臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第133號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上訴字第133號

上訴人

即被告張長

梁秋燕

即被告張長

前列二人共同

指定辯護人

本院公設辯護人王金陵

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第237號中華民國99年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字字第9534號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張長前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度易字第7118號判決判處有期徒刑6月，張長不服上訴後經本院以82年度上易字第2856號判決上訴駁回確定（下稱甲案）；又因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以82年度易字第8132號判決判處有期徒刑4月確定（下稱乙案），上開

甲、乙案經定應執行刑為有期徒刑8月，並入監執行。又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院於民國84年2月28日判決判處有期徒刑3年、8月，應執行有期徒刑3年4月確定（下稱丙案）；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於84年5月26日判決判處有期徒刑8月確定（下稱丁案）；又因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以84年度易字第650號判決判處有期徒刑6月確定（下稱戊案），上開丙、丁、戊案嗣經定應執行刑為4年3月，接續甲、乙案執行，於85年6月18日假釋出監交付保護管束；然於假釋期間再犯違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以87年度少連訴字第64號判決判處有期徒刑3年2月，張長不服上訴後經本院於88年2月9日以87年度少連上訴字第174號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑2年確定（下稱己案），假釋交付保護管束則經裁定撤銷假釋入監執行殘刑2年11月16日；再因詐欺案件，經台灣彰化地方法院於88年3月26日以87 年度易字第1621號判決判處有期徒刑6月確定（下稱庚案），上開己、庚案嗣經定應執行刑為2年4月，接續前述殘刑執行，於92年5月28日假釋出監交付保護管束。然又於假釋期間之92年12月間再因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院北斗簡易庭以93年度斗簡字第119號判決判處有期徒刑5月，張長不服上訴後經台灣彰化地方法院於93年11月23日以93年度簡上字第91號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑6月確定（下稱辛案），並因連續施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院95年度易第549號判決判處有期徒刑8月確定（下稱子案）；再因偽造文書案件，經同法院95年度易字第188號判決判處有期徒刑7月確定（下稱丑案），子案及丑案經合併定執行為1年2月，減為有期徒刑7月，其假釋交付保護管束則經裁定撤銷假釋入監執行殘刑10月7日（下稱此段殘刑為Ａ殘刑）；上述辛、子、丑案則接續前述Ａ殘刑執行，於96年9月12日因縮短刑期執行完畢（構成累犯）。

二、張長猶不知悔改，與梁秋燕於98年11月1日下午3時20分許之前某日某時，在不詳處所，各以不詳金額合資（其等雖稱由張長出資新臺幣《下同》2萬1700，梁秋燕出資2萬元，共合資4萬1700元，但因與查獲扣案之毒品市價不符，詳後所述，為本院所不採，故合資及各人出資之金額不詳）購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，除供渠2人自己施用外，渠2人均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣及非法持有，竟另共同基於意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，於購入後之不詳時間，在不詳地點，以渠2人所有之電子秤秤量分裝上開毒品，共分裝成海洛因190包（檢驗編號1至190，每包毛重0.3公克，共毛重60.17公克，共淨重13.17公克，純度19.45％，共純質淨重2.56公克）、海洛因1包（檢驗編號191，毛重1.36公克，淨重1.14公克，純度1.00％，純質淨重0.01公克）及甲基安非他命6包（每包毛重0.9公克，共毛重5.4公克，共淨重4.097 6公克，共驗餘淨重4.0668公克），並以塑膠夾練袋將上開6小包甲基安非他命裝成1袋，將上開海洛因以每20小包裝成1袋，最後1袋裝11小包之方式，分裝成10袋，欲伺機販賣而共同持有之。嗣因張長與謝俊隆相約要先提供第二級毒品甲基安非他命予謝俊隆試用以確認品質後，再進行毒品交易，張長與梁秋燕2人乃於同日下午3時20分許，由張長駕駛車牌號碼U4-4875號自用小客車搭載梁秋燕，共同攜帶上開毒品，前往彰化縣埤頭鄉合興村合興國小前與謝俊隆會合，雙方碰面後，謝俊隆即進入張長上開自用小客車後座等候測試第二級毒品甲基安非他命，然於雙方會合正準備取用毒品測試之際，即因其等3人在上開自用小客車內，形跡可疑，為警盤查，警方於檢視車內時，發現放置在該車手煞車旁之褐色小皮包拉鍊微開，露出塑膠袋，警方乃經張長同意後，請張長自行打開該皮包，當場扣得張長、梁秋燕共同意圖販賣而持有之上開第一級毒品海洛因191包及第二級毒品甲基安非他命6包（其外並分裝如上述），復於該車駕駛座腳踏板下方扣得與渠2人意圖販賣而持有毒品無關之已使用過之甲基安非他命吸食器1個及供渠2人意圖販賣而分裝毒品使用之電子磅秤1個等物，並扣得渠2人隨身攜帶使用之行動電話共2支（三星牌型號SCH-969號者，含門號0000000000號SIM卡；NOKIA牌者，含門號0000000000號SIM卡）等物，始知上情。

