在特式公司負責人張家榮處，見到其他地圖包之目錄，顯見該目錄並非罕見，否則豈有在專門製造鞋業之廠商處亦可見得之理，則被告身為資深之皮包代工業者，絕無不知之理；況縱認被告對此確實不知情，則其既係委託特式公司開發產品，而特式公司又委託證人廖述森設計，而特式公司之負責人張家榮及證人廖述森復均已知悉有其他公司使用地圖作為皮包之商標，則渠等見被告欲繪製古代航海圖平面圖作為皮包外觀使用，又豈會在三方針對開發產品之問題開會討論時，均未提及此事供被告參酌之理，是被告此節所辯，亦無理由。

（五）至被告選任辯護人雖又以：告訴人的商標並非整體放在皮包上，而是分割使用，因此告訴人並未將地圖作為商標使用等情，為被告辯護。然查，告訴人業經註冊取得系爭商標專用權等情，已如前述，且系爭商標圖案亦非完整不可分割之圖形，則縱告訴人使用商標之方式，係將圖形之一部使用在其商品上，然告訴人既為商標專用權人，自有自由選擇使用商標圖形之權利，更難以此推論告訴人並未將地圖作為商標使用，是被告選任辯護人此節所辯，實屬誤會。

（六）綜上所述，本件事證明確，被告上開違反商標法犯行，堪以認定，至被告選任辯護人另請求本院向經濟部智慧財產局調取告訴人聲請系爭商標時所提出之全案資料，本院認為核無必要，附此敘明。

二、核被告所為，係犯商標法第八十一條第三款之於同一商品使用近似註冊商標之商標罪及同法第八十二條之明知為前條商品而販賣罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，是被告之製造、販賣前揭仿冒商標商品之營業性行為，係各在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此製造、販賣犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次製造、販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，併此說明。再被告於同一商品使用近似於告訴人之商標，其行為之目的在於販賣前揭仿冒商標之商品，參以前述集合犯之概念，一般人從客觀事實情狀上，可認其為一致性之單一事實情狀，足以確認其製造、販賣上開仿冒商標商品之行為具有不可分割之單一性質，為社會概念上之單一行為，乃一行為同時觸犯商標法第八十一條第三款及第八十二條之罪，為想像競合犯，應從一刑度及情節較重之商標法第八十一條第三款處斷。原審以被告違反商標法犯行罪證明確，並審酌被告前無犯罪前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，惟犯罪後未坦承犯行，且犯罪之時間不短，復未與告訴人和解，尚難認被告有悔意，與其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，適用商標法第八十一條第一項第三款、第八十二條，刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第五十五條之規定，量處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，扣案物品則依商標法第八十三條之規定宣告沒收，認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，又被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日之前所犯，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，原審依該減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其刑期二分之一為有期徒刑三月，並依同條例第九條之規定，併諭知易科罰金之折算標準，核無不合。被告上訴意旨，猶執陳詞，辯稱：並無違反商標法犯行云云，檢察官上訴意旨，則請求從重量刑，均無足採，其等上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。