臺灣臺中地方法院99年度醫字第27號

臺灣臺中地方法院民事判決　99年度醫字第27號

原告

陳周來美

兼法定代理人

陳益堂

原告

陳靜紅

原告

陳映如

原告

陳令斌

原告

陳臆如

原告

陳燕萍

共同訴訟代理人

常照倫律師

複代理人

黃琪雅律師

複代理人

黃建閔律師

被告

財團法人佛教慈濟綜合醫院台中分院

法定代理人

陳子勇

訴訟代理人

林一哲律師

複代理人

朱從龍律師

複代理人

徐志凱

被告

黃 軒

訴訟代理人

黃清濱律師

複代理人

呂超群律師

　　　　　　　謝文明律師

上當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國101年7月30日言詞

辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造主張：

一、原告主張

㈠原告陳周來美前曾於台大做氣切治療,因原告等一家均是慈濟會員，故於民國97年8月間開始至被告財團法人佛教慈濟綜合醫院台中分院（下稱慈濟醫院）門診，時間長達11月有餘，每月均固定至被告黃軒門診看診，於家人細心照顧下，原告陳周來美之康復情況良好。於98年6月間，被告黃軒主動建議可拔除原告陳周來美之氣切管，讓陳周來美恢復與正常人一樣的生活，不需靠氣切管呼吸，而被告慈濟醫院原本安排原告陳周來美於98年6月8日先住院評估後,再拔除氣切管，並預計以5天住院做為整個醫療流程。

㈡查原告陳周來美於98年6月8日中午住進被告慈濟醫院，被告黃軒至病房先對原告陳周來美、陳映如母女告知：翌日（即6月9日）相同時間將進行氣切管拔除手術等語。惟不到10分鐘，護士忽匆忙跑來改稱：待會就要進行氣切管拔除手術。是98年6月8日當天，被告慈濟醫院及黃軒係在未先對原告陳周來美及家屬解釋氣切管拔除可能產生之風險，更未先對陳周來美進行呼吸訓練及詳細評估之情況下，即移除陳周來美之氣切管，嗣被告黃軒才漫不經心跟原告陳周來美說：「來，用嘴巴，鼻子呼吸…用嘴巴，鼻子呼吸…。」，如此重複口吻6-8次後，陳周來美仍無法順利呼吸，被告黃軒竟未察覺有異，仍一昧催促原告陳周來美趕快呼吸，此時，原告陳周來美已出現掙扎、痛苦的表情，兩手緊張揮動；詎被告黃軒見此症狀，仍堅持只是催促陳周來美趕快呼吸，原告家屬等人眼睜睜看著原告陳周來美因無法呼吸而痛苦難過的昏厥過去，此時被告黃軒始持用舊的氣切，以擠、壓、鑽方式，試圖把舊氣切管裝回去，造成原告陳周美氣切口大量鮮血噴出，而被告黃軒則係倉皇用已拆除下來、已弄髒的紗布，試圖要堵住噴出鮮血的氣切口，惟原告陳周來美仍血流不止。被告黃軒當場多次下達錯誤指令，命護士去拿原告陳周來美所需的氣切管尺寸，只見護士毫無頭緒來來回回奔走，經過約20至30分鐘後，終於等到新氣切管，卻又發現氣切管尺寸不合用，終因延誤急救時間，造成原告陳周來美因缺氧過久導致缺氧性腦病變而陷入重度昏迷（昏迷指數3）。原告陳周來美陷入重度昏迷後不久，被告黃軒即表示被告慈濟醫院之醫療團隊對陳周來美之病況已無力醫治，主動要求並安排將原告陳周來美轉至中國醫藥大學附設醫院進行高壓氧治療。詎被告慈濟醫院及黃軒於原告陳周來美轉診至中國醫藥大學附設醫院後即不聞不問。原告陳周來美家屬等人雖曾多次要求被告應予善後，並負相關法律責任，詎被告等均一再敷衍卸責，態度惡劣，原告實忍無可忍，因而提起本件訴訟

㈢按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」；「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」；「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負賠償責任。」，民法第184條第1項前段、同條第2項、第185條分別定有明文。又「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，民法第188條第1項亦有規定。次按「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」、「前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」，民法第193條第1項、第195條第1項及第3項分別規定甚明。又「民事上之共同侵權行為，與刑事上之共同正犯，其構成要件並不相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要數人因所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為。」，司法院66年例變字第1號變更判例足資參照。最高法院85年度台上字第139號裁判要旨亦指出：「按數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償責任，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，已足以成立共同侵權行為。」。復按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」，民法第227條、第227條之1定有規定。依民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又依民法第230條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。因此關於不完全給付之可歸責性，應類推適用民法第230條規定，由債務人就其不可歸責事由負舉證責任。其論理依據則為：契約成立後，債務人負有依債之本旨為給付之義務，債權人得合理期待債務人依約履行，故當債權人之給付期待落空時，要求債務人舉證就該債務不履行之原因，係不可歸責於債務人所致者，應屬合理；且因債務人不履行債務之原因係存在於己身，因此令其負擔舉證責任，應無困難可言。從而債權人請求履行契約時，僅需證明契約之存在即可，惟若債務人不依債之本旨履行契約，而為不完全給付時，則其原有之給付義務並非因此而免除，僅性質上轉變為損害賠償義務，故債權人請求損害賠償時，亦僅需證明債務人不履行契約為已足；因此債務人如欲免除其給付義務或損害賠償義務，自應舉證證明係因不可歸責於債務人之事由而致債務不履行（參見姜世明教授著，舉證責任與真實義務，第89頁；新民事證據法論，第347至348頁）。另按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」，民法第224條亦有明文。又民法第193 條第1項所稱之增加生活上之需要，係指被害人以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言；又因受傷，而由親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當於看護費之損害，命加害人賠償（最高法院97台上字第1318號裁判可資參照）。

㈣另台北地方法院95年醫字第5號裁判，就醫院應對其無醫療過失負舉證責任有明白之闡釋，其裁判要旨如下：

⒈民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又依民法第230條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。因此關於不完全給付之可歸責性，應類推適用民法第230條規定，由債務人就其不可歸責事由負舉證責任。其論理依據則為：契約成立後，債務人負有依債之本旨為給付之義務，債權人得合理期待債務人依約履行，故當債權人之給付期待落空時，要求債務人舉證就該債務不履行之原因，係不可歸責於債務人所致者，應屬合理；且因債務人不履行債務之原因係存在於己身，因此令其負擔舉證責任，應無困難可言。從而債權人請求履行契約時，僅需證明契約之存在即可，惟若債務人不依債之本旨履行契約，而為不完全給付時，則其原有之給付義務並非因此而免除，僅性質上轉變為損害賠償義務，故債權人請求損害賠償時，亦僅需證明債務人不履行契約為已足；因此債務人如欲免除其給付義務或損害賠償義務，自應舉證證明係因不可歸責於債務人之事由而致債務不履行。

⒉就民事訴訟而言，被告就其不完全給付之無可歸責性，應舉證證明。惟被告就上開待證事實並未提出任何證據以資證明，本院無從產生信其為真實之蓋然心證，因此該等待證事實不明之不利益，即應歸屬於被告，法院自不能有利於被告之認定。

⒊當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；因此債權人主張因債務人不完全給付而受有損害者，應舉證證明債務人之義務違反與損害之間，有相當因果關係。惟民事訴訟法第277條但書亦規定，依其情形顯失公平者，不在此限。而就比較法觀察，在醫療事故因果關係之認定，德國聯邦最高法院係採取表現證明原則，以減輕病人之舉證責任，亦即依據經驗法則，有特定之事實，即發生特定典型結果者，則於出現該特定結果時，法院於不排除其他可能性之情形下，得推論有該特定事實存在；又依照美國多數法院見解，原告若能證明以下要件，即得適用「事實說明自己」原則，而推論被告過失行為存在，及被告行為與原告之損害間具有因果關係：⑴若無過失存在，原告之損害通常不會發生。⑵被告對於損害發生之方法，具有排他性之控制力。⑶原告對於損害之發生，並無故意行為或具有任何原因力。

㈤有關氣切管之移除，於醫學教科書中亦多有明白記載，其中①「Fundamentais of Respiratory Care」一書記載：「移除氣切管有數種方式。由於接受氣切術的病患往往伴隨著吸氣與分泌物方面的問題，因此多採用逐步脫離的程序而不突然移除氣切管。藉由使用開窗式氣切管、逐漸縮小的氣切管或者是氣切鈕釦來達成逐步脫離。移除套管之前，需對病患進行全面性評估。病患應有足夠的肌肉耐力才能產生有效的咳嗽。理想的狀態是，不應有肺部感染，且分泌物的量與黏稠度在可接受的範圍。可以透過支氣管鏡檢查來評估上呼吸道的通暢性。由於移除氣切管時無效腔會增加，因此必須具備足夠的營養與肌肉耐力。移除套管之後，造口會於數日後自行封閉。所採用的特殊套管移除技術視病患需要以及主治醫師的經驗與喜好而定。」；②「Principles and Practiceof Mechanical Ventilation」一書亦記載：「逐步脫離氣切術與套管移除歷經了長期持續呼吸衰竭而復元的病患，可能受得住快速拔除氣切套管，不然，就需要逐步脫離的程序。儘管呼吸衰竭已然解決，但持續潛在的心肺疾病會使病患需要逐步脫離。當病患在關閉人工呼吸器的情況下,成功地自然呼吸長達48小時，才開始進行移除套管的評估。以抽出氣切管氣囊的空氣同時觀察病患吸氣的情形來評估呼吸道保護能力。如很快就出現中度到重度的吞嚥困難情形，則需要採行間接喉鏡檢查以防發生像聲帶麻痺之類的聲門異常問題。藉由將氣囊空氣已抽出的開窗式氣切管封閉片刻的方式來評估是否有上呼吸道阻塞的狀況。如出現呼吸窘迫現象，則證明需做支氣管鏡檢查以評估咳嗽時呼吸道是否變窄或萎陷。對於在48小時自然呼吸後通過了上述評估的病患，可以在封閉氣切管的情況下進行30分鐘的觀察。若病患維持呼吸順暢，就可以考慮移除套管。未能通過30分鐘測試的病患，其上呼吸道阻塞的風險極高。一旦病患受得住氣囊空氣抽出及氣切管堵塞的狀態，則有數種脫離方式。通過了30 分鐘在氣切管阻塞的狀態下之呼吸測試而具有充分通氣能力的病患可接受立即移除套管。對於出現通氣功能不全或中度分泌物的病患，透過逐步將氣切管口徑縮小到6號管的方式可能對其有益，有些病患則在置管之前轉換成微型氣切管為期一週。這個方法成功地適用於80%已事先通氣的病患。無論是否使用逐步脫離的方法，採用標準化的途徑則能提升臨床上的效果」。

