臺灣高等法院 臺中分院100年度上更(一)字第51號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 100年度上更(一)字第51號

上訴人

即被告

吳保全

即被告

劉惠娟

共同指定辯護人

本院公設辯護人 劉秋蘭

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1271、1495號中華民國99年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第24402號，追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第10809號），提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，並經檢察官追加起訴（案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉惠娟（綽號「小琪」）前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1711號判處有期徒刑1年6月（施用第一級毒品有期徒刑1年，施用第二級毒品有期徒刑8月）確定，並經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第1131號裁定減刑後合併應執行有期徒刑9月確定，於民國96年10月27日執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（按一般販毒者、購毒者或施用毒品者，均將目前臺灣地區最常見之第二級毒品甲基安非他命通稱為安非他命，故本案之被告或證人所陳述之「安非他命」，均係指甲基安非他命，應予敘明）營利之犯意，於98年4月間某日，在臺中市○○路海派HOTEL附近，由李鴻鈞將林松濤所交付之行動電話門號0000000000號SIM卡1枚，向劉惠娟換購價值約2500元、重量約0.4公克之第二級毒品甲基安非他命1包。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官就劉惠娟部分追加起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告以外之人於警詢、偵查中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告吳保全、劉惠娟於本院準備程序時，均表示無意見，並同意作為審判依據。辯護人對於該等證人之證據能力，表示不爭執；檢察官亦表示沒有意見，且均未於本院言詞辯論終結前，表示異議。依上開規定，本件證人等於警詢、偵查中之證言應具有證據能力。

二、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度台上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。本件卷附之非供述證據，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），是上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明。又上開證物與本案具有關聯性，被告吳保全、劉惠娟於本院準備程序中，亦均表示無意見，並同意作為審判依據。辯護人對於該等非供述證據之證據能力，表示不爭執；檢察官亦表示沒有意見，且均未於本院言詞辯論終結前，表示異議。該等非供述證據，復經本院於審理中依法踐行調查程序，故均應認有證據能力。

貳、被告劉惠娟販賣第二級毒品予李鴻鈞部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告劉惠娟固坦承認識證人李鴻鈞，惟矢口否認有以價值2500元之第二級毒品甲基安非他命1包與證人李鴻鈞換取行動電話門號0000000000號SIM卡1枚，辯稱：伊因缺乏聯絡工具使用，遂請證人李鴻鈞幫伊找1枚SIM卡，伊記得當時是以現金2000元以上2500元以下之價格向證人李鴻鈞購買1枚SIM卡，但伊不確定行動電話號碼為何，且交易當天伊與證人李鴻鈞相約在太平市（現已改制為台中市太平區○○○路的全家便利商店門口，當天由被告吳保全載伊過去後，被告吳保全就前往友人張建中家搭載張建中出來，而證人李鴻鈞是與林松濤一起過來的，交易當時只有伊、證人李鴻鈞及林松濤三人在場；伊並沒有以第二級毒品甲基安非他命向證人李鴻鈞換取SIM卡1枚云云。經查：

㈠按供述證據縱有先後不符或彼此有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得斟酌各情，作合理之比較，依據經驗與論理法則予以判斷，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不可採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採納。又供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許（最高法院90年台上字第6943號、94年台上字第2703號判決，可資參照）。

㈡被告劉惠娟雖不否認有自證人李鴻鈞處取得行動電話SIM卡1枚，惟辯稱並不記得該行動電話門號為何，惟據證人即被告吳保全於98年9月2日警詢中供稱：「（問：警方播放通訊監察光碟，你是否能確認0000000000行動電話門號是何人持用的？）我女友劉惠娟。‥‥（問：何人提供0000000000行動電話門號供劉惠娟使用？）我不清楚。」等語（見98年度偵字第24402號偵查卷第11至12頁）。證人李鴻鈞於偵查中及原審審理時均證述其所交付予被告劉惠娟係行動電話門號0000000000號SIM卡1枚，是被告劉惠娟自證人李鴻鈞處取得而供自己作為聯繫工具使用之行動電話SIM卡，其門號應確係0000000000號無訛。

