臺灣臺中地方法院99年度易字第1147號

臺灣臺中地方法院刑事判決　99年度易字第1147號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

己○○改名戊○○.

上一人之選任辯護人

王正喜律師

上列被告等因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第421號），本院判決如下：

主文

理由

壹、程序部分

一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四固定有明文，惟此規定，係規範公務員違法取得證據之行為，因公務員之非法取證，有公權力之介入，必須藉由證據排除法則以保證人民之基本權，並嚇阻公務員之違法行為。至於私人違法取得之證據，在人民希望犯罪應被抑制、制裁與不希望私人傲慢地輕視法律違法取證之情形下，排除與否，均有危險。惟私人違法取證，並無公權力之介入，且不具有普遍性，又另有法律機制，如民事賠償、刑事追訴等手段得以制裁、遏止私人之非法行為，應無須藉助證據排除法則之極端救濟方法，即可達嚇阻之效果，因此若未將私人違法取得之證據排除，就刑事被告而言，證據仍得使用，有罪者不致逍遙法外；就非法取得證據之私人，刑事被告仍得請求民事賠償或刑事追訴，使違法取證者可得到制裁，違法取證之行為，亦可獲得有效抑制，此結果應較符合公平正義之原則。因此，在私人違法取得之證據，除非立法者明文將取得證據之行為本身，明定為違法行為，或有嚴重侵害人權之不法情事，應禁止使用該證據，例如刑求逼迫寫自白書、簽寫和解書等情事，否則法院應不得逕行排除私人違法取得之證據。就我國現行法律而言，得排除私人違法取得證據者，例如私人違法取證之行為該當於刑法第三百十五條之一第二款規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者」之構成要件或違反通訊保障及監察法第二十四條之行為。蓋由前揭規定及其立法理由中，即可窺知立法者明確表示對於違法竊錄、違法監察通訊行為之厭惡，因此，不僅認為竊錄他人非公開活動、言論或談話及違法監察通訊之行為均為違法行為，且播送竊錄內容者，亦應受刑事處罰，亦明文規定洩漏、提供、使用違法監察通訊資料，屬民事不法行為，更為避免其侵害持續存在，就竊錄之物及違法監察通訊所得之資料，於刑法第三百十五條之三、通訊保障及監察法第二十六條，均採義務沒收之規定，足見立法者極盡一切能事，防制竊錄之物或違反監察通訊之資料得以重見天日，因此在審判中，自不得採用該當刑法第三百十五條之一第二款及違反通訊保障及監察法之行為所取得之證據。查卷附告訴人委託徵信社人員對被告二人所為之拍照，乃被告二人於公開活動時所為之「拍攝」行為，並非以侵入或竊錄等不法方式所取得，亦非通訊保障及監察法所規範之行為，此外上開照片之取得，徵信社人員亦未施以強暴脅迫之方法，令被告二人任其拍照，因此徵信社人員拍攝所得之照片，自無證據排除法則之適用，此為臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第219號刑事判決，持相同見解。

二、測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：（一）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。(二)測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。(三)測謊儀器品質良好且運作正常。(四)受測人身心及意識狀態正常。(五)測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即難謂無證據能力，參照最高法院98年臺上字第2345號刑事判決。查卷附測謊鑑定係由臺灣臺中地方法院檢察署囑託同署檢察事務官李錦明對被告甲○○進行測謊鑑定，施測者李錦明受過測謊之教育專業訓練並實際施測案件數達三百餘件，亦有相關之文章發表，且經李錦明為鑑定人具結在卷，有測謊鑑定人李錦明簡歷、鑑定人結文（偵續卷第59-60頁）業經被告甲○○簽具同意書及告知其得拒絕施測或隨時得中止施測，並向被告甲○○說明施測流程、介紹儀器、討論案情及施測題目後，先以刺激測試法檢測生理反應情形與熟悉測試後，認為其生理圖譜反應良好可鑑別，其睡眠障礙之生理狀態，對本件施測結果無影響，才以區域比對法測試等情，有測謊同意書及測謊鑑定書之過程說明各一份在卷可查，據此，測謊鑑定書自有證據能力。

三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本案被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟於本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告甲○○表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞或書面陳述作成時，並無違法或不當之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自具有證據能力。

貳、實體部分

一、本件公訴意旨略以：被告己○○（改名戊○○）係告訴人丁○○之夫，為有配偶之人。被告甲○○明知被告己○○為有配偶之人，其等二人分別基於通姦及相姦之犯意，於民國（下同）98年（起訴書誤載99年，經公訴人當庭更正）1月20日（起訴書誤載21日，應予更正）晚間不詳時刻，在彰化市○○街114號2樓之2己○○租屋處房間內發生性交行為。嗣於同日晚間11時40分許，經告訴人丁○○會同警方人員在上址查獲等語。