㈥承前所述，原告陳周來美於98年6月8日進行氣切管拔除手術之前，康復情況良好，意識及生命跡象亦均屬正常，此由被告黃軒主動建議將原告陳周來美之氣切管拔除乙節，即足證之。而被告慈濟醫院原本安排原告陳周來美於98年6月8日住院翌日始進行拔除氣切管手，卻無端將拔除日期提前，而被告黃軒於為原告陳周來美進行氣切管拔除手術之前，未對原告陳周來美進行自主呼吸訓練及進行詳細之評估，更未準備相關設備，如新的氣切管、抽痰機、抽痰管、護理車（棉花、紗布、消毒用品）、氧氣設備等醫療用品，以防氣切管拔除後因呼吸困難而需緊急再將氣切管插回去之情形產生或任何緊急狀況而備用，致原告陳周來美於氣切管拔除後才進行病患的自主呼吸訓練，但因評估錯誤且無事先訓練即貿然拔除氣切管，導致原告陳周來美呼吸困難而昏厥，並因缺氧過久造成缺氧性腦病變、慢性呼吸衰竭而呈現重度昏迷植物人狀態，並經台中地方法院宣告為受監護宣告之人。

㈦查被告黃軒之醫療行為顯有過失，且其過失與造成原告陳周來美陷入重度昏迷之結果有相當因果關係，灼然至明。另被告黃軒為被告慈濟醫院之醫療人員，是慈濟醫院對其受僱人因執行職務，不法侵害他人權利所致生之損害，依民法第184條第1項、第188條第1項規定，自應與被告黃軒連帶負賠償責任。又查原告陳周來美至被告慈濟醫院就醫，係與慈濟醫院締結醫療契約，慈濟醫院即負有提供合乎醫療水準之診斷、檢驗、治療等適切醫療行為之給付義務。嗣原告陳周來美因被告黃軒之過失行為致使陳周來美成為植物人，被告等依據民法第220第1項、第227條、227條之1及第224條等規定，對於因此所生之損害，自應負賠償責任。

㈧原告陳周來美因被告黃軒之過失行為而陷入重度昏迷，並經法院宣告為受監護宣告之人，依前揭規定，被告等自應負連帶損害賠償責任。茲就原告等人請求賠償之金額分別臚列如下：

⒈原告陳周來美部分：

①自98年6月8日至99年10月增加生活上需要部分為新臺幣（下同）1,691,421元：

⑴醫療及生活上必須品等費用為1,027,421元：承前所述，原告陳周來美因被告黃軒醫療疏失行為而陷入重度昏迷後不久，被告黃軒即主動要求並安排原告家屬將原告陳周來美轉至中國醫藥學院附設醫院進行高壓氧治療，期間所有醫療及生活必須品等費用均由原告支付。而自98年6月起至99年10月，原告陳周來美支付之醫療及生活必須品等費用，計為1,027,421元。⑵看護費用為664,000元：原告陳周來美自發生系爭事故至今，由原告家屬為陳周來美進行按摩、翻身、復建、送醫治療等照護行為。而此種親屬看護所付出之勞力，並非不能以金錢評價，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，是此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當於看護費之損害，命加害人賠償。而以目前一般看護費用每天2,000元計算，每月看護費用6萬元，自98年6月8日起至99年9月30日止，共479天，扣除陳周來美於加護病房147天（即98年6月8日-98年8月23 日、98年11月13日-99年11月19日、99年2月3日-99 年3月18日、99年6月13日-99年7月1日等共147天）計332天，費用為664,000元（計算式：332×2000＝664000）。

②自99年9月30日以後增加生活上需要部分計為10,249,481元：原告陳周來美於本件起訴時（99年11月29日）年齡為66歲因陷入重度昏迷，形同植物人，並需長期聘監護工照顧。關於植物人照顧部分之費用支出，依財團法人創世社會福利基金會函覆法院之函文，植物人安養每月費用為69,112元，依該函所載費用之內容，已詳估看護墊、尿褲、抽痰管、人事、事務等費用，自屬合理。而原告陳周來美需人看護之平均餘命為16.68年，依霍夫曼係數表計算，扣除中間利息後，此部分增加生活上需要損失總額為10,249,481元（計算式：69112×12×11.9808＝0000000；69112×12×0.68×〈12.5363－11.9808〉＝313276；313276＋0000000＝00000000；小數點以下四捨五入）。

③非財產上損害賠償部分為500萬元：查原告陳周來美於發生此一醫療事故時，正值含飴弄孫之年，卻遭逢此一變故，不僅使原本美滿之家庭生活頓時成為泡影，更因此拖累家人，所受之損害至深且鉅，而被告等人為醫師及醫院，經費來源不至匱乏，衡量原告陳周來美所受精神上及肉體上之折磨，為此爰依法請求非財產上損害之慰撫金500萬元添

④綜上，原告陳周來美請求被告等人連帶給付16,940,902元（計算式：0000000＋00000000＋5000000＝00000000）。

⒉原告陳益堂、陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆如、陳燕萍等部分：

①查原告陳益堂、陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆如、陳燕萍等，分別為陳周來美之配偶及兒、女，與陳周來美間之關係至為親密。今原告陳周來美因本件醫療事故而陷入重度昏迷，並宣告為受監護宣告之人，可謂其情節甚為重大，此種親密關係所生之身分法益被侵害時，其在精神上自必感受莫大之痛苦，不可言喻，則原告等人既因此身分法益受侵害，且其情節又屬重大，應得依民法第195條第3項準用第1項規定，請求賠償慰撫金。

②原告陳益堂部分：查原告陳益堂為陳周來美之配偶，陳周來美因本件醫療事故陷入重度昏迷，原本美滿之家庭生活頓時成為泡影，原告陳益堂每每思忖與陳周來美於此醫療事故發生前所共同生活之情景，即不禁潸然淚下，其椎心之痛，實難以彌平，所受精神上之痛苦至深且鉅，為此，爰依法請求非財產上損害之慰撫金200萬元。添

③原告陳靜紅陳映如陳令斌、陳臆如、陳燕萍等五人部分：查原告陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆如、陳燕萍等人為陳周來美之兒女，因本件醫療事故，無法享有原本可獲得之人倫親情，坐視母親成為植物人，將纏綿病榻終日，此一精神上的痛苦，實將成為上揭原告等人生命中永無法彌補之缺憾，為此爰依法請求非財產上損害之慰撫金各100萬元。

⒊另就原告等人學經歷、財產狀況，說明如下：

①陳周來美：國小畢業。名下有不動產乙棟。

②陳益堂：未接受正規教育。自耕農，兼裝潢師傅。名下有山坡地三筆。

③陳靜紅：專科畢業。曾任國泰人壽業務主任、聯邦銀行授信副理。名下有公寓乙戶。

④陳映如：高職畢業。曾任喜美旅行社業務部主任，現專職照顧母親即原告陳周來美。名下無財產。

⑤陳令斌：高職肄業。協助父親從事農作。名下無財產。

⑥陳臆如：高職畢業。台南縣王爺港漁船船務幫工。名下無財產。

⑦陳燕萍：台大中文系畢業。專攻中醫師特考中。名下無財產。

㈨綜上所述，原告等人爰本於侵權行為及不完全給付等規定，請求鈞院擇一為有利於原告之認定，賜如原告聲明之判決。並聲明：

⒈被告應連帶給付原告陳周來美16,940,902元整，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒉被告應連帶給付原告陳益堂200萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒊被告應連帶給付原告陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆如、陳燕萍等五人各100萬元整，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒋訴訟費用由被告連帶負擔。添

⒌第1項至第5項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

㈩對於被告抗辯之陳述略以：

⒈關於被告辯稱：原告陳周來美及其家人希望陳周來美不再依賴氣切管呼吸，故而要求移除氣切管；被告黃軒為病患移除氣切管之前，是經過謹慎評估後才執行。病患於98年6 月8日入住病房後，即可安排進行移除氣切管，無須延至次日始移除之。病患於家中定期拔除、更換氣切管之行為，足證移除氣切管也可在家中執行。被告黃軒於當日移除氣切管之前，曾用手測試氣切管堵住時，病患是否能經由口鼻呼吸，但移除氣切管後病患隨即發生氣管痙攣而產生呼吸困難，被告黃軒嚐試即刻將原來的管子放入原來的氣孔，但因氣管緊縮無法植入云云。核被告上開所述，顯與事實不符，且就被告黃軒之過失避而不答，不足憑採：

①查原告等人並不具醫療專業知識，氣切管是否移除、何時移除，僅能全憑醫師判斷。被告所稱原告陳周來美及其家人希望陳周來美不再依賴氣切管呼吸，故而要求移除氣切管云云，顯與事實不符，係迴避醫師專業責任之託詞，原告否認。

②次查98年6月8日當天，原本確實未安排為陳周來美拔除氣切管，而被告黃軒於為原告陳周來美拔除氣切管之前，除未對家屬說明解釋拔除氣切管之危險外，亦未對陳周來美進行呼吸訓練，被告黃軒更無如其答辯狀中所稱「曾用手測試氣切管堵住時，病患是否能經由口鼻呼吸」云云之行為，且當時病房內亦無抽痰管之機器設備。被告事後為圖卸責，竟為虛偽不實之辯詞，實難以令人接受。