㈢證人李鴻鈞於99年1月18日偵查中結證稱：「（問：是否有使用0000-000000行動電話？）有，但只有用1-2天。（問：該電話後來交給誰？）「小琪」（音譯）就編號7之女子（指被告劉惠娟）。吳保全是編號5之男子，我以我的SIM卡跟他們換價值2000多元的毒品安非他命，我是與小琪連絡，但是是吳保全將毒品交給我的，地點是在台中市○○路海派飯店後面的巷子。」、「（問：是何時賣SIM給吳保全？）年代很久了，約是去年的4-5月間。（問：你上開陳述在98年4-5月以行動0000-000000打至編號4、5吳保全與小琪換得值2500元的安非他命是否實在？）實在。（問：所述交易地點在台中市○○路海派飯店後面的巷子？）是。」等語（見98年度偵字第24402號偵查卷第180、181頁）。證人李鴻鈞於99年7月22日原審審理時結證稱：「（檢察官問：你有沒有拿此SIM卡去換取安非他命？）有，我向小琪換取。（檢察官問：你說的小琪就是在庭的被告劉惠娟？）是的。」、「（檢察官問：你拿這張SIM卡向被告劉惠娟換取多少安非他命？）應該是2000元到2500元的安非他命，時間太久我忘記了。（檢察官問：什麼時候向劉惠娟換取的是否記得？）不記得。」、「（檢察官問：你之前陳述你是拿到後2、3天在98年4月拿去換取安非他命是否正確？）應該是，但是時間太久我忘記了。（檢察官問：你之前是說換取2500元的安非他命0.4公克，是否正確？）都正確。（檢察官問：在什麼地點換取的？）我不知道是什麼路，只知道是臺中市○○路海派日租型的房間後面的巷子。（檢察官問：換取的時候有何人在場？）應該就只有小琪（即被告劉惠娟）。（檢察官問：你之前第一次說你是向被告吳保全換，第二次是說向被告吳保全及被告劉惠娟換安非他命，為何你這樣說？）我應該只有說向被告劉惠娟換安非他命。」、「（檢察官問：你使用的是0000000000號？）好像是。（檢察官問：你聯絡被告劉惠娟是用0000000000號？）應該是，但是我沒有那麼好的記憶。（檢察官問：你是不是向被告吳保全用電話聯絡購買安非他命5、6次？）應該是小琪，不是被告吳保全，之前我有跟法官說過我只認識小琪而已，與被告吳保全不熟只有看過。（檢察官問：為什麼你之前有指認被告吳保全的照片表示被告吳保全也會使用0000000000號打你0000000000號電話，你向被告吳保全購買5、6次安非他命都是使用這支電話聯絡？）電話是我交給小琪的，我跟被告吳保全不熟，我沒有必要偏袒他們二人其中一人，如果有也是我打給小琪，被告吳保全接電話的。（檢察官問：之前你表示是向小琪聯絡，是被告吳保全在海派將安非他命交給你？）我沒有那樣講過，有的話我也只有找小琪而已，我沒有單獨跟被告吳保全聯絡過。（檢察官問：你之前也是說你有與林松濤合資向小琪及被告吳保全購買毒品？）當初警察問我說在小琪那邊有沒有看過被告吳保全，我說有，我真的沒有找過被告吳保全買，我都是找小琪買。（檢察官問：為什麼被告劉惠娟說你交SIM卡給他的地點是在太平的鵬儀路全家？）我忘記了，我只記得我都是去海派那邊找他，我講的是海派，去海派後面的巷子找被告劉惠娟。（檢察官問：為什麼被告劉惠娟說的是他跟被告吳保全一起去拿SIM卡的？）我沒有印象，我只有認識小琪而已，我只知道被告吳保全叫保全，警察問我有沒有看過，我說我有看過，且也在那時候我才知道被告吳保全的姓。（檢察官問：〔提示98偵24402Ｐ167〕你的警詢說你是轉賣給被告吳保全換取毒品0.4公克，與你今日所言不符？）我是在地檢署的時候我說我認識小琪。（檢察官問：今日問你相關問題你都說現在不記得，你之前所述比較正確，唯獨就被告吳保全相關部分你完全否認被告吳保全部分，為何如此？）我真的只記得跟小琪換，我只有講小琪，被告吳保全我不記得。」、「（檢察官問：你說毒品是被告吳保全交給你的是否正確？）我打電話都是聯絡小琪，至於被告吳保全有沒有拿毒品給我，這部分我真的忘記了。」、（檢察官問：你SIM卡換取的是安非他命0.4公克？）是的。（

辯護人問：你剛才說被告劉惠娟向你收取SIM 卡時被告吳保全也在場，第二級毒品甲基安非他命到底是誰交給你？）我印象中我只有找小琪，但是是誰交給我的我現在沒有辦法記憶。」、「（義務辯護人問：你本件你拿ＳＩＭ卡跟被告劉惠娟換取安非他命是如何與被告劉惠娟聯絡？）我也是打電話給被告劉惠娟，但是電話號碼我已經忘記了。」、（審判長問：所以你當時是以這個SIM卡的所有權人身分用這張SIM卡跟被告劉惠娟、被告吳保全換取0.4 公克的第二級毒品甲基安非他命？）如果是換取第二級毒品甲基安非他命是0.4公克，如果是換取現金的話就是2300到2500元。（審判長問：你SIM卡確實有交給被告劉惠娟、被告吳保全？）我是交給被告劉惠娟。（審判長問：你一直強調你不記得SIM卡是換取第二級毒品甲基安非他命還是換取現金，而你在檢察官偵查時你說是換取第二級毒品甲基安非他命，到底情形如何？）我應該是換取第二級毒品甲基安非他命比較有可能，換現金比較不可能，因為我記得當時就是講要換甲基安非他命。（審判長問：被告劉惠娟被告吳保全確實有將0.4公克第二級毒品甲基安非他命交給你？）應該是有。」等語（見原審卷99年7月22日審判筆錄第6至19 頁）。參以被告劉惠娟坦承確有自證人李鴻鈞處取得行動電話SIM卡1枚等情以觀，證人李鴻鈞應確有以行動電話門號0000000000號SIM卡1枚向被告劉惠娟換購價值約2500元及重量約0.4公克之第二級毒品甲基安非他命1包無訛。