三、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、證人謝俊隆於偵查中具結後之陳述：

㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡、查，本件後開所引證人謝俊隆於檢察官偵查中具結後所為之陳述，有證人結文附卷可稽（見偵查卷第15頁背面），且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，證人謝俊隆並經被告之辯護人行使反對詰問權。是依上說明，本院認證人謝俊隆於偵查中具結後證言具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。至於，其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪事實，則屬證明力之問題，縱使其證明力不足，仍無礙於其證言有證據能力。

二、通聯紀錄：按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，本判決後開所引電話通聯紀錄資料，本係由該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等。則上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，後開所引電話通聯紀錄資料，應具有證據能力。

三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第200條至第200條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本件卷附之憲兵司令部鑑識中心鑑定書（見偵查卷第88頁），係該機關依照檢察官囑託鑑定是否具有甲基安非他命成分，該鑑定機關所出具之98年12月15日憲直刑鑑字第0980002312號鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷第88頁），自有證據能力。本件卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室所出具之98年11月26日調科壹字第09823031910號鑑定書（見偵卷第79頁），係該局執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。

四、又其餘本件下列引為判決基礎之其他各項供述、非供述證據，被告及其辯護人、檢察官均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告張長、梁秋燕固均坦承購入扣案之毒品海洛因及甲基安非他命等情不諱，惟均矢口否認有何意圖販賣而持有毒品之犯行，均辯稱：警方查獲之海洛因及甲基安非他命，均係供渠2人自己施用，於購入時已分裝完成，渠2人並無販賣之意圖；被告張長另辯稱：案發當天謝俊隆至渠車上也只談到甲基安非他命，與海洛因無關，渠告訴謝俊隆要不要自己去買；被告梁秋燕另辯稱：伊指只是託被告張長購買毒品，並非合資云云。經查：

㈠、上開查獲扣案之毒品海洛因及甲基安非他命均係被告2人合資購買乙節，迭據被告2人於警詢、偵查及原審審理時供承在卷（見警卷第2頁背面、6頁；偵卷第10、12頁；原審卷一第48頁背面）。又本件係員警於99年11月1月下午3時20分許，在彰化縣埤頭鄉合興村合興國小前，因見被告張長、梁秋燕與證人謝俊隆等3人在被告張長所駕駛之車牌號碼U4-4875號自用小客車內，形跡可疑，上前盤查，於檢視車內時，發現放置在該車手煞車旁之褐色小皮包拉鍊微開，露出塑膠袋，警方乃經張長同意後，請張長自行打開該皮包，當場發現內有第一級毒品海洛因多包及第二級毒品甲基安非他命多包，並在該車駕駛座腳踏板下方發現已使用過之甲基安非他命吸食器1個、電子磅秤1個等物，警方經得張長、梁秋燕、謝俊隆3人同意而搜索之，並扣得上開第一級毒品海洛因共191包及第二級毒品甲基安非他命共6包、甲基安非他命吸食器1個、電子磅秤1台及被告2人隨身攜帶使用之行動電話共2支（三星牌型號SCH-96 9號者，含門號0000000000號SIM卡；NOKIA牌者，含門號0000000000號SIM卡）等物，因而查獲等情，亦據被告2 人及證人謝俊隆於警詢時供述明確，並有彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、自願受搜索書3份、查獲現場及扣案物照片共9幀在卷可稽（參警卷第12、13 、17至19、37至41頁）。是本件警方查獲扣案之毒品海洛因191包、甲基安非他命6包，確為被告2人所購買並共同持有乙節，應堪認定。被告梁秋燕辯稱：渠係託被告張長購買毒品，並非合資云云，核與其警偵訊及原審多次供述不符，自難採信。