③至於陳周來美於被告黃軒決定拔除氣切管之前，於家中定期所做之氣切管更換，是於拔除後立即置入新的氣切管，中間僅數秒之間隔。而被告黃軒未對陳周來美進行呼吸訓練，即貿然為陳周來美拔除氣切管，且於陳周來美無法順利呼吸時，仍未察覺有異，竟只是一昧催促原告陳周來美趕快呼吸，從為陳周來美移除氣切管，到為陳周來美進行急救，中間相隔將近15分鐘以上之情形，二者迥不相同，豈可同日而語。被告一再以陳周來美曾於家中定期更換氣切管為由，執而辯稱其無過失云云，顯係故為混淆視聽，實不足取。

④被告又辯稱移除氣切管後病患隨即發生氣管痙攣而產生呼吸困難，被告黃軒嚐試即刻將原來的管子放入原來的氣孔，但因氣管緊縮無法植入云云。惟查，98年6月8日當天，陳周來美因拔除氣切管而無法呼吸昏厥，到被告醫院為陳周來美進行急救，中間至少延誤數十分鐘以上之時間，而中間所以有數十分鐘以上時間之延誤，乃因被告黃軒當場多次下達錯誤指令。是系爭事故所以發生，乃因被告黃軒事前未就移除氣切管對陳周來美進行呼吸訓練，而貿然移除氣切管之後，更因被告黃軒未就移除氣切管可能發生之各種狀況準備所須醫療用品，並多次下達錯誤指令，以致最終造成陳周來美因缺氧過久造成缺氧性腦病變、慢性呼吸衰竭而呈現重度昏迷植物人狀態，確係因被告之醫療疏失行為所致。

⒉被告又辯稱陳周來美於平時即在家由護理人員幫其更換氣切管，而陳周來美於移除氣切管前，即可自主呼吸；在事發當日14時25分時，病人已重新置入氣切管，並以充分氧氣灌注云云，顯與事實不符：

①按原告陳周來美所以須安裝氣切管，即係因陳周來美於當時無法自主呼吸，亦即在被告黃軒為陳周來美移除氣切管之前，陳周來美並無得自主呼吸之情形。至於陳周來美於家中定期所做之氣切管更換，是於拔除後立即置入新的氣切管，中間僅數秒之間隔，自不因此影響陳周來美之正常呼吸。惟依上開護理紀錄可知，被告黃軒為陳周來美移除氣切管至少五分鐘以上後，因陳周來美表示吸不到氣，被告黃軒始囑咐護理師協助醫師重新裝上氣切管。其後，又再經歷被告醫院未於移除氣切管前備妥醫療器材不足、被告黃軒醫師下達錯誤指令，及至下午14時40分，麻醉科醫師前來協助On endo，但仍無法on 上，而此時距離陳周來美於14時10分移除氣切管之時間，中間已至少間隔30分鐘以上，亦即陳周來美於此長達30分鐘之時間，均因無法呼吸而嚴重缺氧，此自與陳周來美平日於家中僅間隔數秒隨即置入新的氣切管之情形，迥不相同。

②另依原告陳周來美當日之護理紀錄所載內容，顯視當日「14時40分麻醉科前來D：麻醉科醫師前來協助On endo ，但仍無法on上A：Dr黃軒予on Tr 6.0」，亦即當日及至14時40分，被告黃軒始再度將氣切管置入，是被告稱「在14時25分時，病人已重新置入氣切管，並以充分氧氣灌注」云云之說，顯屬不實。

③再者，依上開護理紀錄內容，被告黃軒在為陳周來美移除氣切管之前，不僅未依起訴狀所附醫療用書上所載移除氣切管之方式、步驟，為陳周來美進行自主呼吸訓練及詳細之評估，亦未依其上開所主張之「移除氣切管流程」所載內容依序進行，核被告黃軒所為，自有違反醫療常規之行為而有過失。

④又依陳周來美98年6月8日護理紀錄內容暨被告黃軒所自承之內容，被告黃軒於為陳周來美移除氣切管前，並未先用手測試氣切管在堵住時，病患是否能經由口、鼻呼吸之程序。於發現陳周來美無法呼吸後，被告黃軒更無所謂為維持陳周來美的呼吸道順暢，將陳周來美的頭後仰，並輕輕壓著陳周來美下巴云云等行為，且當時病房內更無任何抽痰管之機器設備。被告事後為圖卸責所為辯詞，均為臨訟飾詞，不足為據。

⒊對於本件醫療糾紛，行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000號鑑定書（下稱本件鑑定書）鑑定意見雖略以：依病歷記載本案之準備工作應屬充分、緊急情況使用7號管符合醫療常規、陳周來美急救後結果不盡理想，可能係因嚴重氣道收縮及心臟相關疾病所致云云。惟核該鑑定報告多處語意含混，以假設推論方式作成意見，顯有缺漏，爰一一辯明如下：

①該鑑定報告「十、鑑定意見、㈠、⑵」表示：「…其他設備在病歷中雖無記載…單以病歷記載，無法判斷已經準備完成哪些項目…」、「十、鑑定意見、㈢、⑷」表示：「急救設施準備足夠與否說明同上（理由同鑑定意見㈠⑵）」。準此，在該等事實未調查前，顯無從為正確之鑑定。

②鑑定報告「十、鑑定意見、㈡、⑹」表示：「至於懷疑移除氣切後產生氣管緊縮痙攣現象，其事先該有之準備…單以病歷紀錄，無法判斷已就哪些項目準備完竣（理由同鑑定意見㈠⑵）」。從而，在此一系爭事故基礎事實未調查前，顯亦無從提出正確之鑑定意見。

③鑑定報告「十、鑑定意見、㈢、⑵」表示：「…隨後插管不順利時…」，是鑑定單位亦肯認系爭事故發生前有插管不順利之事實，則何以插管不順利？是否即因7號管之尺吋不合？此為系爭事故何以發生之重要基礎事實，然此部分完全未見鑑定單位為具體說明，僅為含糊跳躍之說明，完全迴避該關鍵性過程，由此益見該鑑定意見之粗陋、草率。

④被告黃軒與病患家屬於98年12月7日於台中市衛生局進行調解時亦自承：「那時候就拿起聽診器，然後就聽她那呼吸型態，然後再跟她說我要拔了…我們就開始…其實最主要就是…就是要移除，然後順便看看有沒有通暢」等語。是依陳周來美98年6月8日護理紀錄內容暨被告黃軒上開所自承等內容，被告黃軒顯無依其所提所謂「移除氣切管流程」所載內容，依序為下列行為：⑴把管子氣囊消氣。⑵當管子氣囊消氣沒問題進入「快速」移除流程準備換無氣囊管子或口徑較小的管子，以進入鈕扣堵塞流程。⑶所有鈕扣堵塞流程前勢必要更換氣切管。關於上述事項原告曾提出書狀請求鑑定，此份書狀依本件鑑定書記載，亦列為鑑定依據之卷證資料（見該鑑定書第1頁第三項）。惟該鑑定書之鑑定意見，並未就上開請求鑑定之事項為鑑定，該鑑定書之鑑定意見已有疏漏。

⑤本件鑑定書亦未就原告陳周來美發生本案須急救狀況之原因詳為說明。而依98年6月8日陳周來美之護理紀錄單於14：15、14：16均記載：「病人主訴吸不到氣」。惟在病人果真無法吸到氣之情況下，病人應是無法說話之狀態。況依陳周來美家屬與被告等於98年12月7日進行之調解會議紀錄內容，被告黃軒針對家屬所提：「未事先對陳周來美進行自主呼吸訓練即移除氣切管、未準備新的氣切管於旁邊備用、護士調不到正確的氣切管」等問題，黃軒稱：「那其實我那時候，我下的指令我說：我七號、六號都…都…都要，趕快給我拿過來」、「那個時候不可能說七號…我選擇最小的給她裝進去，然後七號再怎麼裝也裝不進去，這部份呢，其實我的指令一直下去，因為我不曉得說…」、「…其實我也不知道我講什麼了？就是這樣子…就是…馬上…」、「當下我…我…我沒辦法就是說…，但是我…我…我知道，我…我…我一定有須要什麼東西趕快拿來。所以那時我插管，插失敗，然後再重新放回去，然後再…再…再壓，插失敗，然後再急救」、「因為我必須要確認它（氣切管）的本身是通暢的，你才能夠接下來的呼吸訓練」。依黃軒上開所述，黃軒為陳周來美移除氣切管時，並未備妥所有相關設施，且因護士一直未能找到黃軒要求之設備，黃軒始須一再下指令要求護理人員提供其所需設備。

⑥綜上，上開鑑定報告在未斟酌上開事實之情況下所為之鑑定自非完備，無從執而為被告並無過失認定之依據。

⒋另關於被告主張略以：陳周來美之護理紀錄單記載「病人主訴吸不到氣」係以雙手表示吸不到氣，護理紀錄單並無錯誤；而醫院病房內之設備為何，係客觀事實，且近來各大醫院均面臨護理人員不足之窘境，故本件無聲請護理人員到庭之必要云云。惟按民事訴訟法第344條第1項及第345條第1項所規定：「下列各款文書，當事人有提出之義務：該當事人於訴訟程序中曾經引用者。他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。為他造之利益而作者。商業帳簿。就與本件訴訟有關之事項所作者。」；「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」。核被告上開答辯，顯無理由：

①查本件鑑定書，主要係以原告陳周來美之護理紀錄單作為其鑑定結果之依據，並於鑑定意見欄下第㈡之⑸點表示「依病歷記載本案之準備工作應屬充分，亦收病人住院移除氣切管，合乎前述第⑴-⑷之準備程序」，因而為「本案醫師之處置符合醫療常規」之認定。是該鑑定意見，既係以陳周來美之護理紀錄單，作為其鑑定結果之唯一依據，則系爭護理紀錄單記載是否完備、正確，顯屬本案至關重要之事項，當非被告片面主張其護理紀錄並無錯誤、醫院病房內之設備係客觀事實之詞，即得執為本件得以拒絕釐清事實真相之理由。