㈣再查，被告劉惠娟於原審審理時雖對證人李鴻鈞之證述表示：「我確實沒有拿安非他命給證人（李鴻鈞），我是拿現金給證人（李鴻鈞）的，證人（李鴻鈞）本身的證詞不實在，我在海派那裡我的上游剛好被抓，我沒有安非他命可以給他，而我與證人（李鴻鈞）的關係一向都是毒友互通的關係，我的上游被抓，我都會與證人李鴻鈞一起合資去向藥頭拿安非他命毒品，那時候是林松濤與證人李鴻鈞一起拿SIM卡來給我，且當時是在鵬儀路不是在海派，而證人李鴻鈞是等林松濤下班一起過來找我，而被告吳保全跟我一起過去，但是他沒有留置在現場，所以證人李鴻鈞沒有看到被告吳保全是正常的，我印象深刻是因為我進去全家買壹包香煙給證人李鴻鈞，且我有找零錢，所以我應該是拿2300元給證人李鴻鈞，被告吳保全載我去之後就去張建中家。」等語（見原審卷99年7月22日審判筆錄第19頁），且辯稱：「我沒有犯罪，確實沒有這件事情。我確實有跟證人李鴻鈞拿一張SIM卡，但是我不確定號碼，當時是證人李鴻鈞與林松濤一起過來的，當天是被告吳保全載我過去後就去張建中家載張建中出來，而交易SIM卡過程當時只有我、證人李鴻鈞及林松濤三人在場，且我非常確定是因為我進去買煙給證人李鴻鈞，因為證人李鴻鈞說他身上沒有錢可以買煙。」等語（見原審卷99年7月22日審判筆錄第35頁），惟被告劉惠娟於99年7月1日原審準備程序時係以：「我認為李鴻鈞說的有很大出入，0000 000000號的監聽譯文有問題，我是拿現金約2000到2500元左右給李鴻鈞，我就從李鴻鈞手上拿到1張SIM卡，至於該SIM卡的門號是多少我已經不記得了，我是在98年4月底5月初某日凌晨與李鴻鈞相約在太平鵬儀路的全家便利商店門口，由吳保全騎機車帶我前往，錢由我親自交給李鴻鈞的，這地點靠近張建中家附近，我和吳保全是要去張建中家，所以才會約李鴻鈞在那裡見面，這件事情張建中也知道，因為李鴻鈞遲到，所以我與吳保全打電話請張建中到全家便利商店來找我們，所以李鴻鈞到時張建中也有在現場，我和吳保全並不是以安非他命和李鴻鈞交易SIM卡的。我與李鴻鈞之間是藥友關係，李鴻鈞與林松濤則是藥頭與藥腳的關係，林松濤都是跟李鴻鈞買毒品的，因為李鴻鈞在賣給我SIM卡之前打電話給我，是跟我說他那裡有1張SIM卡，他急需要現金去入貨（指的就是去買安非他命），因為李鴻鈞都只有施用安非他命而已，李鴻鈞一直都是林松濤的藥頭，他們合作很久了，我會記得這件事情那麼清楚是因為當天我和吳保全在便利商店等李鴻鈞很久，且當時我很累，一直質疑李鴻鈞為何還不趕快過來。」等語置辯，觀其上開辯詞，被告劉惠娟就交易現場究係何人在場，先於準備程序時辯稱：有證人李鴻鈞、伊、被告吳保全及張建中等人在場等語；於原審審理中則改辯稱：僅有證人李鴻鈞、伊及林松濤在場，被告吳保全並不在場等語，其所辯先後不符。此外，被告劉惠娟對被告吳保全於交易當日之行蹤，於準備程序時係辯稱：由被告吳保全搭載伊前往與證人李鴻鈞相約之地點太平鵬儀路的全家便利商後，即以電話聯絡張建中前往與渠等會合；於原審審理中則改辯稱：被告吳保全載伊過去後就去張建中家，載張建中出來，而證人李鴻鈞與林松濤到場時並未見到被告吳保全等語，亦有前後不一之情形，其可信性殊值懷疑。參照證人李鴻鈞於原審審理時之上開證述，足認證人李鴻鈞確有以SIM卡換取毒品甲基安非他命之事實。

