臺灣臺中地方法院98年度訴字第4062號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第4062號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會游琦俊律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26806號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○綽號「阿嘉」，於民國96年間因違反毒品危害防制條例，經臺灣板橋地方法院於96年5月31日以96年度簡字第2639號判處有期徒刑4月確定，因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定而減為有期徒刑2月；又於同年間因詐欺案件，經本院於97年2月25日以97年度中簡字第379號判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日確定，與前開詐欺罪經本院以97年度聲字第1977號裁定其應執行有期徒刑4月又15日確定，甫於98年3月12日執行完畢（未構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟因缺錢使用，而與乙○○（業經本院另案判決）基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由甲○○負責提供海洛因，乙○○負責出面交易之方式，為下列2次販賣第一級毒品海洛因給蔡珮妤之犯行：

（一）乙○○於97年3月12日上午某時，以門號0000000000號手機，接獲綽號「羽涵」之蔡珮妤以門號0000000000號手機來電洽購售價新臺幣（下同）1000元之海洛因事宜。其後乙○○於同日中午12時46分許，以上開行動電話之簡訊通知蔡珮妤有海洛因可供販賣。乙○○並於同日晚間某時，搭乘不知情之其弟丙○○所騎駛之機車，至臺中市○區○○路與文武街口之7-11便利商店前，將甲○○所提供之海洛因1包販賣予蔡珮妤，惟乙○○尚未收到該次價金。

（二）乙○○於97年3月24日（起訴書誤載為3月25日）某時許，以門號0000000000號手機，接獲綽號「羽涵」之蔡珮妤以門號0000000000號手機來電洽購售價1000元之海洛因事宜，乙○○遂向甲○○拿取海洛因，並由乙○○先行墊款1000元給甲○○。乙○○隨後即搭乘不知情之其弟丙○○所騎駛之機車，至臺中市○區○○路與文武街口之7-11便利商店前，將甲○○所提供之海洛因1包販賣予蔡珮妤，並向蔡珮妤收取1000元價金。其後乙○○於同年月25日下午2 時35分許，以上開行動電話之簡訊詢問蔡珮妤前開海洛因施用後之狀況。

二、嗣因乙○○所使用之前開手機係林桂英所有於97年2月24日遭人搶奪之贓物，警方因而於97年4月8日19時20分許，至臺中縣神岡鄉○○路28之2號執行搜索，並扣得前開手機1支（內含乙○○所有供與蔡珮妤聯絡販賣海洛因事宜之門號0000000000號SIM卡1張），及供乙○○自己施用之海洛因6小包（合計淨重1.54公克、空包裝總重2.33公克）、注射針筒9支（前述海洛因及注射針筒均業經本院以97年度訴字第1942號判決分別宣告沒收銷燬及沒收之）。經警查看前開手機內簡訊紀錄，始知乙○○前揭販賣海洛因與蔡珮妤之情事。乙○○為警查獲後，供出販買予蔡珮妤之第一級毒品海洛因是由甲○○提供，其係與甲○○共同販賣海洛因等情，檢察官始查悉上情。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、證據能力部分：

（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨供參）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。本件卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室97年5月2日調科壹字第09723021630號鑑定通知書（97年度偵字第9042號卷第57頁）及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（97年度毒偵字第4905號卷第5頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1 項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，又該條之立法理由說明：被告以外之人（含共犯）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。經查，證人乙○○於本院98年度訴字第4082號案件中所為之陳述，依前開說明，自有證據能力。

（三）又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159條之1第2項定有明文。蓋因

，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人乙○○、丙○○於偵訊中所為證述，業經具結部分，已擔保其證言之真實性。而被告及其辯護人非僅未爭執證人於偵查中業經具結部分之筆錄證據能力，亦未釋明上開證人之偵訊證言有何「顯不可信之情況」，是應認上開證人於偵訊之證言有證據能力。

（四）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除證人乙○○、丙○○之警訊筆錄，辯護人不同意引用外，其餘所引用被告以外之人於審判外所為其餘言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人均知該等證據資料為傳聞證據，惟迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，應視為同意為本案之證據，本院審酌該等證據資料之取得或作成，並無不當或違法之情形，認以之為本案之證據為適當，故應認有證據能力。