㈡、前開警方查獲之第一級毒品海洛因共191包，經送法務部調查局鑑定結果，拆封實際稱得毛重61.53公克（警方誤載為58.3公克），其中送驗粉末檢品190包（檢驗編號1至190）均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重13.17公克，空包裝重共計47公克，純度19.45％，共純質淨重2.56公克；另1包送驗粉末檢品（檢驗編號191）含微量第一級第6項毒品海洛因成分，淨重1.14公克，空包裝重0.22公克，純度1.00％，純質淨重0.01公克乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷第79頁）。而前開警方查獲扣案之第二級毒品甲基安非他命6包，經檢察官送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，認送驗顆粒6包，顆粒中檢出甲基安非他命成分，共淨重4.0976公克，取樣0.0308公克（已鑑析用罄），餘淨重4.0668公克及分裝袋乙節，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷第88頁）。是本件查獲扣案之海洛因191包，均為第一級毒品海洛因；扣案之甲基安非他命6包，均為第二級毒品甲基安非他命乙節，亦堪予認定。

㈢、被告張長、梁秋彥2人均有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之習慣，業經其2人供認在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷足參，基於罪疑惟輕原則，固無積極證據證明被告2人在購入上開毒品海洛因及甲基安非他命時，係基於販賣營利之故意而販入（即此時已經販賣既遂），而有為自己施用而買入扣案海洛因、甲基安非他命之意思。然被告2人於購入上開海洛因及甲基安非他命後，除供己施用外，竟將海洛因分裝成上述191包（其中190包，每包毛重均約0.3公克）、甲基安非他命分裝成6包（每包毛重均約0.9公克），並隨身攜帶，渠等所為分裝毒品方式，實與毒品賣家將欲出售之毒品分裝成份量相等之數包伺機出售，每包僅供毒品買家施用1次或少數幾次之情形，甚為一致，而且，被告2人如單純要供己施用，實無必要購入市價數萬元之扣案191小包第一級毒品海洛因（至於扣案甲基安非他命數量雖不甚多，本院仍認為施用目的購入後，轉為販賣之意思，詳後敘述），其等購入後顯然無法於短時間施用完畢，造成自己經濟負擔，已不符經濟效應。再者，本件所查獲含有海洛因成分之毒品數量多達191包，毛重共計61.53公克（警方誤載為58.3公克），其中190包之每包毛重均約0.3公克，另1包之毛重約1.3；而所查獲含甲基安非他命之毒品數量亦有6包之多，毛重共計5.4公克，每包毛重均約0.9公克。被告2人持有之毒品均已分裝成小包裝，且數量將近200小包，衡情已非吸毒者為供己施用而一次持有之數量。又依台灣地區氣候潮濕，藥品保管不易，若欲供個人施用，理應將購入之毒品合裝一大包裝保存，方能保持乾燥而不易受潮，豈會分裝 數包而增加與空氣接觸之機會，致放久受潮而無法施用？佐以警方於查獲上開毒品時，亦同時查獲扣得被告2人所持有一般販毒者用以秤量分裝毒品以供販賣使用之電子磅秤，由是足認被告2人實有於購入上開毒品後，變更犯意為意圖營利販賣，而持有上開第一級毒品海洛因，予以秤量分裝之行為甚明。

