臺灣臺中地方法院98年度訴字第3957號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　98年度訴字第3957號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第25419號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因搶奪、竊盜案件，經本院以94年度訴字第2370號各判處有期徒刑8月、11月，應執行有期徒刑1年6月確定；又前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第3224號判處有期徒刑9月確定。上開案件嗣經本院合併裁定應執行有期徒刑2年2月，於民國96年4月19日縮短刑期假釋出監，並於96年7月16日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，其明知具殺傷力之槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，未經主管機關許可不得無故持有、寄藏。竟基於寄藏槍枝之犯意，於98年8 月間某日，自真實姓名年籍不詳綽號「阿勇」之成年男子處，收受而持有具殺傷力之仿WALTHER廠PPK /S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）後，將該改造手槍1支（含彈匣1個）及不具殺傷力之子彈4顆，將之併同藏放在其位於臺中縣后里鄉○里村○○路520巷3弄3號之住處房間床底下。迄於98年10月22日上午9時30分許，經警持本院另案核發違反毒品危害防制條例搜索票實施搜索，在后里鄉○里村○○路520巷3弄3號實施搜索，於搜索告一段落後，丙○○在員警尚未發現其上開寄藏槍枝犯行前，主動向執行搜索之員警指出上開槍枝藏放位置，自首而接受裁判，並扣得上開改造手槍1支（含彈匣1個）及不具殺傷力之子彈4顆。

二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有關證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日中，對證據能力，均表示無意見（參見本院卷第35頁筆錄），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定 ，並準用第203條至第206條之1之規定 （不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託， 並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，本案查扣之改造手槍、子彈等物，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之鑑驗書，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑驗書內已具體載明鑑定方法（即以檢視法、性能檢驗法、試射法）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，自具有證據能力。

三、至卷附之現場查獲照片、查扣證物照片、搜索光碟等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上或光碟片中，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤，如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘，故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其選任辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

四、扣案之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）等物，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，因係被告自首，由所有人即被告任意提出交付而予以扣押，屬由員警依法定程序合法所扣得之物，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其選任辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○對於上揭時地，受綽號「阿勇」之成年男子所託，寄藏扣案具殺傷力改造玩具手槍（含彈匣1個）之犯罪事實，坦承不諱，核與執行扣押警員甲○○證述查獲情形相符，並有上開槍枝（含彈匣1個）扣案可證。經將上開槍槍送驗結果，認該扣案手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，認係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，可供擊發適用之子彈使用，具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局98年10月26日刑鑑字第0980151543號槍彈鑑驗書1份附卷可稽。此外，並有臺中縣警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片9張在卷足憑在卷足憑。足徵被告自白因有其他證據可補強，且查與事實相符，足予憑採。本案事證明確，被告犯行已經證明，應依法論科。

二、被告未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1個），核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。而受託，寄藏手槍，其行為之受人委託，代為保管，其保管手槍之本身，即屬持有，而手槍持有之繼續，屬於行為之繼續，非狀態之繼續，其行為之完結，須繼續至終了時為止（最高法院26年滬上字第87號判例，66年3月8日第二次刑庭庭推決議、88年11月30日第8次刑事庭會議意旨參照）。查被告自98年8月間受綽號「阿勇」之成年男子之託，未經許可寄藏上揭槍枝（含彈匣1個）後，即一直非法持有之，迨至98年10月22日始查獲，被告非法寄藏持有上開槍槍行為繼續至98年10月22日始終了。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，如前所述。被告受「阿勇」男子之託，保管寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，其保管本身的持有犯行，係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪。