㈤證人李鴻鈞於本院100年5月4日審理中結證稱：「（審判長問：你有沒有曾經跟劉惠娟買過甲基安非他命？）有。‥‥（公設辯護人劉秋蘭問：你是不是在98年間曾經以新台幣2500元跟林松濤買一個0000-000-000的SIM卡？）好像有。（公設辯護人劉秋蘭問：你有沒有拿這個SIM卡跟劉惠娟碰面？碰面的目的是什麼？）不知道賣給她是換錢或換毒品。」、（公設辯護人劉秋蘭問：你能不能確定你拿SIM卡那一次，你有跟她拿毒品嗎？）真的忘記了，時間這麼久了，我去找她，拿卡片不是換錢就是換毒品，這麼久了，我沒有辦法去記。」、（公設辯護人劉秋蘭問：你有跟他〔指被告吳保全〕交易過毒品嗎？）忘記了，我都是去找劉惠娟。」、（審判長問：你有沒有曾經跟劉惠娟買過甲基安非他命？）有。（審判長問：你有沒有曾經跟吳保全買過甲基安非他命？）我都是去找劉惠娟，我是有看過吳保全。（審判長問：所以你買甲基安非他命都是找劉惠娟聯絡的，是不是？）對，都是打給劉惠娟。（審判長問：你買甲基安非他命時，交付甲基安非他命給你的人是不是也是劉惠娟？）是。（審判長問：你是不是有拿0000-000-000的SIM卡，先用這個SIM卡跟劉惠娟聯絡之後，再用這個SIM卡跟她換2500元的甲基安非他命，是否如此？）我有拿SIM卡去跟她換甲基安非他命，但是幾號我不記得，當初也是講好2500元。（審判長問：99年1月18日你在檢察官偵查中，你說你有向小琪買毒品，你所指的小琪是不是為劉惠娟？）是。（審判長問：你說你有用電話跟小琪聯絡買毒品，那個小琪就是指劉惠娟，是否如此？〔提示98年度偵字第24402號卷第180頁到第182頁〕）是。（審判長問：你在同一次筆錄中，你說在98年4月、5月間，以0000-000-000行動電話撥打吳保全與劉惠娟換購2500元之毒品甲基安非他命，陳述為實在，為何會有包含到吳保全，你原來在上面有解釋，你說是與林松濤合資向小琪跟吳保全二人購買毒品的，後面你也跟檢察官確認前面講的話是實在的，為何會包含吳保全？後來你在地院時就說沒有？）因為他們二人那時可能是男女朋友，我去找她，就看到另外一個，實際上我都是聯絡小琪，當時我不知道她本名叫什麼。」、（審判長問：你聯絡都是找劉惠娟嗎？）對。（審判長問：你跟劉惠娟聯絡以後，誰交毒品給你的？）這一次我無法確定，因為我拿很多次卡片給她，到底這次是怎樣我無法記得。（審判長問：你跟劉惠娟聯絡之後，是劉惠娟拿毒品給你或吳保全拿毒品給你？）大部分都是劉惠娟。（審判長問：你說大部分，還有可能小部分是吳保全？）不一定是吳保全，還有別人，因為那麼久了，印象無法記得，我可以明確說那時都是去找小琪。（審判長問：所以你確認買毒品的對象是不是為劉惠娟？）是，我都是找她的。」等語（見本院審判筆錄第16至21頁）。

二、按所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成（最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號判例意旨參照）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告劉惠娟販入第二級毒品甲基安非他命及販入之後有償交付予證人李鴻鈞之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其等販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。即被告劉惠娟販入第二級毒品甲基安非他命之時，即有將之轉售營利之意思，故仍應成立販賣第二級毒品既遂罪。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖被告劉惠娟否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，而無可查證其等賣出確實賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告劉惠娟販入第二級毒品甲基安非他命之時，當有意圖營利之犯意，自亦足認定。綜上所述，本院衡酌證人李鴻鈞上開各次之證言，雖對其購買甲基安非他命時，被告吳保全有無在場等情，前後略有出入，但對於其電話聯絡購買甲基安非他命之對象確為被告劉惠娟，以SIM卡交易毒品之對象亦為被告劉惠娟之事實，則均一致。又對將SIM卡交給被告劉惠娟之目的，究竟係換取毒品或金錢？亦稱係換取毒品。參照上開最高法院判決意旨，應認證人李鴻鈞確有以SIM卡與被告劉惠娟換取第二級毒品甲基安非他命之事實，至為明顯。又依證人李鴻鈞所證述之情節，被告吳保全並無與被告劉惠娟共同販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，且檢察官起訴被告吳保全此部分之犯罪事實，亦經本院前審判決無罪後，檢察官並未上訴，而告確定，應認僅係被告劉惠娟單獨販賣而已。本件事證明確，被告劉惠娟販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李鴻鈞之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑之說明：

㈠查92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應毒品危害防制條例於92年7月9日該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留6個月之期間。98年5月20日毒品危害防制條例第4條第2項修正時，因未有施行日期之特別規定，應認修正之毒品危害防制條例第4條第2項規定，自公布日起算第三日生效。被告劉惠娟所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項於98年5月20日修正公布，並自98年5月22日生效施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」；修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項並未較有利被告劉惠娟，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分自應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項處斷。核被告劉惠娟所為，係違犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告劉惠娟販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告劉惠娟前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1711號判處有期徒刑1年6月（施用第一級毒品有期徒刑1年，施用第二級毒品有期徒刑8月）確定，並經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第1131號裁定減刑後合併應執行有期徒刑9月確定，於96年10月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，被告劉惠娟前受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分均加重其刑，至於法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。

㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告劉惠娟均為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之最輕刑度為有期徒刑7年，衡以立法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害，並無情輕法重之問題，實無適用刑法第59條之餘地，併予敘明。

㈤原審以被告劉惠娟犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查此部分僅能認定係被告劉惠娟單獨販賣第二級毒品予證人李鴻鈞，已如前述。然原判決誤認被告吳保全亦為共同正犯，併予論罪科刑，認定事實即有可議之處，即屬無可維持。被告劉惠娟上訴否認犯罪，固無可取，仍應由本院將被告劉惠娟販賣第二級毒品予證人李鴻鈞部分，予以撤銷改判。爰審酌被告劉惠娟販賣第二級毒品，其不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於健康之戕害，販賣第二級毒品甲基安非他命足使購毒者施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，暨審酌其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、沒收部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）；