二、起訴範圍部分：本件起訴書之犯罪事實欄，原係以：被告甲○○於97年3月間，先透過乙○○聯絡綽號「羽涵」之蔡珮妤，再由甲○○將海洛因交付予乙○○，並由乙○○搭乘不知情之丙○○所騎乘之機車，或由丙○○獨自前往臺中市○區○○路與文武街口之「7-11便利商店」，交付海洛因予蔡珮妤共3次，其中1次為97年3月25日，每次價金均為新台幣1000元。其起訴被告販賣第一級毒品與蔡珮妤之次數為3次，時間除其中一次明確指出係於97年3月25日外，其餘2次僅稱係97年3月間，而公訴檢察官於本院準備程序中則稱，確實時間，以傳喚證人到庭詰問後，再為認定（本院卷第30頁）。而證人蔡珮妤於本院審理中證稱：其向乙○○購買毒品之次數為3次，分別為97年3月12日、3月24日、3月25日（本院卷第93頁），是以本院所審理之起訴範圍，應以蔡珮妤所述上開3次向乙○○購買毒品為限。

貳、實體部分：

一、有罪部分：（即97年3月12日與97年3月24日部分）

（一）訊據被告甲○○矢口否認與乙○○共同販賣毒品，並否認有將第一級毒品交給乙○○，再由乙○○販賣給蔡珮妤之行為，辯稱：是乙○○自己在賣毒品云云，惟本院查：

（二）關於乙○○與蔡珮妤有於97年3月12日及97年3月24日交易毒品部分：

1、乙○○於偵查中以證人身份具結證稱：「羽涵打來是請我幫她去調毒品，她叫我幫她調3次毒品，但這3次都調到3次海洛因給羽涵，我請丙○○載我（到）大雅路與文武街口7-11商店」（97年度偵字第9042號卷第11頁）、「是幫她打電話問，讓她自己去談。墊1000元是因為羽涵手上沒有錢，我先幫她出。另2次是叫羽涵自己付給他」（97 年度偵字第9042號卷第60頁）已然證稱與蔡珮妤間確實有交易毒品海洛因之行為。

2、97年4月9日乙○○在本院羈押訊問中表示：「我不是販賣給她，我只是幫她向綽號阿嘉男子拿海洛因，再送給羽涵，我沒有向她收錢，只有一次，因為羽涵沒有錢，叫我先幫她代墊壹仟元，那次是我幫她代墊的」（本院97年度聲羈字第523號卷第7頁）、「三次，地點都在臺中市○○路與文武街的7-11便利商店，時間不太記得」（本院97年度聲羈字第523號卷第8頁）。97年6月4日乙○○在本院延長羈押訊問中又稱：「應該不能算是我提供給她的，羽涵跟我都認識叫阿嘉的男子，就是甲○○，她原本都自己跟甲○○買，但是那一陣子她聯絡不到甲○○，她拜託我去聯絡甲○○，幫她拿，我就打甲○○的電話，聯絡到甲○○，就拿了我自己和羽涵所需要施用的毒品。我幫羽涵拿她要施用的份量之後，轉交給羽涵，並且同時告知她要自己和甲○○算錢，這樣的情形有三次。第二次我和羽涵拿一千元，是她說她身上沒有錢，要我先幫她墊，我就先幫她付錢給甲○○，這是因為羽涵一直拜託我」（本院97年度偵聲字第386號卷第10頁）。且其於本院審理其本身涉犯販賣毒品案件中供稱：「透過我將毒品海洛因交給羽涵的次數就是我之前所講的三次，時間都是在97年3月間，有一次的時間確定在97年3月25日，羽涵需要毒品的時候，會打簡訊給我，請我幫她找人買毒品」、「3月12日、25日是有幫她跟甲○○拿毒品，三次是確定的，但有一次的時間我忘記了」（本院98年度訴字第4082號卷第67頁）、「以三月十二日來講，時間點我已經不記得了，大致上是在當天的晚上。三月二十五日是我發簡訊給羽涵，我是在三月二十四日交海洛因給蔡珮妤的」（本院98年度訴字第4082號卷第70頁）。再乙○○於本院99年8月12日以證人身份證稱：「共3次，是我弟弟丙○○載我，因為我手受傷騎車不方便」（本院卷第207頁背面）、「有二次是我弟載我，有一次是我包起來，請我弟拿過去給她」、「交易地點都是在臺中市○區○○路與文武街口之7-11便利商店」（本院卷第213頁）。乙○○更明確指出交易毒品之時間其中一次為97年3月12日、一次為97年3月24日。