②至於被告稱醫院病房內設有依法應具備之設備並稱有提出被證5之照片及設備表可證云云，原告否認之，被告所提之資料，並不足以證明當時病房內確即有該等設備。況依前所述，被告黃軒於98年12月7日之調解會議紀錄自承：「當下我…我…我沒辦法就是說…，但是我…我…我知道，我…我…我一定有須要什麼東西趕快拿來。」，益證被告辯稱當時病房內備有依法應有之設備云云，顯非屬實。

③本件被告醫院、醫師，均屬專業醫療從業人員，不僅於證據上，且於專業知識上，均係由被告所掌握，被告於系爭事故發生後，本即有協助家屬、法院釐清真相之義務，依民事訴訴法第277條但書規定暨前開所舉最高法院裁判所示見解，本件自應由被告就其等並無過失等事實負舉證責任。今被告無正當理由拒絕提出證人姓名，益顯被告情虛理虧之情。而記載有該等證人姓名之文書，自屬被告就與本件訴訟有關之事項所作者，從而，依民事訴訟法第344條第1項及第345條第1項等規定，應認原告主張有關98年6月8日被告等為陳周來美移除氣切管暨事後急救過程確有過失，並因而造成陳周來美因缺氧過久導致缺氧性腦病變而陷入重度昏迷之結果等事實之主張為真正，被告自應對原告等人所受損害，負賠償責任。

二、被告則略以：

㈠被告慈濟醫院部分：

⒈本件被告黃軒為胸腔科之專科醫師，仁心仁術，經驗豐富，在醫界之聲譽優良，因認同被告慈濟醫院所秉持之「視病如親」之理念，而自中國醫藥大學附設醫院轉至慈濟醫院任職。原告陳周來美等居住霧峰，前因宿疾所生之呼吸症狀，北上至台大醫院氣切，嗣於97年8月間專程至被告慈濟醫院掛被告黃軒之門診，諒係打聽知悉黃軒之仁心仁術，陳周來美持續由黃軒看診長達約一年，應係親身體驗黃軒之醫術，及視病如親之精神，且原告陳周來美之病體亦確實日漸康復。因陳周來美曾在台大醫院實施氣切而無法正常說話之外，生活上諸多不便，故其本人及家人均希望能不再依賴氣切管呼吸，而要求移除氣切管，並非黃軒主動要求病患移除氣切管，合先敘明。況氣切管之移除並非手術，且原告陳周來美在家中更換氣切管時，即必須移除舊的氣切管，故其已有移除氣切管之經驗。且移除氣切管在家中已可進行，亦可在門診時移除之，而非一定要住院。被告黃軒係因慎重起見而安排陳周來美住院，並安排於病房中移除氣切管，足見黃軒之慎重，並無疏失。準此，原告所稱移除氣切管預計以五天住院為整個醫療流程云云，實係誤會，並不可採。如前所述，移除氣切管原可在門診之診間實施，黃軒係為慎重起見，於住院病房中實施移除，故病患於98年6月8日入住病房後，即可安排進行移除氣切管，無須延至次日，是原告主張認為應在住院次日移除氣切管，自有誤會。

⒉查被告黃軒係因病患及家屬之意願，而同意移除原告陳周來美之氣切管，且移除氣切管並非一時倉促之決定，而係經過多次的討論。於早期門診時期，病患家屬即主動與黃軒討論移除陳周來美之氣切管，希望讓其自行呼吸，陳周來美當時也點頭表示願意移除氣切管，但因陳周來美當時從台大出院不久，經黃軒評估後認為不宜立刻執行，且當時季節已近年底，氣溫偏低，較不利於病患用呼吸道順利呼吸，經再三討論後，認為宜等到夏季時。職是，早在病患轉來掛黃軒門診時，已討論過移除氣切管的事宜，並經黃軒進行事前評估，而非一時倉促之決定。且查陳周來美之居家護理師，會在病患之家中定期拔除病患之氣切管，並且執行更換氣切管之行為，陳周來美均未發生過生命危險，足證移除氣切管並非手術，亦可在家中執行。而此次移除氣切管和上述在家執行者並無不同，陳周來美以前亦無適應異常，黃軒尚事先安排其住院以便移除氣切管，足見黃軒之用心。

⒊次查被告執行氣切管移除過程完全符合醫療常規，並無何不當之處。而原告陳周來美之所以在執行氣切管移除過程中發生呼吸困難之狀況，乃係因病患在執行中突發氣管緊縮、氣管造口痙攣所致。此等情形，可從醫學文獻得知：病患在作完氣切管後，晚期發生氣管緊縮、氣管造口痙攣或縮小之比率為千分之6，其發生機率微乎其微。準此，本件氣切造口痙攣，純屬極少發生且無法事先預見並避免其發生之特殊情況，並非被告黃軒執行氣切管移除程序有違反醫療常規之不當所造成。是本件氣切造口痙攣，與被告之行為並無因果關係，被告自無損害賠償之責。

⒋原告陳周來美自從在台大醫院於97年7月間作氣切，至98年6月8日移除氣切管時，約已經過一年。如前所述，其居家時即有更換氣切管之經驗，並非原告所稱毫無經驗，而須訓練。且裝置氣切管之病患，並非完全不能經由口、鼻呼吸，而仍有空氣經由口、鼻呼吸，且呼吸為人類最自然之行為。被告黃軒當日在移除氣切管之前，曾用聽筒仔細檢查陳周來美之呼吸情況，當時陳周來美之呼吸正常，並無異狀。黃軒並用手測試氣切管在堵住時，陳周來美是否能經由口、鼻呼吸，而發現有氣流正常經過口、鼻，顯示病患仍能夠用口、鼻呼吸。黃軒原本請家屬在病房外等待，以免陳周來美心情緊張，但家屬拒絕離開病房，其後黃軒開始實施移除氣切管，但移除管子後，黃軒即發現陳周來美隨即發生氣管痙攣而產生呼吸困難，黃軒一方面馬上給予氧氣，另方面則為了維持陳周來美的呼吸道順暢，將其頭部後仰，並輕輕壓著其下巴，以協助其打開呼吸道，期間黃軒並以穩定之言語鼓勵支持陳周來美。當時因為發生氣切造口緊縮之緊急狀況，黃軒即刻採用緊急醫療處置，用手嘗試撥開氣切口，再嘗試即刻把原來管子放入原來氣孔(氣切造口)，但因氣管緊縮無法植入，其間黃軒多次嘗試使用抽痰管子抽吸、將夾子和管子放入原來氣孔，希望提早再度建立呼吸道，但是氣管仍緊縮無法植入，當患者臉唇稍變黑時，黃軒則立刻採取緊急醫療急救步驟(ACLS)：亦即進入急救復甦術流程，給予陳周來美氣囊，以大量供氧，並在氣管內插管，但氣管依然緊縮無法植入。黃軒為搶救病患，立刻請求麻醉醫師支援，同時對陳周來美進行心肺復甦術，嘗試再由氣孔植入管子，但依然無法植入。因黃軒仍然不放棄搶救，所以能在麻醉醫師來進行插管和心肺復甦術時，發現痙攣緊縮的氣切造口有小氣孔出現，而立刻用夾子置入把小氣孔撐開，並改用口徑較小之6號管子快速植入氣切造口成功，以挽救陳周來美之生命。待陳周來美之心跳及血壓恢復穩定後，黃軒即將陳周來美轉入加護病房作進一步之觀察及醫療處理，足證由於黃軒是依醫療常規進行緊急醫療程序，進行正當處置且急救得當，陳周來美之昏迷指數，才會陸續逐漸由3分進步到後來的10分，故黃軒並無醫療疏失。

⒌被告黃軒視病如親，嗣後當病患家屬以中國醫藥學院附設醫院有高壓氧治療之儀器為理由，而為陳周來美辦理轉院時，黃軒尚隨車陪伴轉院，殊知病患家屬中之乙名兒子，在黃軒隨車陪伴病患到達中國醫藥學院附設醫院時，竟然猝不及防地無端當眾掌摑黃軒，但黃軒態度始終以善解和包容去面對病患家屬之非理性行為。故原告所謂黃軒對陳周來美轉院後即不聞不問，態度惡劣云云，顯係誤解，自不可採。另有關移除氣切管所須之醫療設備，在病房中即已準備妥當，是原告所稱黃軒未準備相關設備云云，並非事實。

⒍本件業經醫審會鑑定，作成當時處置「符合醫療常規」之鑑定意見，且該意見係依據護理人員在事發當時所作完整之病歷及相關記載，故無聲請傳訊護理人員為證人之必要。關於本件於98年6月8日陳周來美之護理記錄單14:15、14:16時均記載：「病人主訴吸不到氣」並無錯誤。此係因陳周來美當時有用雙手在前方做手勢表示吸不到氣（按：以四隻手指與大姆指做張開與閉合之手勢，即同時用雙手表示「吸不到氣」）。查溝通表達之方式有用言語及身體語言，法律上也有「對話」及「非對話」之意思表示，且我國傳統醫學也有所謂「望、聞、問、切」，故醫療人員可以從病患的身體語言中觀察病患的當時情況，而作護理記錄之記載，並無可議之處。否則病患有時係喑啞或暫時無法說話，豈能就此武斷認為病患不能表達自己的病況、醫護人員也無法得知病患的狀況，而錯誤認為護理記錄中之病況記載係偽造或不真實。準此，原告認為病患當時無法說話，故認為病患不能做病情或緊急狀態之「主訴」，在法律上及醫學上皆屬錯誤，故原告以「病人果真無法吸到氣之情況下，病人應是無法說話的狀態。」而質疑病歷不實，顯不可採。次查，原告自當時到現在皆明知病患當時吸不到氣，才遺憾造成本件醫療爭議，竟在醫審會作出鑑定意見後，始為攻擊鑑定意見而矛盾質疑病患並未有吸不到氣之情形，並進而聲請調查證據，自屬前後矛盾。

