臺灣臺中地方法院96年度易字第210號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度易字第210號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

楊大德律師

上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一七五二四號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○係坐落臺中市○○區○○段第一○五地號土地之共有人，明知其就上開土地之應有部分僅為百分之三十，而丙○○、丁○○就上開土地各有應有部分百分之十五，竟意圖為自己不法之利益，本於竊佔之犯意，未經丙○○、丁○○之同意，而擅自於民國九十年八月間某日起，將上開土地全部舖上柏油，並在上開土地搭建以Ｈ型鋼骨為梁柱，而以烤漆浪板為頂棚之涼棚四排、電機室、雜物間各一間及水塔一座，而佔用上開土地共計九百零八平方公尺，供己出租收取租金收益。嗣因丁○○於九十五年六月二日發現報警後，始查獲上情。

二、案經丙○○、丁○○訴由臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有關證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人在陳述過去之事實，該陳述是否真實，涉及證人之知覺、記憶、表達能力及真誠性。而證人知覺及記憶的瑕疵、表達之不精確，均有可能造成事實的扭曲，又證人可能礙於情面而未完全陳述事實原委，亦可能為了迴護某人，刻意為不實或扭曲之陳述，或者為了陷害他人，捏造虛偽之證詞。證人陳述過去事實既可能有如此嚴重之瑕疵及真誠性的問題，唯有透過具結及詰問程式之後，確認證人之陳述並無前述瑕疵，其證詞始能採信。傳聞證據除法律所規定之例外，其不能採為證據之原因即在於證人於審判外之陳述並未經具結程式以擔保其陳述之可信度，亦無法以詰問方式發現證人可能有的知覺、記憶、表達之瑕疵及證人之真誠性。證人審判外之陳述，雖未經詰問或具結，但有時在特殊的情形下，該證人的陳述，依據經驗法則，可相信為真實，傳聞法則乃例外承認得為證據。而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第一百五十九條第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述（含言詞陳述及書面陳述），性質上屬傳聞證據，且一般而言，其等多未作具結，所為之供述，得否引為證據，素有爭議。惟依刑事訴訟法第二百二十八條第二項，法院組織法第六十六條之三第一項第二款之規定，檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人之權限；刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之一亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，當非所宜。再者，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程式中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的。為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第三款之立法例，增訂本條，於本條所列死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形下，承認該等審判外之陳述，得採為證據。次按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第二百七十一條之一規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依刑事訴訟法增訂公布之規定，才應依同法第一百八十六條第一項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院九十三年度臺上字第六八三八號判決可資參照）。

二、本件檢察官提出證人即告訴人丙○○於偵查中之陳述以及證人即告訴人丁○○於警詢、偵查中之陳述為證，惟被告否認有證據能力，茲分別說明如下：

㈠本件證人即告訴人丁○○於九十五年六月二日在臺中市警察局第五分局北屯派出所所為之警詢筆錄（見警卷第二頁至第四頁），因其等為被告以外之人，且該陳述係於司法警察前所為，性質上屬傳聞證據，除有刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條所規定有證據能力之情形外，原則上並無證據能力。

㈡本件證人即告訴人丁○○、丙○○於偵查中陳述時未經具結，且其無依法不得令具結之情形，揆諸上揭說明，其二人於偵查中之陳述，不得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及論罪科刑：

一、訊據被告乙○○固坦承有於上開時地，在臺中市○○區○○段第一○五地號土地鋪設柏油、搭建以Ｈ型鋼骨為梁柱，而以烤漆浪板為頂棚之涼棚四排、電機室、雜物間各一間及水塔一座，並將上開土地出租而收取租金之事實，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：我沒有竊佔，我有在臺中市○○區○○段一○五地號鋪柏油，搭涼蓬、電機室、雜物間、水塔，並將之出租，但有經過其他共有人的同意，我不是竊佔該土地云云。惟查：