3、另蔡珮妤於本院99年6月10日審理中以證人身份證稱：「我住在大雅路與文武街口7-11樓上」、「都是乙○○拿給我」「乙○○應該有二、三次拿給我」（本院卷第89頁）、「時間、地點我忘記但是我確實有拜託他找毒品」（本院卷第89頁背面）、「乙○○也有跟我收過錢，被告也有跟我收過錢，我跟他買東西，我就會拿錢給被告」（本院卷第91頁背面）等詞，亦證稱確實與乙○○交易過毒品海洛因。

4、而丙○○於偵查中以證人身份證稱：「今年大概載我姊姊乙○○去找羽涵的人，是女生，羽涵都約我和姊姊一起過去大雅路與文武街口的7-11商店」（97年度偵字第9042號卷第9頁）、「每次都固定在大雅路一個路口，我都送給一個女人，叫羽涵的」（97年度偵字第9042號卷第62頁）。而丙○○於本院99年6月10日審理中以證人身份證稱：「三次正確」、「從甲○○那邊過去的，當時有住甲○○那邊」（本院卷第112頁）。與乙○○、蔡珮妤所述關於交易毒品之經過情形大致相符。

5、且查，乙○○使用之0000000000號行動電話，為警查獲時，行動電話之簡訊留有：

（1）「2008/03/12 12:46羽涵剛才黑人在旁邊不方便跟妳說，昨天因為妳說是要一張，所以昨晚就只有跟我朋友先拿一張而已，身上剩的沒多少，就乾脆一起到給妳，另一張等晚一點進了貨我們見面時再拿給妳喔」（97年度偵字第9042號卷第122頁背面）。

（2）「2008/03/25 14：35羽涵我朋友的那個東西妳感覺如何？我目前有跟朋友先借了點算是不錯的，如果妳要拿再聯絡我，我再比上次多0.3、0.4給妳的～」（97年度偵字第9042號卷第122頁背面）。

6、上開簡訊內容，業經乙○○解釋明確，復有證人蔡珮妤尿液檢驗報告（97年度毒偵字第4905號卷第5頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（97年度偵字第9042號卷第57頁），及扣案插有0000000000號SIM卡之行動電話1支可為佐證。足認乙○○與蔡珮妤之間確實有過第一級毒品海洛因之交易。其中一次為97年3月12日、一次為97 年3月24日，交易地點都是在臺中市○區○○路與文武街口之7-11便利商店前，二次交易價格均為1000元。第一次無從證明蔡珮妤已交付金錢。第二次之交易金錢則是由乙○○先行代墊給甲○○後，再由乙○○當場向蔡珮妤收取。

（三）關於乙○○與被告甲○○共同販賣毒品部分：

1、乙○○於97年4月9日偵查中以證人身份具結證稱：「每次都幫羽涵帶1000元的海洛因，海洛因是跟阿嘉買的，我再拿給羽涵」（97年度偵字第9042號卷第11頁）、「（問：97年3月25日下午2點35分你傳簡訊給羽涵，簡訊內容為：我給你的東西感覺如何？我目前先跟朋友借了點，算是不錯，如果你要拿再聯絡我，是何意？）答：因為阿嘉有拿海洛因給羽涵，阿嘉請我問羽涵海洛因用了之後的情況，如果還要的話可以請我幫阿嘉帶，阿嘉自己有在做海洛因的買賣，就一直要我幫忙阿嘉傳簡訊拉客人買海洛因」（97年度偵字第9042號卷第12頁）、「阿嘉電話是0000000000號、阿嘉說他本名是甲○○」、「羽涵用0954號電話給我的時候，我就會打0000000000號電話問阿嘉有無海洛因。我有幫羽涵向阿嘉拿過3次海洛因，其中1次我有收到1000元，因為我先幫羽涵墊錢給阿嘉，另2次我拿海洛因給羽涵，但是我叫羽涵自己去找阿嘉付錢」（97年度偵字第9042號卷第13頁），已明白指出賣給蔡珮妤之海洛因係來自甲○○。