⒎原告依民法184條第1項前段、同條第2項、第185條、第193條第1項、195條第1項、同條第3項、第227條、第227條之1、第188條第1項、第220條第1項，作為其起訴之訴訟標的云云，並無理由。蓋被告黃軒並無醫療疏失，故無依民法第184 條第1項前段、同條第2項、第193條第1項、195條第1項、同條第3項、第220條第1項、第227條、第227條之1負損害賠償責任可言。而被告慈濟與黃軒亦無共同侵權之行為，是亦無依民法第185條或第188條第1項等規定，負連帶損害賠償之餘地，原告之請求無理由，應予駁回。答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利益之判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。

㈡被告黃軒部分：

⒈查被告黃軒已向原告等人說明並徵得其同意後，始為其進行氣切管移除程序，且移除過程並無疏失：

①原告陳周來美係於97年7月在台大醫院施行氣切，97年8月6日至被告慈濟醫院於被告黃軒門診就診，並於其門診持續長期追蹤治療。原告陳周美來於97年11月12日拔除鼻胃管，約每個月定期更換一次氣切管，執行期間均未發生任何不適。由於原告陳周來美長期插管對其生活不便，於門診期間病患與家屬均多次討論是否移除氣切管，讓病人恢復如同正常人一般之生活。是於98年6月夏季，原告陳周來美家屬再度與被告黃軒討論移除氣切管乙事，黃軒於向原告陳周來美及其家屬解釋、評估並在徵得其同意後，才為陳周來美安排住院以進行移除氣切管之程序。換言之，被告黃軒確實有向原告陳周來美及其家屬解釋氣切管移除可能之風險，並經取得其同意後，始有住院之程序，此亦有98年6月8日護理紀錄明載：「…此次入院是因預removeTr(拔除氣切)，故入院求診」可稽。

②再者，原告陳周來美於98年6月8日至被告慈濟醫院住院準備移除氣切管當時意識清楚、溝通良好，昏迷指數15分（E4V5M6，正常為15分)，無發紺情況。且於移除氣切管前，並進行胸腔身體檢查、聽診、胸部X光檢查、血液檢查等，確認其無肺部感染和心腎肺功能缺損情形，在此期間之檢查及檢查結果，被告黃軒均已向原告陳周來美及其家屬說明相關處置。足徵，本次原告陳周來美住院，確實均已徵得陳周來美及其家屬之同意，且移除前經過詳細之身體檢查，並無如原告所述貿然拔除氣切管之情事。

③又原告一再質疑被告黃軒於氣切管移除前未施行呼吸訓練，顯係誤解。蓋病人在移除氣切管前，即可以自主呼吸而不須要使用呼吸器，且「自主呼吸訓練多為脫離呼吸器前之訓練，非為脫離氣切管。一般插管使用呼吸器病人，於脫離呼吸器前，可能考慮先行自主呼吸測試或訓練一段時間，同時了解突然無呼吸器之輔助下，病人能否自行順利呼吸。然而對於已脫離呼吸器病人（如本案病人），一般臨床操作，經驗上多不必額外接受自主呼吸訓練。此部分醫療過程，符合醫療常規。」，此有行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定書可稽。

④而有關本件移除氣切管之程序，本件鑑定書也明確指出：「十、鑑定意見：…㈡⑴了解病人長期病況：住院前可先了解病人近況，如近期有無氣喘嚴重發作、氣道痙攣等情況。對嚴重疾病或不穩定病人，不宜於脫離呼吸器後，立刻脫離氣切管，應有數週至數月之觀察期。⑵準備聽診器：移除前後聽診是否有氣管緊縮痙攣等異常呼吸音。⑶準備氧氣及非侵入性血氧監測儀：移除前後評估呼吸狀況。

⑷採取「住院」移除氣切管。一般病人常在門診或居家處置由居家照護人員更換氣切管，亦常在門診由醫師移除穩定病人之氣切管並予短暫觀察，惟應先了解病人過去更換氣切管有無明顯危險發生。對於有特殊情況或嚴重病人（如本案病人），亦可謹慎建議先收住院再移除氣切管。⑸依病歷記載本案之準備工作應屬充分，亦收病人住院移除氣切管，合乎前述⑴-⑷之準備程序，本案醫師之處置符合醫療常規。」。是以，被告黃軒為原告陳周來美進行氣切管移除之程序，均符合醫療常規，也足見被告黃軒對本案之處置，確屬謹慎。

⒉次查原告陳周來美突發之氣切造口痙攣為進行氣切管移除程序時難以完全避免之醫療風險，且被告黃軒也立即積極採取緊急醫療急救步驟(ACLS)，符合急救醫學常規，亦有效幫助原告陳周來美之昏迷指數逐漸自3分回復至10分：

①「按醫療法第82條規定：『醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。』，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於過失責任。而醫療行為具有其特殊性，因治療方法之多樣化及各病患體質之差異，醫療行為者對病患之診斷及治療方法之認定，常有差異，然其選擇及判斷醫療方法時仍須符合一般醫學水準認為適當之醫療方法，即醫療行為人注意義務之內容，自須事後觀察該醫療行為人診治行為時必須具備之專業之醫學技術及知識為標準。易言之，在醫療領域中，對醫師之醫療行為的施作，應具其所屬職業通常所具之智識能力，即所謂『常規診療義務』。」又「按醫療行為醫師有無過失，其判斷並非以醫療有無達到預期之效果以為斷，而係以醫師在醫療之過程中，有無依醫學常規為醫療行為以為斷，如醫師符合醫學常規為醫療之行為，縱醫療之結果，未達病人之預期效果，仍不能以此認定醫師之醫療行為有過失。」，台灣高等法院96年度醫上字第25號民事判決、台灣高等法院台中分院97年度醫上字第2號民事判決可資參照。

②查被告黃軒於98年6月8日檢驗報告完成，確認原告陳周來美無肺部感染和心腎肺功能缺損情形後，於當日下午14時10分進行移除氣切管，惟「病患在作完氣管後，晚期發生氣管緊縮、氣管造口痙攣或縮小之比率為千分之6」，此有相關醫學文獻可資參照。被告黃軒不論係在事前評估或執行氣切管移除程序，均符合醫療常規，並無任何不當之處，業已詳如前述。且被告黃軒在執行本項處置之前，已長時間為原告陳周來美看診，病人並無不可移除氣切管之禁忌症。原告陳周來美之所以在執行氣切管移除過程中發生呼吸困難之狀況，乃係因其在突發氣管緊縮、氣管造口痙攣所致，惟此「氣管造口痙攣」情況，本屬氣切管移除程序可能發生之風險，且無法事先預見並避免其發生，並非被告黃軒執行移除程序有違反醫療常規所造成。

③被告黃軒於病患陳周來美突發氣管造口痙攣時，即積極採取緊急醫療急救步驟(ACLS)，符合急救醫學常規，此部分於本件鑑定書也明確指出：「十、鑑定意見：…㈢⑴移除氣切管後，若病人有氣喘或氣道阻塞之情形，應立即給氧氣及考慮重新置放人工氣道，此乃屬緊急情況，需及早將人工氣道再度置入。過程採用氣切管或氣管插管皆可。本案爭議點之一，可能包括所選擇緊急置放之氣切管管徑大小。一般氣切管7號管為常用選項，急救時若因考量使用較大管徑使急救後，抽痰更容易及急救後使用呼吸器氣道阻力較低，亦應屬合理。惟急救時置放氣切管過程未必順利，必要時當請麻醉科醫師協助，此過程具有其不可預期結果之可能性及無法完全避免之風險。⑵本案病人住院移除氣切管，足見醫師事前有注意細節，移除氣切管前亦有聽診等動作，評估是否有氣喘發作情況，並準備有氧氣及血氧監測儀，移除氣切管過程中，醫師亦於病人身邊觀察數分鐘評估是否有嚴重變化，當移除氣切管而病人惡化後，亦立即重新插管，起初所使用7號管為一般常用氣切管管徑，當時緊急情況使用7號管對抽痰與後續接上呼吸器效果可能較佳，隨後插管不順利時，並考慮更換為較小之管徑，並約15分鐘內會診麻醉科醫師協助插管；就醫師之責任範圍內應屬已注意到事前準備，當時處置符合一般醫療常規。⑶移除氣切管前後數分鐘內，立即惡化之變化實屬臨床上相當少見且無法完全預防之狀況，何況本案病人過去居家護理更換氣切管多次，皆無類似此次立刻惡化情況。至於急救過程反覆插管、使用藥物、會診麻醉科協助，均為正確且合理，然結果不盡理想，可能係因嚴重氣道收縮及心臟相關疾病所致。」；又「㈣雖然移除氣切管相對會使病人較吸不到氣，惟氣喘病人之氣道痙攣嚴重度於急救中可因病情變化、急救過程及給予急救藥物而有短時間明顯起伏，臨床上有其可能性。」。

④是以，原告陳周來美突發氣管造口痙攣，經過被告黃軒及緊急召喚麻醉醫師協助急救成功，且原告陳周來美之心跳及血壓恢復穩定後，黃軒即將病患轉入加護病房作進一步之觀察及醫療處置，足證黃軒依醫療常規進行緊急醫療程序，進行正當處置且急救得當，原告陳周來美之昏迷指數，才會逐漸由3分進步到後來的10分，是被告黃軒急救措施亦屬適當並無疏失。

⒊末查，被告慈濟醫院為經過衛生署評鑑合格之醫院，每個病床上均設有醫院評鑑合格之氧氣、抽吸設備，每個病房也均有急救車，可緊急隨時取得。再者，一般醫院內之病房依常規均有設置該等設備，而被告慈濟醫院為評鑑合格之醫院，上開設備均為被告醫院病房中之常規設置，並無原告所指述之情事。且如前述，本件鑑定書既業已明確指出本案之準備工作應屬充分，被告黃軒為原告陳周來美進行氣切管移除之程序與採取緊急醫療急救步驟亦均符合醫療常規，自無何因設備不足所致處置不當之情節可言。答辯聲明：原告等之訴及其假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原告等共同負擔；被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、本件經法官試行整理並簡化兩造爭點，結果如下：

一、兩造不爭執之事實：

㈠原告陳周美來於97年7月在台大醫院施行氣切，97年8月6日至被告台中慈濟醫院於被告黃軒醫師門診就診，並持續於門診追蹤治療。原告陳周美來過去居家護理更換氣切管多次，執行期間均未發生任何不適。