三、又被告前因搶奪、竊盜案件，經本院以94年度訴字第2370號各判處有期徒刑8月、11月，應執行有期徒刑1年6月確定；又前因違反毒品危害防制條例案件，經臺中地院以94年度訴字第3224號判處有期徒刑9月確定。上開案件嗣經臺中地院合併裁定應執行有期徒刑2年2月，於民國96年4月19日縮短刑期假釋出監，並於96年7月16日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告在監在押紀錄表各1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。未按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首之規定，係刑法第62條自首規定之特別法，應優先適用。本案被告於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，即主動將上開扣案之槍、彈等物取交員警扣押，向員警供出其未經許可持有上開改造手槍1枝（含彈匣1個）之犯行，而自首接受裁判，此有被告警詢筆錄載明：「問：警方係如何查獲你持有改造手槍一枝、彈匣一個、子彈四發？於何時何地查獲？被告答：是今日警方到我家中執行搜索時，警方搜索完時，問我還有沒有其它違法的物品，我向警方稱還有一枝槍，我主動帶警方至房間的床下鞋子內起出的。」等語明確之警詢筆錄1份在卷可稽（參見警卷第2頁反面筆錄），而證人即查獲員警甲○○亦到庭結證稱：伊是當天執行搜索的人員，本案當初向法院聲請搜索票的案由是毒品，在本件聲請搜索的卷證內都沒有向法官提到被告可能涉犯槍枝部分，所以當天搜索的案由就是毒品，本案搜索過程中，如果沒有被告供出槍枝地點，伊搜出扣案槍枝的可能性很低，因為被告家中是非常凌亂的，且本案槍枝是放在小孩子兩隻鞋子中間挖空的地方，上面還塞襪子，槍藏在鞋子裡面放在床底下，如果被告不說，伊即使看到鞋子也不會去搜索；搜索當天，如果被告不主動提供槍枝放置地點，伊也沒有辦法搜索出來等語（參見本院卷第48頁背面、第50頁、第82頁背面筆錄）甚明，雖證人甲○○另補充陳述：伊執行搜索時，有先搜索到毒品的相關證物，後來向被告提及伊有得到線報，被告曾拿槍械出來過，就向被告曉以大義，趁被告還沒有釀成大禍前先交給警方，被告可能怕以後被搜索出來，有改過向善之意，向警方說槍在床底下等語，惟按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂已發覺；又此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院94年臺上字第431號判決、最高法院72年臺上字第641號判例意旨可供參酌）。警員甲○○雖證述：有情資顯示被告曾拿出槍枝把玩云云，惟警員迄未具體提出所謂情資來源究為何，僅泛稱：有民眾曾目擊云云，因本案原搜索票核發案由為違反毒品危害防制條例案件，搜索物件亦載明與毒品相關之物品，此經本院調借98年度聲搜字第3921號全卷查核無訛，然卷內未曾檢具任何有關被告可能持有槍枝之資料，且證人即警員甲○○上開證述亦提及：當初向法院聲請搜索票的案由是毒品，在本件聲請搜索的卷證內都沒有向法官提到被告可能涉犯槍枝等語，則被告可能持有槍枝一情，顯係警員單純主觀上之懷疑而已。佐以證人甲○○明確證述：本案搜索過程中，如果沒有被告供出槍枝藏置地點，伊也沒有辦法搜索出來等語，可徵，本案扣案槍枝亦非實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物而依刑事訴訟法第152條扣押之物，足認本件被告係在其犯罪未被發覺之前，即逕行主動供出其持有槍枝並取出一情，已甚明確，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。被告之刑有加重減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。至於被告雖供出槍枝來源為綽號「阿勇」之簡正勇，惟迄本院審理終結前，未有因被告之供述而查獲上手簡正勇之情形，此有臺灣臺中地方法院檢察署於99年2月2日以中檢輝宿98偵25419字第009298號函覆說明在卷可參（附於本院卷61頁），自無依法應再減輕事由，亦併予說明。

四、爰審酌被告非法寄藏並持有槍枝，對社會治安及民眾安全，已構成潛在之威脅，惡性非輕，惟念其並未持以另犯他罪，犯罪手段尚屬平和，主動自首而無拒捕情事，犯罪後又坦承犯行，顯有認錯悔過之意，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金新臺幣5萬元，罰金刑之部分並諭知易服勞役之折算標準。

五、扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於扣案子彈4顆，經送鑑結果既認不具殺傷力，非屬違禁物，自無從為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第71條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。