2、97年6月4日乙○○在本院延長羈押訊問中又稱：「甲○○都會請我施用毒品，看看有沒有人要買，一開始甲○○與羽涵並不熟，所以他要我向羽涵詢問，是否買毒品，所以才需要透過我，這樣子甲○○就會免費提供毒品給我，但是我另外也有花錢向甲○○買，我會花錢，是因為我不想幫他介紹人來買毒品，我之所以會介紹羽涵跟他買毒品，是因為那一段期間，我身上沒什麼錢，又藥癮發作，需要毒品施用。我介紹羽涵跟甲○○買毒品的三次，第一次是羽涵打電話過來說要拿東西，我就打給甲○○，我剛剛說甲○○要我詢問是在這之前，我就跟羽涵說如果有需要毒品，我可以幫她調，我在羽涵打電話給我之後，我告訴甲○○說羽涵要一千元的海洛因，但是她現在不方便，沒有辦法馬上拿出錢，甲○○就說沒關係，可以讓她欠，所以還是叫我過去拿毒品轉交給羽涵，因為羽涵在上班，沒辦法過去拿，所以我就說我去幫她拿，我去幫羽涵拿，一直等到羽涵下班，我把東西交給羽涵，羽涵並沒有拿現金給我，該次我是把甲○○電話留給羽涵，要羽涵自己打電話給甲○○去結算毒品的錢，至於事後他們有沒有算我不清楚。第二次是我幫羽涵拿毒品時就先幫她墊，等我轉交毒品給羽涵時，她就把錢還給我，這一次是因為甲○○不想讓羽涵欠，他說如果我可以先墊，是不是先給他錢，然後我再向羽涵收，我先墊一千元，之後再向羽涵收一千元。第三次因為我幫羽涵調毒品，因為自己身上沒有錢，所以就沒有幫羽涵墊」（本院97年度偵聲字第386號卷第11頁）。且於本院審理其本身涉犯販賣毒品案件中供稱：「甲○○跟我說他缺錢繳房租，請我幫忙他，問看看我這邊有沒有人需要毒品，我也因此拿錢跟他買過，但並沒有因此介紹人給他，直到羽涵打電話給我說她要購買毒品，我才把羽涵介紹給甲○○認識」、「透過我將毒品海洛因交給羽涵的次數就是我之前所講的三次，時間都是在97年3月間，有一次的時間確定在97年3月25日，羽涵需要毒品的時候，會打簡訊給我，請我幫她找人買毒品」、「3月12日、25日是有幫她跟甲○○拿毒品，三次是確定的，但有一次的時間我忘記了」（本院98年度訴字第4082號卷第67頁）、「我當時人在甲○○那邊，當蔡珮妤打簡訊給我或以電話聯絡說要購買毒品時，我就跟甲○○講，甲○○就把海洛因交給我，我再交給蔡珮妤」（本院98年度訴字第40 82號卷第70頁）。再乙○○於本院99年8月12日以證人身份證稱：「蔡珮妤打電話來要買毒品，要我幫她找。當時甲○○沒有錢交房租跟我借錢，我也沒有錢借他，剛好蔡珮妤打電話給我，請我幫她調毒品，我就幫她調。我跟甲○○說，我有朋友要拿東西。然後甲○○把毒品交給我，因為當時甲○○與蔡珮妤不認識，我就把甲○○給我的毒品帶著，跟我弟弟一起前往去交給蔡珮妤」（本院卷第208頁背面）「（問：你交給蔡珮妤毒品來源是何人？）答：我確定是甲○○，是因為我弟載我去」（本院卷第212頁背面）。更明確指出，賣給蔡珮妤之第一級毒品海洛因來源係甲○○無誤。