㈡原告陳周美來於98年6月8日至被告台中慈濟醫院住院移除氣切管，移除前已先進行胸腔身體檢查、聽診、胸部X光檢查、血液檢查，並無異常，當時意識清楚、溝通良好，昏迷指數15分（E4V5M6，正常為15分)，無發紺情況。

㈢被告黃軒醫師於原告陳周美來檢查報告完成後，於98年6月8日當日下午14時10分進行氣切管之移除，原告陳周美來突發氣切造口痙攣，經急救後於14時41分使用呼吸器轉送加護病房。

㈣原告陳周美來於98年7月3日出院轉至中國醫藥大學附設醫院持續呼吸器支持照顧。

㈤被告台中慈濟醫院為經過衛生署評鑑合格之醫院。

二、兩造爭執之事項：

㈠被告黃軒醫師於98年6月8日為原告陳周美來移除氣切管程序，是否符合醫療常規？

㈡被告黃軒醫師為原告陳周美來進行之緊急急救程序，是否符合醫療常規？

㈢原告陳周美來發生缺氧性腦病變，是否為醫療過程不可避免之風險？

㈣原告請求之金額是否合理？

參、本院之判斷：

一、原告主張之事實，固據其提出台中地方法院99年度監宣字第236號民事裁定、收據、財團法人創世社會福利基金會植物人安養每月費用表、「Fundamentais of Respiratory Care」節本及翻譯、「Principles and Practice ofMechanical Ventilation」節本及翻譯、台灣省簡易生命表女性、98年6月至99年10月費用支出明細表、陳周來美家屬與被告、被告醫師黃軒於98年12月7日於台中市衛生局進行之調解會議紀錄錄音譯文、仁愛綜合醫院居家護理訪視記錄單、中國醫藥大學附設醫院病歷及醫療影像光碟等件附卷為證，然為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯，亦據其提出Griggs WM, Myburgh JA, Worthley LI: A prospectivecomparison of a percutaneous tracheostomy techniquewith standard surgical tracheostomy.Intensive CareMed 1991, 17: 261-263影本、Claudia Russell BasilMatta所共同編著Tracheostomy- A MultiprofessionalHandbook第250頁Strategies to help with a difficulttube change(中譯：病人在準備永久移除氣切管之時移除氣切管發生困難的標準處理要點) 之書籍封面、第250頁及250頁之中文翻譯與黃醫師對本案醫療處理說明之影本、Stanford Hospital and Clinics Patient Care Manual-Tracheostomy Weaning and Decannulation Protocol(含永久脫離氣管呼吸訓練流程) 及中譯影本、原告陳周來美於被告慈濟醫院之病歷、原告陳周來美於被告慈濟醫院之護理記錄、黃軒之居留證及學經歷證明文件、99年6月18日護理記錄單1至2頁之打字版本、99年6月18日護理記錄單1至2頁由記載之護士林依嬋簽名、系爭98年6月8日護理紀錄節本、永久脫離氣管呼吸訓練流程、病人在準備永久移除氣切管之時移除氣切管發生困難的標準處理要點、行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書、護理人員欠缺之網路新聞報導、醫院病房內設備照片四幀及病房內急救車設備表等件在卷足憑。

二、按實體法上之規範可區分為二大類，其一為基本規範或請求權規範，另一則為對立規範。凡能於當事人間發生一定之權利者，即為基本規範，亦即權利發生規範（或權利根據規範）；而對立規範則包括①權利障礙規範（或稱權利妨害規範）（即指權利成立之初妨礙其權利之效果之規定，如民法第71條、第72條、第87條等）。②權利消滅規範（即指實體法上使已發生權利歸於消滅之相關規定，如民法第309條、第310條、第334條清償、免除等）。③權利排除規範（或稱權利受制規範）（即指實體法上對於權利人之權利行使，得由相對人主張一時阻卻或永久阻卻權利行使之規定，如民法第264條、第144條等）。所謂基本規範可理解為實體法上之請求權基礎（如民法第767條、第184條等），主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件之該當事實為舉證。而於基本規範獲證明後，則主張對立規範存在之人，即負有舉證之責任。此即舉證責任之基本原則，學說稱之為特別要件分類說（或規範說），此亦為實務上之通說（最高法院44年台上字第75號民事判例、69年度台上字第380號民事判決參照），民事訴訟法第277條之規定，亦應本諸上開說明以為解釋。準此而論，本件原告係依侵權行為及不完全給付等規定之法律關係，訴請被告應連帶給付原告分別如訴之聲明所示金額之損害。是依前揭舉證責任之法則，原告自應就此權利發生規範（或權利根據規範）存在（即成立、生效）之事實，負有舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。

三、次按侵權行為損害賠償之請求權，其成立要件為：⑴須有侵權行為，⑵須侵害他人權利，⑶侵害行為須為不法，⑷須被害人受有損害，⑸侵害行為與被害人之損害間須有因果關係，⑹須有故意或過失，⑺侵害行為人須有責任能力，故侵權行為損害賠償之訴訟，原告須就上述成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在（最高法院58年台上字第1421號判例可資參照）。復「按醫療法第82條規定：『醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。』，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於過失責任。而醫療行為具有其特殊性，因治療方法之多樣化及各病患體質之差異，醫療行為者對病患之診斷及治療方法之認定，常有差異，然其選擇及判斷醫療方法時仍須符合一般醫學水準認為適當之醫療方法，即醫療行為人注意義務之內容，自須事後觀察該醫療行為人診治行為時必須具備之專業之醫學技術及知識為標準。易言之，在醫療領域中，對醫師之醫療行為的施作，應具其所屬職業通常所具之智識能力，即所謂『常規診療義務』。」又「按醫療行為醫師有無過失，其判斷並非以醫療有無達到預期之效果以為斷，而係以醫師在醫療之過程中，有無依醫學常規為醫療行為以為斷，如醫師符合醫學常規為醫療之行為，縱醫療之結果，未達病人之預期效果，仍不能以此認定醫師之醫療行為有過失。」，台灣高等法院96年度醫上字第25號民事判決、台灣高等法院台中分院97年度醫上字第2號民事判決可資參照。

四、茲本院就兩造之爭執點，審酌全辯論意旨及調查證據之結果，判斷如下：

㈠、首就「被告黃軒醫師於98年6月8日為原告陳周美來移除氣切管程序，是否符合醫療常規？」之爭點以論：

⑴原告係主張：被告黃軒於為原告陳周來美進行氣切管拔除手術之前，未對原告陳周來美進行自主呼吸訓練及進行詳細之評估，更未準備相關設備，如新的氣切管、抽痰機、抽痰管、護理車（棉花、紗布、消毒用品）、氧氣設備等醫療用品，以防氣切管拔除後因呼吸困難而需緊急再將氣切管插回去之情形產生或任何緊急狀況而備用，致原告陳周來美於氣切管拔除後才進行病患的自主呼吸訓練，但因評估錯誤且無事先訓練即貿然拔除氣切管，導致原告陳周來美呼吸困難而昏厥，並因缺氧過久造成缺氧性腦病變、慢性呼吸衰竭而呈現重度昏迷植物人狀態，並經台中地方法院宣告為受監護宣告之人。是被告黃軒之醫療行為顯有過失，且其過失與造成原告陳周來美陷入重度昏迷之結果有相當因果關係等語；然此為被告所否認，並提出前揭證物憑以抗辯稱：由於原告陳周來美長期插管對其生活不便，於門診期間病患與家屬均多次與被告黃軒討論是否移除氣切管，讓病人恢復如同正常人一般之生活。是於98年6月夏季，原告陳周來美家屬再度與被告黃軒討論移除氣切管乙事，被告黃軒於向原告陳周來美及其家屬解釋、評估並在徵得其同意後，才為原告陳周來美安排住院以進行移除氣切管之程序。嗣原告陳周來美於98年6月8日至被告慈濟醫院住院準備移除氣切管當時意識清楚、溝通良好，昏迷指數15分（E4V5M6，正常為15分) ，無發紺情況。且於移除氣切管前，並進行胸腔身體檢查、聽診、胸部X光檢查、血液檢查等，確認其無肺部感染和心腎肺功能缺損情形，在此期間之檢查及檢查結果，被告黃軒均已向原告陳周來美及其家屬說明相關處置。又被告黃軒於氣切管移除前未對原告陳周來美施行呼吸訓練，是因對於已脫離呼吸器病人（如本案原告陳周來美），一般臨床操作，經驗上多不必額外接受自主呼吸訓練。被告黃軒是在向原告等人說明並徵得其同意後，始為原告陳周來美其進行氣切管移除程序，且移除過程並無疏失等語。