㈠被告有於上開時地，在臺中市○○區○○段第一○五地號土地鋪設柏油、搭建以Ｈ型鋼骨為梁柱，而以烤漆浪板為頂棚之涼棚四排、電機室、雜物間各一間及水塔一座，並將上開土地出租而收取租金等情，業據被告自承在卷（見本院卷第二一頁、第二三頁），並有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官履勘筆錄一份、履勘照片九幀、不動產房屋租賃附強制執行契約書一份、支出明細一紙、收據三紙、估價單五紙、電費收據二十八紙、水費收十二紙、出貨單、支票各一紙在卷可稽。而臺中市○○區○○段第一○五地號土地係由被告之父蔡謀江以案外人黃金村及證人甲○○、被告、證人丙○○、丁○○、己○○、戊○○等七人之名義向臺中市政府標購之事實，業經證人丁○○、丙○○、己○○於本院審理時證述明確（見本院卷第七○頁、第七二頁、第七三頁、第八○頁、第八三頁、第一七四頁），且據證人丁○○於本院審理時證稱：當初是我父親去標購的，說要給我們五個兄弟，當初我們五個兄弟都有持分，各百分之十五，我父親說裡面還有甲○○、黃金村，是因為我父親買其他土地的時候也有用甲○○、黃金村的名字，而這塊土地我父親說好像有百分之十二登記在黃金村名下，但是黃金村、甲○○實際上是否有出資，我不知道，但是為何實際上用他們當共有人我不清楚等語（見本院卷第八○頁），又據證人己○○於本院審理時證稱：這是我父親買的，那時候登記在我們兄弟五人及姓黃的兄弟共七人名下，我們兄弟每人持分百分之十五，姓黃的兄弟共持分百分之二十五，... 我父親的個性，除了會登記我們兄弟名下之外，我父親很喜歡將不動產登記在其他親戚名下，我曾經詢問我父親為何要這樣做，我父親說有時候是要避稅金，有時候是要自耕農才能登記等語（見本院卷第一七四頁），證人丁○○、己○○於本院審理時之證述，均係具結後所為，如有虛偽不實，即須受偽證罪之處罰，證人丁○○、己○○，豈有甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告之可能，況互核證人丁○○與己○○所為有關其父蔡謀江標購上開土地之證述，其情節均大致相符，而證人甲○○於本院審理時雖證稱：我和我哥哥黃金村共占的部分占百分之二十五，我的部分是百分之十二，黃金村部分是百分之十三，我跟我哥哥的部分是我與我哥哥共同出錢的，乙○○的部分究竟是由何人出資，我不清楚，買這塊地的時候或之後，乙○○的弟弟或父親都沒有出面過，是我與乙○○兩人討論過後，一起出面標購的，之後，有討論一些細節，譬如說如何處分等事，都是我跟乙○○兩人一起討論，其他人都沒有參加等語（見本院卷第六二頁），惟若上開土地係由被告與證人甲○○及其兄黃金村所標購，衡情，自僅須由被告與證人甲○○及其兄黃金村三人為標購人，並依出資比例登記其應有部分即可，何以竟須大費周章另以被告之弟即證人丙○○、丁○○、己○○、戊○○一併為標購人，此舉不但極易使上開土地之共有關係複雜化，且不利於上開土地之利用，實有悖於常情。再者，倘若上開土地之標購過程均係被告與證人甲○○二人所處理，為何證人甲○○竟又不知被告部分究係何人所出資，亦有違常理。又參以證人丁○○所提出之協議書一紙可知（見本院卷第一○二頁、第一○三頁），該協議書係證人己○○於八十六年三月二十一日分家時與被告、被告之母蔡陳春、證人戊○○、丙○○、丁○○所簽定之協議書，且該協議書第一條係記載「雙方確認雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產，乙方（即指證人己○○）應得之部分，其淨值為新臺幣（下同）一億九千萬元整。」等文字，再由證人己○○所提出之不動產評估報告總覽一份觀之，勘估標地中列有臺中市○○區○○段第一○五地號土地，另參以上開協議書第四條記載「乙方（即指證人己○○）應於民國八十六年九月底前將登記在其名下之所有財產，包括不動產及公司股權（美國之房地除外）移轉登記給甲方或其指定人，所需稅費由甲方負擔」等文字，則證人己○○既然要分家，自應就其父親蔡謀江所留之遺產先行估價，以便精算其所能分得之遺產金額，並在其取得所應分配之遺產金額後，將原登記於其名下之不動產移轉登記予其他繼承人，始符合常情。又證人己○○於本院審理時所證稱：我是在八十六年間分家，於九十四年年初，乙○○跟我說要將我在臺中市○○區○○段第一○五地號土地及白雪大舞廳即五權路一七八號名下的土地過戶給我兄弟，那時候我母親還在世，我有詢問我母親，我將這兩塊土地的持分過戶給我兄弟好不好，我母親說好，但直到去年我其他的兄弟跟我要土地，我才發覺，竟然是將我的持分只登記在乙○○名下，我的原意，是要過戶給我的兄弟，不是僅過戶給乙○○，所以我有去臺中地檢署自首等語（見本院卷第一七四頁），並提出臺灣臺中地方法院檢察署九十五年七月三日中檢惠荒九五他三七八六字第一○一五八四號函一紙為證，並與卷附之臺中市○○區○○段第一○五地號土地登記謄本記載被告就該土地之應有部分，於九十四年四月二十六日有以贈與為登記原因，而將其應有部分由百分之十五變更為百分之三十之情形相符合，益見證人丁○○、戊○○之上開證述，並非子虛，而可採信。故證人甲○○於本院審理時所為上開證述，顯係附和被告之詞，尚難憑採。