（四）關於被告販賣毒品具有營利意圖部分：

1、乙○○於本院審理其本身涉犯販賣毒品案件中供稱：「甲○○跟我說他缺錢繳房租，請我幫忙他，問看看我這邊有沒有人需要毒品，我也因此拿錢跟他買過」、「我住在甲○○家裡的這段時間，甲○○說他缺錢繳房租，也有請我幫他介紹買家」（本院98年度訴字第4082號卷第67頁）。再乙○○於本院99年8月12日以證人身份證稱：「當時甲○○沒有錢交房租跟我借錢，我也沒有錢借他，剛好蔡珮妤打電話給我，請我幫她調毒品，我就幫她調。我跟甲○○說，我有朋友要拿東西。然後甲○○把毒品交給我，因為當時甲○○與蔡珮妤不認識，我就把甲○○給我的毒品帶著，跟我弟弟一起前往去交給蔡珮妤」（本院卷第208頁背面），均說明甲○○是因缺錢所以才販賣毒品牟利。

2、且按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告既為智識健全之成年人，且在本案之前即有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此自無不知之理。而以海洛因毒品之取得不易及物稀價昂之情形，苟被告於有償交付毒品海洛因給證人乙○○、蔡珮妤之交易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第一級毒品海洛因轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理，是被告買入上開毒品海洛因之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告與上開證人間之上開毒品海洛因交易屬有償行為，乙○○於接獲蔡珮妤之電話後，費時、費事而與其等另外約定地點交易，倘非有利可圖，被告與乙○○應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，況乙○○亦自承販賣海洛因，甲○○就會免費提供毒品等情（本院97年度偵聲字第386號卷第11頁），足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。

（五）目前社會上非法販賣海洛因犯罪之型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，在屬前者之情形（即大中小盤），經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與非法販賣安非他命有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在後者之情形（即吸食者之間偶發性零星交易），因該種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人，在被告堅不承認其犯行之情況下，茍非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，否則往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性物證以為補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯然已告窮盡。本件被告涉嫌與乙○○非法販賣海洛因予證人蔡珮妤之犯罪型態即屬此類情形之標準型態，惟法院固不應僅憑購買者或共犯片面之指證，不查明是否與事實相符即遽行據以認定被告之非法販賣海洛因犯行，亦不應不調查其他相關事證，即片面依購買者或共犯之指證而認定被告犯罪，然於此不得不予特別指明者，即海洛因購買者或共犯所為不利於被告之指證在證據法則上亦屬「人證」之一種，與「被告之自白」經法律特別規定不得作為認定事實唯一證據之情形顯然不同，茍購買者之指證並無「重大」矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與案件之其他相關事實（如有吸用毒品之背景、彼此無重大仇隙，指證態度明確肯定、指證係基於自由意識、彼此常有互供有無之現象等）相符者，自應認其所為不利於被告之指證已有前述各項相關事實情況證據以資佐證，而強化其證言之憑信性，此時，法院即應依其職權本於法律規定之採證法則判斷其證言之憑信性以認定事實，不應執著於未能查得其他「直接物證」或其他所謂之直接「補強證據」，即對購買者或共犯所為對被告不利之明確指證，全然棄置不採，而遽為被告無罪之諭知。本件既有毒品海洛因扣案，並有行動電話之簡訊內容等證物，亦有證人乙○○、丙○○、蔡珮妤先後指證，綜合以觀，本件被告甲○○與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因至少2次給蔡珮妤之犯行，應堪予認定。

二、新舊法比較之說明：

（一）查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並自公布日起算至第3日生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

（二）修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告。

（三）綜合全部罪刑之結果為比較後，被告販賣第一級毒品之行為，均應整體適用較有利之舊法即修正前毒品危害防制條例之規定。

三、論罪部分：

（一）核被告甲○○所為販賣第一級毒品海洛因之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告與乙○○間，就2次販賣毒品海洛因之犯行間，有犯意之連絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告所犯上開2次販賣第一級毒品罪間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（二）被告於96年間因違反毒品危害防制條例，經臺灣板橋地方法院於96年5月31 日以96年度簡字第2639號判處有期徒刑4月確定，因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定而減為有期徒刑2月；又於同年間因詐欺案件，經本院於97年2月25日以97年度中簡字第379號判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日確定，與前開詐欺罪經本院以97年度聲字第1977號裁定其應執行有期徒刑4月又15日確定，甫於98年3月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，依最高法院88年臺非字第137號及89年度臺上字第498號判例意旨，自不構成累犯，是檢察官認被告應依累犯加重其刑，尚有誤會。