⑵經查：原告雖執前詞主張被告黃軒於本件之醫療行為顯有過失云云，然揆諸前揭法文及裁判說明意旨，可知依醫療法第82條規定，有關醫療行為所造成之損害賠償責任，須以故意或過失為限，始負損害賠償責任。而醫療行為具有其特殊性，因治療方法之多樣化及各病患體質之差異，醫療行為者對病患之診斷及治療方法之認定，常有差異，然其選擇及判斷醫療方法時仍須符合一般醫學水準認為適當之醫療方法，即醫療行為人注意義務之內容，自須事後觀察該醫療行為人診治行為時必須具備之專業之醫學技術及知識為標準。易言之，在醫療領域中，對醫師之醫療行為的施作，應具其所屬職業通常所具之智識能力，即所謂「常規診療義務」。且有關醫療行為醫師有無過失，其判斷並非以醫療有無達到預期之效果以為斷，而係以醫師在醫療之過程中，有無「依醫學常規為醫療行為」以為斷，如醫師符合醫學常規為醫療之行為，縱醫療之結果，未達病人之預期效果，仍不能以此認定醫師之醫療行為有過失。又以上開「被告黃軒醫師於98年6月8日為原告陳周美來移除氣切管程序，是否符合醫療常規？」之爭點，事涉醫療專業之判斷，本院乃就兩造前開爭點於100年5月23日檢附全案卷證函囑行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，嗣經行政院衛生署於101年4月19日以衛署醫字第1010207358號書函檢送該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書，就兩造前開爭點鑑定以：「十、鑑定意見：㈠依病歷紀錄，本案病人移除氣切管前，並未進行自主呼吸訓練之紀錄，惟⑴自主呼吸訓練多為脫離呼吸器前之訓練，非為脫離氣切管。一般插管使用呼吸器病人，於脫離呼吸器前，可能考慮先行自主呼吸測試或訓練一段時間，同時了解突然無呼吸器之輔助下，病人能否自行順利呼吸。然而對於已脫離呼吸器病人（如本案病人），一般臨床操作，經驗上多不必額外接受自主呼吸訓練。此部分醫療過程，符合醫療常規。」等語明確，又觀諸上開卷附鑑定書，可知行政院衛生署醫事審議委員會就被告黃軒醫師於98年6月8日為原告陳周美來移除氣切管程序，亦明確鑑定以：「十、鑑定意見：…㈡⑴了解病人長期病況：住院前可先了解病人近況，如近期有無氣喘嚴重發作、氣道痙攣等情況。對嚴重疾病或不穩定病人，不宜於脫離呼吸器後，立刻脫離氣切管，應有數週至數月之觀察期。⑵準備聽診器：移除前後聽診是否有氣管緊縮痙攣等異常呼吸音。⑶準備氧氣及非侵入性血氧監測儀：移除前後評估呼吸狀況。⑷採取「住院」移除氣切管。一般病人常在門診或居家處置由居家照護人員更換氣切管，亦常在門診由醫師移除穩定病人之氣切管並予短暫觀察，惟應先了解病人過去更換氣切管有無明顯危險發生。對於有特殊情況或嚴重病人（如本案病人），亦可謹慎建議先收住院再移除氣切管。

⑸依病歷記載本案之準備工作應屬充分，亦收病人住院移除氣切管，合乎前述⑴-⑷之準備程序，本案醫師之處置符合醫療常規。」等語明確，而與被告前揭抗辯互核相符。本院審酌兩造全辯論意旨及調查證據之結果，復參酌前開醫事審議委員會第0000000號鑑定書之鑑定意見後，認為被告黃軒為原告陳周來美進行氣切管移除之程序，均符合醫療常規，被告黃軒之醫療行為自無侵權行為之過失可言，被告就此亦無不完全給付之可歸責事由。則原告猶執前詞主張被告黃軒於本件之醫療行為為有過失，並據以請求被告黃軒與被告慈濟醫院應連帶賠償損害云云，顯與侵權行為及不完全給付之要件未符，應不可採。

㈡、次就「被告黃軒醫師為原告陳周美來進行之緊急急救程序，是否符合醫療常規？又原告陳周美來發生缺氧性腦病變，是否為醫療過程不可避免之風險？」之爭點以論：

⑴本件原告就此係主張：98年6月8日當天，原告陳周來美因拔除氣切管而無法呼吸昏厥，到被告醫院為原告陳周來美進行急救，中間至少延誤數十分鐘以上之時間，而中間所以有數十分鐘以上時間之延誤，乃因被告黃軒當場多次下達錯誤指令。是系爭事故所以發生，乃因被告黃軒事前未就移除氣切管對原告陳周來美進行呼吸訓練，而貿然移除氣切管之後，更因被告黃軒未就移除氣切管可能發生之各種狀況準備所須醫療用品，並多次下達錯誤指令，以致最終造成原告陳周來美因缺氧過久造成缺氧性腦病變、慢性呼吸衰竭而呈現重度昏迷植物人狀態，確係因被告之醫療疏失行為所致等語；然此為被告所否認，並提出前揭證物憑以抗辯稱：被告黃軒實施移除氣切管之管子後，即發現原告陳周來美隨即發生氣管痙攣而產生呼吸困難，被告黃軒一方面馬上給予氧氣，另方面則為了維持原告陳周來美的呼吸道順暢，將其頭部後仰，並輕輕壓著其下巴，以協助其打開呼吸道，期間被告黃軒並以穩定之言語鼓勵支持原告陳周來美。當時因為發生氣切造口緊縮之緊急狀況，被告黃軒即刻採用緊急醫療處置，用手嘗試撥開氣切口，再嘗試即刻把原來管子放入原來氣孔(氣切造口) ，但因氣管緊縮無法植入，其間被告黃軒多次嘗試使用抽痰管子抽吸、將夾子和管子放入原來氣孔，希望提早再度建立呼吸道，但是氣管仍緊縮無法植入，當患者臉唇稍變黑時，被告黃軒則立刻採取緊急醫療急救步驟(ACLS)，亦即進入急救復甦術流程，給予原告陳周來美氣囊，以大量供氧，並在氣管內插管，但氣管依然緊縮無法植入。被告黃軒為搶救病患，立刻請求麻醉醫師支援，同時對原告陳周來美進行心肺復甦術，嘗試再由氣孔植入管子，但依然無法植入。因被告黃軒仍然不放棄搶救，所以能在麻醉醫師來進行插管和心肺復甦術時，發現痙攣緊縮的氣切造口有小氣孔出現，而立刻用夾子置入把小氣孔撐開，並改用口徑較小之6號管子快速植入氣切造口成功，以挽救原告陳周來美之生命。待原告陳周來美之心跳及血壓恢復穩定後，被告黃軒即將原告陳周來美轉入加護病房作進一步之觀察及醫療處理，足證由於被告黃軒是依醫療常規進行緊急醫療程序，進行正當處置且急救得當，原告陳周來美之昏迷指數，才會陸續逐漸由3分進步到後來的10分，故被告黃軒並無醫療疏失等語甚詳。

⑵經查：原告陳周來美於進行氣切管移除過程中，突發之氣切造口痙攣確為進行氣切管移除程序時難以完全避免之醫療風險，且被告黃軒所立即積極採取之緊急醫療急救步驟(ACLS)，確符合急救醫學常規，亦有效幫助原告陳周來美之昏迷指數逐漸自3分回復至10分等情，亦據行政院衛生署醫事審議委員於前開第0000000號鑑定書內明確鑑定以：「十、鑑定意見：…㈢⑴移除氣切管後，若病人有氣喘或氣道阻塞之情形，應立即給氧氣及考慮重新置放人工氣道，此乃屬緊急情況，需及早將人工氣道再度置入。過程採用氣切管或氣管插管皆可。本案爭議點之一，可能包括所選擇緊急置放之氣切管管徑大小。一般氣切管7號管為常用選項，急救時若因考量使用較大管徑使急救後，抽痰更容易及急救後使用呼吸器氣道阻力較低，亦應屬合理。惟急救時置放氣切管過程未必順利，必要時當請麻醉科醫師協助，此過程具有其不可預期結果之可能性及無法完全避免之風險。⑵本案病人住院移除氣切管，足見醫師事前有注意細節，移除氣切管前亦有聽診等動作，評估是否有氣喘發作情況，並準備有氧氣及血氧監測儀，移除氣切管過程中，醫師亦於病人身邊觀察數分鐘評估是否有嚴重變化，當移除氣切管而病人惡化後，亦立即重新插管，起初所使用7號管為一般常用氣切管管徑，當時緊急情況使用7號管對抽痰與後續接上呼吸器效果可能較佳，隨後插管不順利時，並考慮更換為較小之管徑，並約15分鐘內會診麻醉科醫師協助插管；就醫師之責任範圍內應屬已注意到事前準備，當時處置符合一般醫療常規。⑶移除氣切管前後數分鐘內，立即惡化之變化實屬臨床上相當少見且無法完全預防之狀況，何況本案病人過去居家護理更換氣切管多次，皆無類似此次立刻惡化情況。至於急救過程反覆插管、使用藥物、會診麻醉科協助，均為正確且合理，然結果不盡理想，可能係因嚴重氣道收縮及心臟相關疾病所致。」等語明確，而與被告前揭抗辯互核相符。再參諸原告陳周來美前開突發氣管造口痙攣，經過被告黃軒積極採取緊急醫療急救步驟(ACLS)及緊急召喚麻醉醫師協助急救成功，且於原告陳周來美之心跳及血壓恢復穩定後，被告黃軒即將病患轉入加護病房作進一步之觀察及醫療處置等情，亦有原告陳周來美於被告慈濟醫院之病歷、原告陳周來美於被告慈濟醫院之護理記錄存卷可稽，足證被告黃軒確有依醫療常規進行緊急醫療程序，進行正當處置且急救得當，原告陳周來美之昏迷指數，才會逐漸由3分進步到後來的10分。是本院審酌兩造全辯論意旨及調查證據之結果，復參酌前開醫事審議委員會第0000000號鑑定書之鑑定意見後，認為被告黃軒為原告陳周來美來進行之緊急急救程序，應符合醫療常規，該急救結果雖不盡理想，然其當非被告黃軒急救措施所導致，原告陳周來美於進行氣切管移除過程中，突發之氣切造口痙攣確為進行氣切管移除程序時難以完全避免之醫療風險，則被告黃軒之急救醫療行為自無侵權行為之過失可言，被告就此亦無不完全給付之可歸責事由。則原告猶執前詞主張被告黃軒於本件之急救醫療行為為有過失，以致最終造成原告陳周來美因缺氧過久造成缺氧性腦病變、慢性呼吸衰竭而呈現重度昏迷植物人狀態，並據以請求被告黃軒與被告慈濟醫院應連帶賠償損害云云，顯與侵權行為及不完全給付之要件未符，應不可採。

㈢、至原告雖不同意前揭卷附行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000號鑑定書有關：依病歷記載本案之準備工作應屬充分、緊急情況使用7號管符合醫療常規、陳周來美急救後結果不盡理想，可能係因嚴重氣道收縮及心臟相關疾病所致等鑑定意見，並以下列情詞主張該鑑定報告多處語意含混，以假設推論方式作成意見，顯有缺漏，且該鑑定報告在未斟酌下列事實之情況下所為之鑑定自非完備，無從執而為被告並無過失認定之依據：