二、被告甲○○無罪部分：

㈠公訴人認被告甲○○涉有前開犯行，無非以告己○○、甲○○各於警詢及偵訊時之供述及證人即告訴人丁○○、丙○○分別於警詢、偵訊中之證述，以及查獲現場照片8張、徵信照片12張、被告甲○○之測謊鑑定書等件資為論據。訊之被告甲○○固坦承有於前揭時、地，至上址被告己○○之租屋處之事實，惟堅決否認公訴人指訴之時、地，與被告己○○為相姦之事實，並辯稱：伊沒有與己○○發生性行為等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號及92年臺上字第128號分別著有判例可資參照。再按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；又犯罪事實之證明，不論係直接證據或間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此程度而仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，故附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要證據，因此，無被告自白之案件，固應調查必要之證據，即已有被告自白之案件，亦須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（最高法院91年度台上字第7496號判決可資參照)；又按刑法第二百三十九條之通（相）姦罪，以通姦者及相姦者彼此合意，而為性器官相接合之姦淫行為為要件，且需有足以證明有配偶者與他人有該等姦淫行為，且至一般人均不致有所懷疑程度之積極證據，始得認定行為人確有通（相）姦犯行。

㈢經查：

1.被告甲○○於98年1月21日晚上約九點多，前往位於彰化市○○里○○街114號2樓之2之己○○租屋處，並於同日晚上11時40分許，為丁○○會同員警前往上址查悉被告甲○○與己○○同處一室；而告訴人丁○○當時為己○○之配偶等情，業據被告甲○○、己○○迭於警詢、偵訊及本院審理中供承在卷，核與證人即告訴人丁○○於警詢、偵訊及證人丙○○於偵訊及本院審理時之證述情節相符，並有己○○個人戶籍資料查詢表及戶籍謄本各一份、照片10張在卷可參（他卷第301號第4頁、他卷第1532號卷第18頁、偵續卷第421號第33-37頁），堪以採信。