㈡被告與證人丁○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○所共有之臺中市○○區○○段第一○五地號土地，共有人間並未訂立分管契約等情，已據證人甲○○、丙○○、丁○○、己○○於本院審理時證述明確（見本院卷第六三頁、第六九頁、第七九頁、第一七七頁），而被告並未將其於上開時地，在臺中市○○區○○段第一○五地號土地鋪設柏油、搭建以Ｈ型鋼骨為梁柱，而以烤漆浪板為頂棚之涼棚四排、電機室、雜物間各一間及水塔一座，且將上開土地出租之情事告知證人丙○○、丁○○，亦未徵得證人丙○○、丁○○之同意之事實，已經證人丙○○、丁○○於本院審理時證述甚詳（見本院卷第六九頁、第七九頁、第八○頁），證人甲○○於本院審理時固證稱：乙○○有告知，買這塊土地之後，乙○○有代墊一些費用，他說以後我們再一起結算，一般買賣土地都是到出售之後再結算。清理雜草和垃圾，應該是不用搭蓋涼棚、電機室、雜物間、水塔，但是乙○○有說長期要清理雜草、垃圾，不如搭建臨時的簡易涼棚，出租給攤販，收取租金。我不清楚收費的標準，是由乙○○去處理，我也不清楚每月的租金收入，但乙○○說每月四萬元，是有一個代表出來與乙○○簽約，每個月四萬元，有簽契約，我沒有親眼看到這份契約，但結算時，乙○○會拿給我們看等語（見本院卷第六三頁、第六五頁、第六七頁），則被告於九十年八月間即已在上開土地鋪設柏油、搭建以Ｈ型鋼骨為梁柱，而以烤漆浪板為頂棚之涼棚四排、電機室、雜物間各一間及水塔一座，並自九十三年五月十日開始出租上開土地，迄證人甲○○於本院作證時已有三年之久，證人甲○○身為上開土地共有人之一，竟對於上開土地之出租收費標準、每月租金收入均不清楚，實有違常情，可見證人甲○○上開證述亦係附和被告之詞，尚難採信。