㈣、證人謝俊隆陳述部分：

⒈證人謝俊隆於警詢時陳稱：「（你為何會坐在張長所駕駛U4-4875自小客車後座？）我打電話給張長，詢問張長在何處，然後我直接駕車前往找張長，到現場後我坐到張長車內，詢問張長是否有二級毒品安非他命，張長說有二級毒品安非他命，但還要等朋友來後才要去我住宅，所以我才會坐在車上。（你是否要向張長購買二級毒品安非他命？）我是先向張長討二級毒品安非他命及一級毒品海洛因測試品質，如果品質好的話我要拿錢給張長，叫他幫我購買」等語（參警卷9-11頁）；於偵查中又具結證稱：「（11月1日下午為何會在U4-4875自小客車內？）因為前一晚我去找張長，我在他那施用安非他命，隔天下午我打電話問張長在何處，他說他在合興國小那裡，我就去找他，之後我就上張長的車，我只是要向他拿安非他命。（你以多少代價向張長拿安他命？）我是要向張長拿安非他命試用，若覺得不錯的話，我要向他買」等語（參偵卷14頁）；於原審時復證稱：（跟被告張長碰面多久後被查獲？）約5分鐘。（到埤頭鄉衛生所時，被告是否已經在那邊？）已經在那邊了。（你們碰面是打算做什麼？）我要試用第二級毒品甲基安非他命，看東西好不好，我打算在車上試用，但是還沒有試用警察就來了。（試用完毒品後，是否有打算帶張長去哪裡？）沒有，我連東西還沒有看到警察就來了。（碰到張長時，是否知道他身上有幾包第二級毒品甲基安非他命？）不知道。（你是打算試用後不錯的話，要請張長帶你去買嗎？）就是試用完不錯的話，再另與張長約時間請他帶我去買。（提示98偵字第9534號卷14頁背面，之前為何於偵訊時供述，你是要向張長拿第二級毒品甲基安非他命，如果不錯的話要跟張長拿？）那時緊張所以說錯了。因為我之前都要到高雄拿第二級毒品甲基安非他命，我與張長沒有恩怨，我是透過朋友認識他的，但我連張長的東西如何我都沒有試用到」等語（見原審卷二第94頁及其背面）。綜參證人謝俊隆上開所述可知，證人謝俊隆與被告2人相約碰面之目的是為了測試被告2人所持有之第二級毒品甲基安非他命之品質，此與被告張長於原審準備程序時供稱：謝俊隆說要買第二級甲基安非他命毒品他的朋友有，渠看他的（第二級毒品甲基安非他命）毒品味道不好，剛好渠有買，謝俊隆便要渠讓他試用看看渠買的毒品等語相符（參原審卷一第49頁），是以，本件被告2人於查獲當天與證人謝俊隆碰面，是為了讓證人謝俊隆測試渠2人所持有之第二級毒品甲基安非他命品質是否良好乙節，應堪認定。至於，謝俊隆於警詢陳稱：除向張長討二級毒品安非他命外，另討一級毒品海洛因測試品質等語，其中就第一級毒品海洛因部分，核與謝俊隆在偵訊、審理時所證情節不合，亦無其他證據可資參佐，故本院不作被告2人有提供第一級毒品海洛因供謝俊隆測試品質之認定，附此敘明。

⒉又依證人謝俊隆於偵查中之證言可知，證人謝俊隆與被告2人相約碰面測試第二級毒品甲基安非他命之目的，是為了要向被告張長購買第二級毒品甲基安非他命（見偵卷第14頁背面），足證【被告2人至遲於與被告謝俊隆相約碰面時，已具有販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖】。雖證人謝俊隆於警詢及原審審理時陳稱，其測試毒品之目的，是要拿錢請被告張長幫其購買云云，然查，證人謝俊隆係為了向被告張長購買第二級毒品甲基安非他命乙節，業據證人謝俊隆於偵查中具結證述明確，核其偵查中之證言，係於查獲翌日所為，距案發及查獲時間較為接近，記憶清晰，且業經具結（參偵卷第15頁），並與其先後於警詢、偵訊、原審均述及：當天要測試第二級毒品甲基安非他命乙節相互勾稽，則證人謝俊隆此部分偵訊中之證詞，自堪採憑。

⒊何況，證人謝俊隆於原審同時證稱：其與被告張長係查獲當天才剛認識，並非熟識，其係因為載綽號「阿安」之友人去找被告張長，才認識被告張長等語（見原審卷二第96、97頁背面、98頁背面），則證人謝俊隆與被告張長既是查獲當天凌晨才剛認識，並非熟識，而毒品為違禁物，價格昂貴，取得不易，倘無利可圖，被告2人豈可能甘冒背負刑責之風險，與證人謝俊隆相約碰面，只為免費提供毒品給證人謝俊隆測試施用？足見證人謝俊隆於警詢及審理時陳稱係測試品質後，要請被告張長幫其購買云云，應有為被告2人卸責之意，並不實在，被告2人此部分所辯亦不足採信。

㈤、被告張長、梁秋燕2人雖均辯稱：查獲扣案之毒品海洛因及甲基安非他命均係渠2人甫於查獲當天上午10時許，在彰化縣彰化市○○路橋下，向不詳姓名年籍綽號「阿衝」之成年男子所購買，渠2人購買時已分裝完成，並非渠2人分裝，是供自己施用，並無起意販賣云云。惟查：