㈡依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上字第4584號及95年度台上字第30號判決要旨參照）。被告劉惠娟就販賣第二級毒品所得之財物即行動電話門號0000000000號SIM卡1枚，雖未扣案，然仍應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

參、被告吳保全被訴販賣第二級毒品予張玲華部分：

一、公訴意旨略以：被告吳保全明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，於98年2月15日，以行動電話0000000000號行動電話與張玲華所持用之0000000000號行動電話聯絡後，相約於臺中市○○路海派HOTEL附近，由張玲華以5000元之代價，向吳保全購買甲基安非他命2公克。因認被告吳保全涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院76年臺上字第4986號判例意旨）。次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是實務上一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

三、公訴意旨認被告吳保全涉犯上開罪嫌，無非以：㈠被告吳保於警詢之供述，坦承有使用上開行動電話；㈡證人張玲華於警詢及偵查中之證述、指證照片、通聯紀錄，被告吳保全係使用0000000000號行動電話與證人張玲華之行動電話0000000000號聯絡；㈣行動電話0000000000號通訊監察譯文；㈤證人張玲華於98年3月24日經警查扣之安非他命1包（毛重2公克）、安非他命殘渣袋4個、吸食器1組、行動電話2支（門號0000000000、0000000000號）、行政院衛生署草屯療養院鑑定書中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告，證明證人張玲華確曾使用0000000000號行動電話，證人張玲華確有持有及施用毒品甲基安非他命之事實為其主要論據。訊據被告吳保全固坦承行動電話門號0000000000號確係伊所持用，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張玲華之犯行，辯稱：伊並不認識證人張玲華，並沒有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張玲華等語。經查：

㈠證人張玲華於98年3月25日第二次警詢時證稱：「（問：警方搜索時所查扣之安非他命毒品1包（含袋重2公克）其來源為何？）是我向吳保全購買的。（問：吳保全年籍資料為何？聯絡電話為何？現居何處？特徵為何？）我不知道他的年籍資料。他的聯絡方式在我手機內有存檔電話（他的電話為0000000000、0000000000。他是承租海派套房出租（在台中市○○路上）。他都是叫一名小弟（我不知姓名）送毒品。」、「（問：扣案之SIM卡2片門號為【0000000000、0000000000】申辦人係何人？）我男友王傳漢（他因槍砲及毒品在台中監獄執行）名義申請的。」等語（見98年度偵字第24402號偵查卷第17頁）。

㈡證人張玲華於98年3月25日第三次警詢時證稱：「（問：你供稱毒品之來源係向吳保全所購得是否屬實？）是的。（問：扣案之毒品你在何處向吳保全購得？）我是透過別人撥打吳保全使用之0000000000、劉惠娟0000000000聯繫購買毒品，他由小弟我住的附近交易，我們都是約定時間地點後就沒有再打電話。（問：你第二次筆錄說毒品係向吳保全購得，為何會提供劉惠娟電話？）她們二人一起販賣毒品，同住海派出租套房（正確住址及套房位置我不清楚）。」、「（問：扣案之安非他命毒品2公克，你向吳保全、劉惠娟購買多少錢？）新台幣5000元。」等語（見98年度偵字第24402 號偵查卷第21至22頁）。

㈢證人張玲華於98年12月17日檢察官偵查時結證稱：「（問：有無跟吳保全買過毒品安非他命？）我是透過吳祥銘介紹認識吳保全，我直接用電話跟吳保全買過1次5000元安非他命，其他是請吳祥銘幫我跟吳保全調貨的。（問：直接跟吳保全買安非他命的方式？）我用我的0000000000電話打吳保全0000000000的電話買5000元安非他命，我跟吳保全約在海派HOTEL，但我沒有過去拿，吳保全叫小弟送到精武路海派HOTEL附近秤重量，重量還不夠，我還用電話跟吳保全講。（問：〔提示通聯紀錄〕何時跟吳保全聯絡？）98年2月15日打電話跟吳保全買，2月16目是通知吳保全說毒品重量不對，吳保全再交代吳佳琪（吳祥銘的女友）跟我解釋，我是3月25日接受觀察勒戒的。」、（問：你直接跟吳保全買毒品的次數就只有這乙次？）是的。其他都是透過吳祥銘向吳保全買的，但吳祥銘應該是打電話給吳保全買的。」等語（見98年度偵字第24402號偵查卷第159、160頁）。