（三）又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所為販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然本件販賣毒品對象僅有蔡珮妤1人，販賣之次數僅2次，犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定就上開2次販賣第一級毒品之行為各為酌量減輕其刑。

（四）沒收：

1、扣案之門號0000000000號SIM卡一張，為共犯乙○○所有供本件販賣第一級毒品所用之物，業據乙○○自承在卷（參見本院98年度訴字第4082號卷第69頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

2、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決意旨參照）；又按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第3883號判決意旨參照）。查被告甲○○與乙○○就犯罪事實欄一之（二）所示販賣第一級毒品所得之金錢，係被告與乙○○犯販賣第一級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其主刑下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。另犯罪事實欄一之（一）部分，並無積極證據可認為被告或乙○○已取得販賣毒品之金錢，爰不予宣告沒收。

3、扣案之手機一支（不含其內之SIM卡），係林桂英所有遭搶奪之物，非被告所有，亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知。另共犯乙○○於為警查獲時扣案之海洛因6小包（合計淨重1.54公克、空包裝總重2.33公克）、注射針筒9支，業經本院以97年度訴字第1942號判決分別宣告沒收銷燬及沒收之，爰不重覆宣告沒收銷燬及沒收之。

二、無罪部分：（即97年3月25日部分）

（一）起訴意旨略以：被告甲○○於97年3月間，先透過乙○○聯絡綽號「羽涵」之蔡珮妤，再由甲○○將海洛因交付予乙○○，並由乙○○搭乘不知情之丙○○所騎乘之機車，或由丙○○獨自前往臺中市○區○○路與文武街口之「7-11便利商店」，交付海洛因予蔡珮妤共3次，其中1次為97年3月25日，每次價金均為新台幣1000元。其起訴被告販賣第一級毒品與蔡珮妤之次數為3次，時間除其中一次明確指出係於97年3月25日外，其餘2次僅稱係97年3月間，而公訴檢察官於本院準備程序中則稱，確實時間，以傳喚證人到庭詰問後，再為認定（本院卷第30頁）。而證人蔡珮妤於本院審理中證稱：其向乙○○購買毒品之次數為3次，分別為97年3月12日、3月24日、3月25日（本院卷第93頁），是以本院所審理之起訴範圍，應以蔡珮妤所述上開3次向乙○○購買毒品為限。本院既已認定被告於97年3月12日、3月24日確實與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因給蔡珮妤，至於起訴意旨所述第三次販賣毒品，本院認定如下：

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例、76年臺上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

三、公訴人認被告另涉上開犯行，係以證人蔡珮妤、共犯乙○○之供述為主要依據。訊據被告甲○○固堅詞否認販賣第一級毒品海洛因給蔡珮妤。經查：

（一）證人蔡珮妤於本院審理中以證人身份證稱：「我只記得有拿過二、三次，確實時間我忘記了」、「二次都是在7-11，另一次在哪裡我忘記了，不是在我家附近，是在乙○○她家附近」（本院卷第92頁）、「二次壹仟元、一次二千元。7-11那二次是一次一千，一次二千，去乙○○那次應該是二千」（本院卷第92頁背面）。則蔡珮妤對於交易之確實次數是二次或三次，非但已不復記憶，且其所述交易時間為97年3月25日，亦與乙○○所述最後一次交易為97年3月24日等情不符。

（二）本院審酌乙○○與蔡珮妤之證詞，認為除97年3月12日與97年3月24日毒品交易之時間、地點，二人所述大致相符，並有丙○○證詞、行動電話手機簡訊可為佐證外，並無其他積極且毫無瑕疵之事證，可據以補強證人所言之真實性。是應認公訴人就此部分被告販賣海洛因罪嫌，舉證尚有不足，尚難認定被告有為此部分販賣海洛因之犯行。

（三）綜上所述，證人蔡珮妤及乙○○之上述證詞均不足以證明被告有公訴人所指第三次販賣毒品海洛因給蔡珮妤之犯行。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足以補強上開2位證人此部分之證述，依罪疑惟最有利於被告認定之原則，應認公訴意旨關於被告第三次販賣海洛因之犯行部分，屬不能證明被告犯罪，自應就此部分另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。