2.次查，證人即告訴人丁○○於98年2月23日偵訊中證述：「(問:本件捉姦經過?)我是97年8月底開始懷疑己○○有外遇，所以委託偵信社調查，後來偵信社查到己○○跟甲○○交往，後來發現他們二人一起住在彰化市○○街114 號2樓之2。98年1月21日偵信社說可以捉了，我就會同警方和偵信社到彰化縣建平街114號2樓之2，當時敲門是偵信社，我跟小孩在外面呼喊己○○的名字，後來經過十幾分鐘後開門時甲○○衣著是整齊的」等語(他卷第301號第28頁)；證人丙○○於98年4月27日偵訊中證稱：「(問:與丁○○一同前去發現通姦之過程？)己○○是住在112號2樓之2，但門牌號碼顯示為114號2樓之2，我們有去租114 號4樓之2的房間，而2戶是共用一個樓梯，我們在當天晚上9點多的時候，就看見己○○和甲○○一同進入該處，快到晚上12點左右，他們2人都未外出，便通知丁○○到場並報警，警察來之後，丁○○在外面一直敲門，一直叫己○○的名字，甲○○一直開關窗戶的動作，並與丁○○有對話產生爭執，我從窗戶有看到本來己○○是躲在棉被裡面。」等語(他卷第1532號偵訊筆錄第11-12頁)；又於99年9月16日本院審理中具結證稱：「（問：是否在現場有看到戊○○沒有穿內褲？）現場我看到戊○○是以棉被蓋全身，裸露上半身，所以我不知道他是否有穿內褲。（當時你是否有在場？）我在現場。我是第一個時間就在現場，而且是與告訴人丁○○會同警方到場。我第一個時間是在門外，我沒有進入屋內。那個是套房，我從外面看進去，一清二楚。（你為何於98年4月27日檢察官訊問時，證稱我有看到他全身赤裸，連下半身都沒有穿褲子？）因為他當時沒有開燈，第一時間，棉被拿起來，我確實知道他是裸露上半身，至於他下半身有無穿內褲，我沒有辦法肯定。（你查看戊○○與甲○○交往期間為何？）丁○○在這個案件發生前三個月就委任我開始處理了，應該是在97年10月間到98年1月20日就開始調查。（98年1月20日晚上，當時甲○○開門時，身上衣著情形？）他有穿衣服，但是因為敲門的時間已經超過十分鐘，他們才開門。在敲門時，他們有開窗，男的躲在棉被，女的一直都不開門，我也沒有看到他們在做什麼。確認他們有妨害婚姻的情況，所以才會報警。（是否於警方到場的時候，你就可以從窗戶看到裡面？）我們是敲門十分鐘左右，她才開窗戶，看看是誰的情況，十幾分鐘左右才開門。是警方敲門的，警方說有人報案說戊○○跟什麼人在裡面，報警要處理抓姦的事情，請他們開門處理。約十分鐘左右甲○○有開窗戶看看是怎麼一回事。丁○○有一直打電話給她老公看要怎麼處理，所以拖了十幾分鐘才開門。（甲○○頭髮怎麼樣？）已經過十幾分鐘，沒有辦法確切知道頭髮怎麼樣。（甲○○的頭髮有無很散亂嗎？）不確定。（剛才說戊○○一直以棉被蓋著身子，還有無看到什麼？）戊○○是蓋著棉被在床上。套房只有壹個床。（戊○○有無下床？）我們敲門進去後，他就衝到浴室去。（戊○○衝到浴室時你有無看到什麼？）我確切知道他裸露上半身，至於下半身我不知道。（檢察官問你為何當時你說戊○○全身赤裸？）我是回答他當時有裸露上半身，我沒有說他沒有穿內褲，全身赤裸跑到浴室等。」等語(本院卷第106-108 頁)；證人即承辦員警陳俊安於99年6月10日本院審理中具結證述：「我是接到丁○○報案，我是20日23點30分左右到的。（你去的時候，情況如何？）接到告訴人報案，她帶我到彰化市○○街114號2樓之2，我和一個同事和兩個義警一起去現場。丁○○和她的親戚先上去二樓，到現場時，己○○、甲○○在裡面，去的時候，門沒有開，丁○○叫己○○開門，後來是由甲○○開門。（當時看到己○○、甲○○時，他們身上有無穿衣服？）兩個都有穿衣服。己○○沒有穿上衣，下半身穿什麼我忘記了。甲○○穿什麼我忘記了。」等語(本院卷第53-54頁)；徵以己○○他穿著一件短褲，其它衣服都沒穿等情，已據被告甲○○於偵訊中供述在卷（他卷第385號第11頁、他卷第1532號第6頁），及證人己○○於偵訊及本院審理中證稱明確（他卷第1532號5頁、偵續卷第421號第24頁、本院卷第90 頁），並對照檢察官勘驗告訴人丁○○蒐證錄影光碟如下：「光碟顯示時間為：2分7秒，告訴人會同警察至上址住處樓下；3分45秒，告訴人敲門並叫己○○開門；4分2秒屋內有一女子（聲音應為被告甲○○）應答：找誰？；4 分10秒，告訴人從窗口向屋內察看，屋內有被告甲○○，告訴人見狀與甲○○發生爭吵；5分19秒攝影機由窗口向內拍攝，被告甲○○衣著完整；5分32秒，告訴人與被告甲○○發生口角，告訴人說「我丈夫脫光光我有看到喔」，被告甲○○「他睡他的，我在這裡不行嗎？」；8分26 秒，屋內2人並步行，與告訴人、員警一同離去」等情，有檢察官之勘驗筆錄在卷足稽（偵卷第16586號第3頁）。可認被告甲○○與己○○二人同處於上址至98年1月20日晚上11時40分許，被丁○○發覺而報警前往處理，告訴人敲門後不到20秒時間，被告甲○○即應答找誰，約10秒鐘許，告訴人見被告甲○○在屋內，即與被告甲○○發生爭吵，未久，甲○○開門且衣著完整，告訴人繼續與被告甲○○爭吵中，此時己○○上半身赤裸，下半身穿短褲躺在床上，被告甲○○衣著完整，頭髮亦非散亂不齊，而從告訴人敲門（3分45秒）至被告二人走出房門（8分26秒），不到6分鐘之短暫，乙節，亦為被告甲○○及證人即同案被告己○○坦承在卷，並有卷附查獲當時之上開照片可佐。至於公訴人於偵訊筆錄所載「我從窗戶有看到本來己○○是躲在棉被裡面，後來掀開棉被衝到廁所裡面，我有看到他全身赤裸，連下半身都沒有穿褲子；我們一星期有幾天都有拍他們進出的畫面」部分(他卷第153 2號偵訊筆錄第12頁)，既為證人丙○○於本院審理中所否認，亦核與前揭證述情節相異，自非可採。至於告訴人丁○○於98 年2月23日偵訊中證述：「己○○和甲○○都不開門，我打開他們的窗戶看到己○○全身赤裸，甲○○我沒有看到他」云云(他卷第301號第28頁)，核與勘驗前開錄影光碟所載情形有出入，且等待時間亦未如告訴人所述自其敲門至被告甲○○開門約一、二十分鐘之久，且同在現場之證人丙○○也未見到己○○全身赤裸等情，故告訴人前揭證述情節，殊難可採。