㈣證人張玲華於99年7月22日原審審理時結證稱：「（檢察官問：你有向被告吳保全購買過安非他命？）有一次。（檢察官問：時間？）去年2月間。（檢察官問：你之前說是2月15日日期是否正確？）我要看通聯，通聯上有紀錄日期。（檢察官問：你向被告吳保全購買安非他命聯絡方式？）以電話聯絡，電話號碼我忘記了，被告吳保全的電話號碼我有輸入在我的手機裡面。（檢察官問：你使用的號碼是0000000000號？）應該是。（檢察官問：你聯絡被告吳保全的號碼是0000000000號？）是的。（檢察官問：你說2月間以電話聯絡購買，你是購買多少錢的安非他命？）5000元。（檢察官問：5000元是購買多少量的安非他命？）我不知道到底量是多少，但是被告吳保全給我的量實在太少，所以我才又打電話給被告吳保全。（檢察官問：你與被告吳保全約在什麼地點交易？）被告吳保全叫別人送到我的五順街的住處給我。（檢察官問：你之前是說2月份的時候被告吳保全叫小弟拿安非他命到五權路東興市場附近，為何如此？）那就是我五順街的住處附近，東興市場就是在五順街與五權路的附近。（檢察官問：你在檢察官面前是說交易毒品是在海派附近，為何這樣說？）海派那次是我拿錢給吳祥銘，我叫吳祥銘過去拿安非他命的，。我也有跟著過去但是我沒有出面。（檢察官問：你之前是說你跟被告吳保全約在海派，但是你沒有過去拿，被告吳保全叫小弟送到海派附近秤重量，重量還不夠你還用電話告訴被告吳保全？）剛開始我都是500、1000交給吳祥銘去和被告吳保全接洽，因為被告吳保全這個人也是吳祥銘告訴我的，所以最後一次我要跟被告吳保全拿的時候是以電話聯絡被告吳保全，說我要拿5000元，被告吳保全就叫人送過來五順街。我與被告吳保全約在海派的那次與我現在說的這次是不同次的。（檢察官問：所以你說重量不夠這次是約在五順街？）是，是拿到五順街。」、「（檢察官問：2月這次重量不夠這次你確實有拿到安非他命？）是的。（檢察官問：這次你有無交錢？）錢5000元我是交給送安非他命來的人。（檢察官問：重量不夠你打電話給被告吳保全後如何處理？）安非他命拿給我但是錢不是交給被告吳保全，我打電話去跟他說重量不夠是跟被告吳保全本人講的，所以被告吳保全就叫人拿1000元還給我，再補給我一點點的安非他命給我，是在我跟被告吳保全講說量不夠的隔天他叫人還我1000元且再補給我一點安非他命，也是拿到五順街那邊，送安非他命過來的人與退還1000元給我的人是同一人。」、「（檢察官問：〔提示98偵24402Ｐ138〕你剛剛陳述要看通聯紀錄才能回答日期，請證人看通聯紀錄回答回想購買安非他命的日期？）應該是98年2月15日下午4點35分這通我是跟被告吳保全說我要跟他買安非他命，同日下午6點這通是我打電話跟被告吳保全抱怨安非他命量不夠，我只記得我跟被告吳保全抱怨量太少那通我跟被告吳保全講了很久。（檢察官問：98年2月16日晚上7點29分及同日晚上7時31分這2通通聯紀錄是在說什麼？）通話時間最長這通是我在跟被告吳保全抱怨量太少，這二通是同時間打的，是掛掉之後在講的，講的內容都是一樣的。（檢察官問：所以這二通都是在跟被告吳保全抱怨量不夠？）是的。（檢察官問：你剛剛說2月15日第一通是買毒品，第二通內容是講什麼？）我忘記我說什麼。（檢察官問：你剛剛回答說2月15日第二通是抱怨量太少？）我剛剛一直強調我跟被告吳保全抱怨量太少那次是通話時間最長的那次，且我聯絡要買的時間與我打電話去抱怨量太少的時間是不同的二天。」、「（檢察官問：2月15日這次是5000元地點是五順街？）是的。」、「（辯護人問：98年2月你說買5000元這次，你怎麼知道跟你講電話的人是被告吳保全？）因為電話是吳祥銘留在我的手機裡面給我的。」、「（辯護人問：你剛才證述說去海派那次，你有跟吳祥銘一起過去，但是根據剛才提示給你看的筆錄你又說你跟被告吳保全約在海派，但是你沒有過去拿，為何這樣？）5000元的那次是他叫人送過來的，不是我去拿的，海派是之前的，我住的是五順街。（辯護人問：〔提示同卷Ｐ22，3月25日第三次警詢筆錄〕警察問你說扣案毒品你在何處向被告吳保全購得，你說你是透過別人撥打被告吳保全使用的0000000000號電話、被告劉惠娟00000000 00號電話聯繫購買毒品，由小弟送到你的住處附近交易，你們約定時間、地點後就沒有再打電話，與你剛剛陳述不同？）是使用我的電話打電話給被告吳保全、被告劉惠娟的，我一直在出這個證人庭，我從警詢、偵查到法院開庭，我一直都是講相同的話，我不知道筆錄為何會作成這個樣子，我一直都是講跟今天開庭所講的話內容相同的話，我本身罹患重大憂鬱症，一直叫我去記憶電話幾秒幾秒，我無法記憶完整的內容，但是我可以確定的是我有跟被告吳保全拿過5000元的安非他命，且是量太少，我打電話過去跟他抱怨，通聯紀錄裡面有4通電話是由我的電話打出去跟被告吳保全聯絡，如果我沒有記錯，這4通電話中有一次是被告劉惠娟接的，而被告劉惠娟是我之前就認識了，所以我稍微問候就沒有說什麼，只有問他說為什麼會接這支電話就掛掉了，就沒有再講什麼，在偵查時吳祥銘才提到被告劉惠娟與被告吳保全是男女朋友，且被告劉惠娟跟吳祥銘也是朋友，所以他們都很熟，我為了買這些毒品我也已經戒治、勒戒了，我精神上實在沒辦法負荷一直開庭作證。」、（檢察官問：辯護人剛才問你部分是你在3月25日的筆錄，警察問你的是扣案的毒品，事實上你在