⑴該鑑定報告「十、鑑定意見、㈠、⑵」表示：「…其他設備在病歷中雖無記載…單以病歷記載，無法判斷已經準備完成哪些項目…」、「十、鑑定意見、㈢、⑷」表示：「急救設施準備足夠與否說明同上（理由同鑑定意見㈠⑵）」。準此，在該等事實未調查前，顯無從為正確之鑑定。

⑵鑑定報告「十、鑑定意見、㈡、⑹」表示：「至於懷疑移除氣切後產生氣管緊縮痙攣現象，其事先該有之準備…單以病歷紀錄，無法判斷已就哪些項目準備完竣（理由同鑑定意見㈠⑵）」。從而，在此一系爭事故基礎事實未調查前，顯亦無從提出正確之鑑定意見。

⑶鑑定報告「十、鑑定意見、㈢、⑵」表示：「…隨後插管不順利時…」，是鑑定單位亦肯認系爭事故發生前有插管不順利之事實，則何以插管不順利？是否即因7號管之尺吋不合？此為系爭事故何以發生之重要基礎事實，然此部分完全未見鑑定單位為具體說明，僅為含糊跳躍之說明，完全迴避該關鍵性過程，由此益見該鑑定意見之粗陋、草率。

⑷被告黃軒與病患家屬於98年12月7日於台中市衛生局進行調解時亦自承：「那時候就拿起聽診器，然後就聽她那呼吸型態，然後再跟她說我要拔了…我們就開始…其實最主要就是…就是要移除，然後順便看看有沒有通暢」等語。是依陳周來美98年6月8日護理紀錄內容暨被告黃軒上開所自承等內容，被告黃軒顯無依其所提所謂「移除氣切管流程」所載內容，依序為下列行為：⑴把管子氣囊消氣。⑵當管子氣囊消氣沒問題進入「快速」移除流程準備換無氣囊管子或口徑較小的管子，以進入鈕扣堵塞流程。⑶所有鈕扣堵塞流程前勢必要更換氣切管。關於上述事項原告曾提出書狀請求鑑定，此份書狀依本件鑑定書記載，亦列為鑑定依據之卷證資料（見該鑑定書第1頁第三項）。惟該鑑定書之鑑定意見，並未就上開請求鑑定之事項為鑑定，該鑑定書之鑑定意見已有疏漏。

⑸本件鑑定書亦未就原告陳周來美發生本案須急救狀況之原因詳為說明。而依98年6月8日陳周來美之護理紀錄單於14：15、14：16均記載：「病人主訴吸不到氣」。惟在病人果真無法吸到氣之情況下，病人應是無法說話之狀態。況依陳周來美家屬與被告等於98年12月7日進行之調解會議紀錄內容，被告黃軒針對家屬所提：「未事先對陳周來美進行自主呼吸訓練即移除氣切管、未準備新的氣切管於旁邊備用、護士調不到正確的氣管管」等問題，黃軒稱：「那其實我那時候，我下的指令我說：我七號、六號都…都…都要，趕快給我拿過來」、「那個時候不可能說七號…我選擇最小的給她裝進去，然後七號再怎麼裝也裝不進去，這部份呢，其實我的指令一直下去，因為我不曉得說…」、「…其實我也不知道我講什麼了？就是這樣子…就是…馬上…」、「當下我…我…我沒辦法就是說…，但是我…我…我知道，我…我…我一定有須要什麼東西趕快拿來。所以那時我插管，插失敗，然後再重新放回去，然後再…再…再壓，插失敗，然後再急救」、「因為我必須要確認它（氣切管）的本身是通暢的，你才能夠接下來的呼吸訓練」。依黃軒上開所述，黃軒為陳周來美移除氣切管時，並未備妥所有相關設施，且因護士一直未能找到黃軒要求之設備，黃軒始須一再下指令要求護理人員提供其所需設備。

㈣、惟查：

⑴按醫療糾紛鑑定作業要點第三點略以：「司法或檢察機關委託鑑定，應敘明鑑定範圍或項目，並提供下列相關卷證資料：㈠完整之病歷資料，應並附護理紀錄，X光片等。」，且依醫療糾紛鑑定醫師指引手冊第伍之一略以：「案情概要（病史及提鑑原因）：以病歷為準，倘若引用卷證更應另加說明。」，而揆之本件行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書之案情概要，業經醫審會參酌原告陳周來美於仁愛綜合醫院、中國醫藥大學附設醫院及財團法人佛教慈濟綜合醫院台中分院之完整病歷作為鑑定基礎。且按行政院衛生署醫事審議委員會，乃依據行政院衛生署醫事審議委員會組織規程第2條第4款規定設置，審議委員會均由署長就有關機關代表、專家學者及社會人士中兼聘之；且按醫事鑑定，係醫事審議委員會獨立行使鑑定權責之事項，而鑑定案件之審議鑑定，係以委員達成一致之意見為鑑定意見，亦即係採合議制而非個人之意見，且鑑定係綜合治療過程之所有相關病歷（含不同醫療院所之病歷）、用藥、醫學文獻，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，而為客觀事後審查所作成，自足供為本院審酌被告有無侵權行為之過失暨有無不完全給付可歸責事由之重要參考。經查有關被告慈濟醫院於98年6月8日之病房設備部分，業經行政院衛生署醫事審議委員於前開第0000000號鑑定書內明確鑑定以：「十、鑑定意見：㈠…⑵至於氣管插管或氣切管、抽痰管與抽痰機等為移除氣切管前之準備選項，此等設施於醫院內每個病房皆應為標準配備，隨時可以取得。惟上述設備應準備於病人身邊或置放於每個病房之急救箱或急救車上，各醫院作法不同，但以必要時可隨時取得並緊急使用為原則。依病歷紀錄，急救前氧氣及血氧監測儀應有事前準備，其他設備在該病歷中雖無記載，但由於此等設備多為醫院內依照常規或慣例應該準備之項目，若為該院醫療移除氣切管之常規設備，一般病歷未必會逐項條列記載事前準備之每個單一項目…」等語甚詳，另就懷疑移除氣切後產生氣管緊縮痙攣現象，其事先該有之準備，暨急救設施準備足夠與否等，鑑定說明均同上（即理由同鑑定意見㈠…⑵項下）。是依上開鑑定內容可知，有關移除氣切管前之準備、懷疑移除氣切後產生氣管緊縮痙攣現象，其事先該有之準備，暨急救設施之準備，此等設施於醫院內每個病房既皆應為標準配備，隨時可以取得。審諸被告慈濟醫院為經過衛生署評鑑合格之醫院，此為兩造所不爭，再參諸卷附被告慈濟醫院所提出原告陳周來美於98年6月8日在被告慈濟綜合醫院移除氣切管當時，該醫院病房內之設備為依法規應具備之設備照片四幀及病房內急救車設備表等資料，足見被告慈濟醫院抗辯稱其每個病床上均設有醫院評鑑合格之氧氣、抽吸設備，每個病房也均有急救車，可緊急隨時取得等情，自符一般常情及經驗法則，當可採信為真實，即無原告所指述之情事。且如前述，本件鑑定書既業已明確指出本案之準備工作應屬充分，被告黃軒為原告陳周來美進行氣切管移除之程序與採取緊急醫療急救步驟亦均符合醫療常規，自無何因設備不足所致處置不當之情節可言。則原告猶執前詞，片面指摘醫事審議委員前開第0000000號鑑定書之鑑定意見有所疏漏，實屬無稽，洵不足採。

⑵次按「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文。查上訴人就陳林○妹遺產之範圍，曾於原審抗辯：遺產現金部分，尚有第一審依職權調閱之陳林○妹新埔郵局及新埔農會之定存40萬元明細在卷可參等語（見原審卷㈠80頁及第一審家訴字卷37頁），雖其於第一審對被上訴人主張之陳林○妹存款，自認為「不爭執」，但係於調解程序中所為之陳述（見原審家訴字卷110頁調解筆錄），依上規定，自不得採為裁判之基礎，原審未遑注及，逕以「上訴人對陳林○妹存款部分不爭執及未舉證以實其說」等由，而為此部分其不利之認定，已有未合，且有認定事實不憑卷內所存資料之違法。」，最高法院98年度台上字第2167號民事判決可資參照。經查，原告雖執前詞主張以原告家屬與被告醫院和解時之談話內容，認為被告有自認疏失之情事。惟查，訴訟外之和解或調解程序，當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明。是揆諸前開裁判意旨，可知原告一再指稱被告於調解中自認有疏失一事，並不得作為本案裁判之基礎，則其猶執前詞，憑以片面指摘醫事審議委員前開第0000000號鑑定書之鑑定意見有所疏漏，亦屬無據。

五、綜上所述，原告前揭主張暨舉證，既均不能證明被告黃軒為原告陳周來美進行氣切管移除之程序與採取緊急醫療急救步驟有違反醫療常規之過失情事，依首開舉證責任之法則，原告仍應受不利之認定，是依本院調查證據之結果，本件仍應以被告之抗辯，較可採信為真實，則原告猶主張依民法184條第1項前段、同條第2項、第185條、第193條第1項、195條第1項、同條第3項、第227條、第227條之1、第188條第1項、第220條第1項等侵權行為及不完全給付規定，憑以為本件請求，即屬無據。蓋被告黃軒並無醫療疏失，故無依民法第184條第1項前段、同條第2項、第193條第1項、195條第1項、同條第3項、第220條第1項、第227條、第227條之1負損害賠償責任可言。此外，原告就其主張被告慈濟醫院與被告黃軒有共同侵權之行為乙節，亦未再舉證以實其說，則被告慈濟醫院與被告黃軒自無須依民法第185條或第188條第1項等規定，負連帶損害賠償之餘地，原告此部分之請求，亦屬無據。從而，原告主張依侵權行為及不完全給付等規定，請求被告應連帶給付原告陳周來美16,940,902元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被告應連帶給付原告陳益堂200萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被告應連帶給付原告陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆如、陳燕萍各100萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。

肆、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

伍、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論列，且原告聲請調查證據暨再行鑑定部分，經本院審酌均核無再調查及鑑定之必要，併此敘明。

陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條、第85條第1項前段，判決如主文。