㈢被告雖辯稱上開土地之地價稅均係由其繳納，並提出證人丁○○之九十三年、九十四年地價稅稅額繳款書影本各一紙及被告所簽發之本票影本二紙為證，因認上開土地係由被告所管理，並無竊佔上開土地之情事云云，惟上開土地之地價稅係由白雪大舞廳之營業收入支付等情，業經證人丙○○、丁○○、己○○、戊○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷第第七六頁、第八一頁、第一七五頁、第一七七頁、第一七九頁），而被告係白雪大舞廳之執行負責人之事實，亦據證人丙○○於本院審理時證述無誤（見本院卷第七四頁），並據其於本院審理時證稱：白雪大舞廳的帳戶自九十五年九月十五日以後才是由我、戊○○、丁○○負責，之前都是由乙○○負責，乙○○負責的二十幾年來都沒有把白雪大舞廳的帳冊列出來給我們看等語（見本院卷第七八頁），被告於九十五年九月十五日以前既為白雪大舞廳之執行負責人，又管理白雪大舞廳之帳戶，則上開土地之地價稅由被告負責處理繳納之事宜，則被告因而持有證人丁○○之上開土地地價稅稅額繳款書及繳款支票影本，亦符常情，然尚難據此即遽而推論上開土地係由被告管理之事實。況被告一則辯稱上開土地係由其與案外人黃金村、證人甲○○所出資標購，並非被告之父蔡謀江所標購，與證人丁○○、丙○○無關，而否認證人丁○○、丙○○為共有人之事實，另一方面卻又辯稱其係家族遺產之管理人，上開土地是由其所管理使用，則若上開土地係被告之父蔡謀江之遺產，證人丁○○、丙○○自為共有人無疑，是以被告所辯不但前後不一致，且相互矛盾，其真實性，即非無疑。

㈣又被告雖辯稱：係因臺中市環保局開單告發上開土地雜草叢生，才會進行整地云云，然依卷附之臺中市環保局九十年一月十七日九○環六字第○一四六三號函可知，臺中市環保局要求改善之方式係限於九十年二月十日前清除雜草及加設封閉式阻絕圍籬，以避免遭人丟棄廢棄物影響環境衛生，是以臺中市環保局僅要求被告清除雜草及加設封閉式阻絕圍籬，惟被告竟花費一百四十四萬三千四百六十五元，於上開土地鋪設柏油、搭建以Ｈ型鋼骨為梁柱，而以烤漆浪板為頂棚之涼棚四排、電機室、雜物間各一間及水塔一座，實與臺中市環保局所要求改善之方式大相逕庭，且其目的與手段顯不符合比例，故被告所辯係因臺中市環保局限期改善，才會進行整地、鋪設柏油及搭設地上物之行為云云，顯係飾卸之詞，委無可採。另被告就上開土地之應有部分僅為百分之三十，縱使案外人黃金村與證人甲○○確有同意被告使用上開土地之情形，但被告與案外人黃金村、證人甲○○之應有部分合計亦僅百分之五十五，而證人丙○○、丁○○二人並未同意被告使用上開土地，被告卻將上開土地全部鋪設柏油、搭建以Ｈ型鋼骨為梁柱，而以烤漆浪板為頂棚之涼棚四排、電機室、雜物間各一間及水塔一座，並全部出租予他人使用，被告之行為客觀上顯已對證人丙○○、丁○○二人就上開土地應有部分使用收益的權能及範圍形成排他獨占之情形，而被告自九十年八月間起占用上開土地全部，至今已有六年之久，被告不但未將占用情形告知證人丙○○、丁○○二人，且迄未向證人丙○○、丁○○二人就其應有部分提供合理之補償，故被告占用上開土地有意圖不法利益，至為顯然。故本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公佈，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：

㈠又被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，被告行為後之新法並未較有利於被告，是依刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知以銀元三百元折算一日為易科罰金之折算標準，並依上開規定諭知易科罰金之折算標準。

㈡修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於刑法第三百二十條第二項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。

㈢綜合上述比較結果，本件修正後之刑法規定並未較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之刑法規定。

三、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，應依同條第一項科刑。爰審酌被告素行、犯罪之動機，手段、所生危害及犯後猶飾詞否認犯行，態度不佳狀等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款所定減刑條件，應依法減輕其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、刑法第三百二十條第二項、第一項、（修正前）第三十三條第五款、（修正前）第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、（修正前）第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。