，如果以時間來計算，3月24日被扣案部分，有可能是所謂3月18日公共電話的部分，如果這樣來講的話，你的陳述確實沒有與你陳述2月15日購買經過不符的部分，你一直強調你陳述沒有不符，是事實上你還有其他次向被告吳保全購買安非他命的情形？〔提示98毒偵1214Ｐ48〕）我沒有說扣案的毒品是向被告吳保全購買，在警察局的時候只是叫我指認看是哪個是被告吳保全。我不知道要怎麼講。（檢察官問：2月15日這次是5000元地點是五順街？）是的。」等語（見原審卷99年7月22日審判筆錄第20至28頁）。

㈤證人張玲華於99年11月23日本院上訴審審理中證稱：「（選任辯護人林羣期律師問：是否認識在座二名被告？）劉惠娟我認識，吳保全我看過，是買毒品的時候，人家去買，我跟在後面看到的。（選任辯護人林羣期律師問：你看到吳保全幾次？）前後二、三次。（選任辯護人林羣期律師問：時間是否還記得？）時間是去年年初的時候，應該是一、二月份的時候。（選任辯護人林羣期律師問：你說人家去買毒品是何人？）當初是吳祥銘去買，他去買的時候我有跟去看，但是吳保全沒有看到我。（選任辯護人林羣期律師問：吳祥銘是否介紹你認識吳保全？）沒有，就只有留吳保全的電話。（選任辯護人林羣期律師問：吳保全電話是幾號？）我不記得。（選任辯護人林羣期律師問：為何吳祥銘會將吳保全的電話放在你的手機？）因為吳祥銘那時沒有手機，用我的手機打。（選任辯護人林羣期律師問：吳保全的電話號碼是否有輸入在你手機中記憶儲存？）有。（選任辯護人林羣期律師問：上面輸入的名稱為何？）吳保全。（選任辯護人林羣期律師問：你有打這個電話跟吳保全拿過毒品？）有。（選任辯護人林羣期律師問：當時你是跟何人聯繫？）講電話是跟吳保全。」、「（選任辯護人林羣期律師問：你是否記得是什麼時間打電話跟吳保全聯繫？）二月份，詳細的時間不記得。（選任辯護人林羣期律師問：如何跟吳保全約？）就約在海派HOTEL，吳保全給的東西太少了，是吳保全叫人家送過來，我跟吳保全買五千元，我說東西太少了，吳保全隔天就叫人家再送一點過來，數量是多少我也不知道，我只是吸食毒品，東西多少都是其他人確定，是我的朋友跟我說東西太少了，我跟吳保全後來又有聯繫，打電話說了二十多分鐘。」、（選任辯護人林羣期律師問：那次實際上是付給吳保全多少錢？）我先付了5000元，後來吳保全退我1000元，實際上是付了4000元。」、「（選任辯護人林羣期律師問：吳保全後來補給你的數量是多少？）不記得了。（選任辯護人林羣期律師問：你除了這次跟吳保全買之外，以前是否有單獨去購買毒品？）不記得。」、「（選任辯護人林羣期律師問：你在三月份的時候，警方有搜索是否有扣到2公克的毒品？）是。（選任辯護人林羣期律師問：被搜索到的毒品是跟何人購買？）忘記了。（選任辯護人林羣期律師問：你在警察局的時候是說跟吳保全購買？）我沒有這樣說。（選任辯護人林羣期律師請求提示98偵24402號卷第22頁予證人閱覽。審判長准予提示。選任辯護人林羣期律師問：筆錄為何如此記載？）我的意思他們搞混了，扣案的不是跟吳保全買的，我沒有說扣案的毒品是跟吳保全買的，我說的是之前跟吳保全買過5000元。」、（選任辯護人林羣期律師問：妳剛才說，你跟吳保全買五千元的毒品但是不知道數量？）是。（選任辯護人林羣期律師問：但是你在98年3月份偵查時，你跟檢察官說他拿了約1克的安非他命給你？）朋友說的，5000元要有這麼多的東西，但是我也不知道1克是多少。」、（選任辯護人林羣期律師請庭上提示98偵字第24402號卷第138、140頁通聯紀錄。審判長准予提示。選任辯護人林羣期律師問：是否可以說明這4通的通聯紀錄是否是跟吳保全聯繫？）我只知道這通顯示341秒這通是跟吳保全說東西太少，其他的我不記得了。（選任辯護人林羣期律師問：這四通是否都是跟吳保全聯繫？）忘記了，印象深刻的只有那一通。」等語（見本院上訴卷第95頁反面至98頁反面）。