3.復查，告訴人會同警員前往上址查悉被告二人同處一室時，並未進入上址房間搜集相關事證，例如使用過之衛生紙，或對被告二人進行體液之採證等情，此為證人即員警陳俊安於本院審理中證稱在卷（本院卷第53頁），亦為告訴人丁○○所不否認，且證人即同案被告己○○於警詢、偵訊及本院審理中均證述於前揭時、地，僅與被告甲○○聊天，甲○○在看電視，並未與被告甲○○發生性行為之情，核與被告甲○○前後供述相符。據上以觀，本件自難僅憑被告二人於晚上同處一室，或以房間掛有女的衣服、己○○上半身赤裸，或被告甲○○曾要簽支票給徵信社，並與告訴人和解等情狀，且無其他具體之間接或直接證據可以佐證之情形下，逕以率斷被告甲○○於上開時、地，確實有與己○○為相姦之行為。

4.又查，證人即同案被告己○○於98年1月21日警詢中供稱：被告甲○○有時暫住上址，伊等二人來來去去同居約3個月等情(他卷第385號第7頁)，核與證人丙○○於於99年9月16日本院審理中具結證稱：「（問：（你查看戊○○與甲○○交往期間為何？）丁○○在這個案件發生前三個月就委任我開始處理了，應該是在97年10月間到98年1月20日就開始調查。（期間有無發現甲○○與戊○○有特殊的交往情形？）我們是看他們進進出出。（他們有同居在彰化市○○街114號？）有。97年12底到98年1月中旬間。（你所謂的同居是他們每天都有在一起？）是的，每天都有看到他們早晚出門，我們有在那邊租四樓的房子。（他們在這壹個月間都是每天住在一起？）是的。等語(本院卷第106頁)，由是堪認被告甲○○與己○○在上開時間之前，雖曾同居於上址租屋處一情，然在無具體積極事證下，能否以此為由，逕認被告甲○○於上述時間，有與己○○為相姦行為，容有疑義？

5.按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受側者之上開情緒波動反應加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應，從而測謊之結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，但不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符，最高法院87 年台上字第3339號、98年臺上字第2345號刑事判決意旨參照。查被告甲○○之前揭測謊報告，對於問題1「你有沒有在彰化市那間套房和己○○發生性行為？（答：沒有）」、問題2「己○○有沒有在彰化市那間套房和你發生過性行為？（答：沒有」，呈現不實反應，然究竟是否於上開時間或之前何一時間發生性行為、是否達到性接合之狀態，均無法確認，且無其他積極事證加以佐證下，揆諸前開說明，自不能逕以認定被告甲○○有上開犯罪事實存否之唯一證據。而告訴人提出現場照片及徵信社所拍攝被告二人之照片，亦僅證明被告二人關係趨從甚密，仍難逕自推論被告甲○○上開時間與己○○確有相姦之事實。至於被告甲○○於本件所載之時間之前，究否有與己○○為相姦行為，並非本件起訴範圍與客體，本基於不告不理之原則，本院自無從併為審理，宜由檢察官另為詳加調查認定之，附此說明。

6.再者，公訴人於99年7月13日以補充理由書主張：被告甲○○於97年11月間某日起，接續在上址己○○租屋處同居，並多次與被告己○○為相姦之行為，犯罪事實應以擴張之云云。按辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之。刑事訴訟法第265條定有明文。查公訴人僅以補充理由書為之，並非以起訴書追加起訴被告本件事實以外之其他事實，且基於現行刑法所為一罪一罰之法規範下，關於通、相姦罪之成立，乃於各次發生通、相姦之行為時，宜分別單獨成立一罪，故對本案起訴事實範圍以外之相牽連案件，自應另為追加起訴之，且屬於裁判上一罪或實質上一罪之關係，始有犯罪事實之擴張或減縮之適用。因此公訴人以被告甲○○尚有本件起訴書所載以外之上開犯罪事實而主張擴張之，於法不合，應予駁回。又無論追加起訴或擴張犯罪事實，前提必須本案之犯罪事實成立，始能合法追加起訴或擴張之，惟公訴人既無法證明被告甲○○有本案犯罪事實，亦無從對被告甲○○或被告己○○為追加起訴或為犯罪事實之擴張，末此敘明。

㈢綜上所述，本案被告甲○○於警詢、偵訊中及本院審理時均否認與己○○發生相姦行為，亦無其他具體積極之相關事證足認被告甲○○有公訴人所指訴之相姦犯行。是以公訴人既無法證明被告甲○○有上開相姦犯行，本院基於罪疑為輕，即為有利被告之認定，自應為被告甲○○無罪之諭知。

三、被告吳詠嘉不受理部分按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。本案告訴人丁○○告訴被告即告訴人配偶己○○涉犯刑法第二百三十九條前段通姦罪嫌，依刑法第二百四十五第一項之規定，須告訴乃論，茲告訴人業於九十九年六月十七日具狀撤回告訴，此有撤回告訴狀一紙附卷可稽，揆諸前揭法條規定，被告己○○部分，爰不經言詞辯論，逕諭知不受理判決。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第303條第3款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務