㈥由證人張玲華以上證述之內容觀之，證人張玲華雖稱有以5000元向被告吳保全購買安非他命之情事，然對於聯絡購買之時間、方式、對象，交易地點、何人前往交易，各次證述之情節不一，究竟以何者為實在？尚乏其他積極證據足以佐證。又查證人張玲華以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打被告吳保全所持用門號0000000000號行動電話聯絡，被告吳保全亦自承伊確有持用門號0000000000號行動電話，業據其二人分別陳述在卷。而門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於①98年2月15日16時35分55秒（通話時間95秒）、②98年2月15日18時0分47秒（通話時間38秒）、③98年2月16日19時29分49秒（通話時間107秒）及④98年2月16日19時31分57秒（通話時間341秒）確有通聯，此有行動電話門號0000000000號之雙向通聯資料在卷可稽（見98年度偵字第24402號偵查卷第138、140頁），固足認定證人張玲華所使用之電話，確有於98年2月15日16時35分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告吳保全所持用門號0000000000號行動電話聯絡之事實。但其二人之通話內容為何？是否確係聯絡毒品買賣事宜，並無通訊監察譯文可查，亦無其他證據資料可資證明。而卷附之通訊監察譯文，亦無一與證人張玲華有關連者。另證人張玲華於原審具結證稱：被告劉惠娟亦有接過電話等情。而證人張玲華所述之該次毒品交易，係被告吳保全叫一名小弟前來交易，可見實際與證人張玲華進行交易毒品之人，並非被告吳保全，則究竟係何人予證人張玲華為毒品交易者不明。又證人張玲華僅以該門號0000000000號係由吳祥銘留在伊手機裡面給伊，而推論與其講電話的人是被告吳保全，但本件既未取得證人張玲華與被告吳保全通話之錄音或監聽光碟等資料，證人張玲華所述，亦無積極證據足以證明，尚難僅憑該通聯紀錄，即逕行認定被告吳保全有販賣第二級甲基毒品安非他命予證人張玲華之事實。另證人吳祥銘於本院100年5月4日審理中證述：伊沒有介紹吳保全跟張玲華認識，張玲華亦無拿錢交代伊向吳保全拿甲基安非他命，沒有把吳保全的電話告訴張玲華，伊女朋友李佳琪沒有向伊提過張玲華有交代李佳琪去跟吳保全解釋毒品的問題，沒有借張玲華的電話打電話給吳保全過，沒有把吳保全的電話輸入在張玲華的手機裡面等情（見本院卷第90頁）。因此，證人張玲華之證述，尚乏積極之證明。而本案就被告吳保全販賣第二級毒品予張玲華部分，又未在被告吳保全之住處或相關處所查獲毒品或與販賣毒品有關之電子磅秤、夾鏈袋或施用毒品後之殘渣袋等相關證物可憑，自難僅憑證人張玲華之證述，逕認被告吳保全有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張玲華之事實。檢察官此部分之舉證，僅有證人張玲華之證言，不利於被告吳保全，惟其所為證述尚有瑕疵，且欠缺其他補強證據，當不足以使本院形成被告吳保全有此部分販賣甲基安非他命行為之心證，此外復查無其他積極明確之證據，足以認定被告吳保全有檢察官所指此部分之犯行，自屬不能證明被告吳保全犯罪。原審未加詳查，就此部分遽對被告吳保全論罪科刑，即有未合，被告吳保全上訴否認此部分犯行，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，諭知被告吳保全無罪之判決。原判決就被告吳保全所定應執行刑部分亦失所附麗，應併予撤銷。

肆、劉惠娟被訴販賣第二級毒品予王鈺欣部分（100年度偵字第2號追加起訴）：

一、追加起訴意旨略以：劉惠娟明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，非經許可不得任意販賣、持有，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以電話號碼0000000000號作為聯絡電話，自98年11月初某日起至99年1月30日間之不詳時點，在其住處即臺中縣大里市（現改制為臺中市○里區○○○路42巷3弄2號內，販賣第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命給王鈺欣（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，業經另案提起公訴）共4次。每次販賣的數量均為第一級毒品海洛因1.1公克（含袋重）及第二級毒品甲基安非他命1.8公克（含袋重），價格為新臺幣（以下同）6500元至7500元不等。嗣經員警接獲線報，對王鈺欣、劉建佑2人涉嫌販賣供應毒品案件進行調查，始獲悉劉惠娟亦為王鈺欣毒品來源之一，乃先後於99年2月3日及4月15 日對劉惠娟之上開住處執行搜索，分別扣得㈠海洛因2包（毛重1.12公克）、甲基安非他命5包（毛重4.74公克）、已使用過之注射針筒4支、未使用過之注射針筒1支、玻璃管吸食器1組、注射用水1盒、分裝袋5個、記事本3本等物品。㈡第一級毒品海洛因4包（毛重1.35公克）、第二級甲基安非他命5包（毛重2.55公克）、玻璃試管、吸食器1組、分裝袋1包、行動電話1支（SAMGSUNG牌，含門號0000-000000號SIM卡）等物。案經臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局）移送偵辦，因認被告劉惠娟涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品及同條第2項販賣第二級毒品等罪嫌。

二、按案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：一、起訴之程序違背規定者，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，復為刑事訴訟法第265條第1項所規定。換言之，追加起訴應於第一審言詞辯論終結前為之，如違反此規定，其起訴之程序即屬違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理之判決，合先敘明。

三、經查本件檢察官於本院審理中，追加起訴被告劉惠娟自98年11月初某日起至99年1月30日間之不詳時點，在其住處即臺中縣大里市（現改制為臺中市○里區○○○路42巷3弄2號內，販賣第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命給王鈺欣共4次。每次販賣的數量均為第一級毒品海洛因1.1公克（含袋重）及第二級毒品甲基安非他命1.8公克（含袋重），價格為新臺幣（以下同）6500元至7500元不等之事實。核與上開應於第一審言詞辯論終結前追加起訴之規定不合，此部分起訴之程序違背規定，應依法諭知不受理之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第1款，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。