1.被告張長於警詢時原供稱：查獲扣案之毒品是其與梁秋燕合資向彰化一名綽號叫「阿衝」的男子購買，於98年11月1日上午10時許，在彰化縣彰化市○○路中央陸橋下的巨星電子遊藝場前購買，其與梁秋燕一起前往購買，是直接到彰化縣彰化市○○路中央陸橋下的巨星電子遊藝場找「阿衝」購買等語（參警卷第1至4頁）；嗣於原審準備程序時則稱：因為「阿衝」都是在彰化縣彰化市中央陸橋的巨星遊藝場，其與梁秋燕於去那邊找「阿衝」，「阿衝」帶渠等到彰化縣彰化市往花壇方向位於省道上的加州汽車旅館，「阿衝」進去裡面拿毒品給渠2人，渠2人在汽車旅館外面，沒有進去，其不知道「阿衝」住幾號房等語（參原審卷一第49頁）；於原審審理時又改稱：其與梁秋燕一起到遊藝場找「阿衝」，「阿衝」帶其至彰化市○○路橋下停車場交易等語（參原審卷二第104頁背面）。是關於購買毒品之地點，究竟是在「彰化縣彰化市○○路中央陸橋下的巨星電子遊藝場前」或「彰化縣彰化市往花壇方向位於省道上的加州汽車旅館」或「彰化縣彰化市○○路橋下停車場」？被告張長前後陳述不一，是否屬實，已有可疑。

2.其次，被告梁秋燕於原審審理時供稱：「（查獲當天何時與張長碰面？）約早上八點多，我們在西螺租屋處出發。（碰面之後幾點到彰化）？九點。（查獲當天使用的手機門號是否0000000000？）是的。（查獲當天該門號是否你使用或有借給他人使用該門號？）當天只有我與張長使用，沒有借給他人。（你們如何與「阿衝」連絡？）張長說要去遊藝場找，之前沒有與「阿衝」連絡，我們是直接到遊藝場找他。（去之前有無談過要買多少毒品？）沒有，去不一定會找到人。（去之前有無想好要花多少錢買毒品？）沒有。（去的時候你是否有帶錢？）我沒有，我不知道張長攜帶多少錢，我與張長之間也沒有說要買多少毒品。（之後是否有在遊藝場遇到「阿衝」？）有，在彰化「巨星」，在彰化縣彰化市○○路橋下的巨星遊藝場。（是否有看到「阿衝」？）沒有，我沒有進去。（張長下車前是否有向你確認要買多少毒品？）沒有。（在車上等候多久，張長才買毒品回來？）半個小時。（張長是否到遊藝場與「阿衝」交易才拿到毒品的？）是的，不是在車上交易，張長下車回來後我就有看到他攜帶毒品回來。（當天是否都與張長一起？）除了張長進入遊藝場後我在車上等外，我們當天從早上八點多到被查獲為止都在一起。」等語（參原審卷二第99至102頁背面），則是依被告梁秋燕所述，被告2人乃查獲當天上午8時許，自雲林縣西螺鎮出發前往彰化縣彰化市○○路橋下之巨星遊藝場，渠2人出發前並未事先講好要購買多少毒品，且渠2人到達巨星遊藝場後，係被告張長獨自一人進入巨星遊藝場找「阿衝」購買毒品，被告梁秋燕則在車上等候，未與「阿衝」碰面，被告張長進去找阿衝前並未向被告梁秋燕確認要購買多少毒品。然被告張長於原審審理時卻供稱：「（被查獲時，是幾點與梁秋燕會合？）在我家，就是西螺住處，詳細時間忘記了，是早上。（那天是否於早上10點向「阿衝」買毒品？幾點從雲林出發？）是的，我們是開車一個多小時，所以大約是8、9點出發。（你們出門前是否有說好要向「阿衝」之成年男子買毒品？）是的，我們出門前有談好將我欠梁秋燕的2萬元當作是梁秋燕出資，跟我出的錢一起合買。（是否有與梁秋燕談好要買多少毒品？）沒有，因為不知道「阿衝」有多少毒品可以賣。（當天攜帶多少錢過去？）4萬多元。（毒品是在哪裡交付？）我在遊藝場找到「阿衝」後，他帶我到彰化縣彰化市○○路橋下停車場再交易，我是搭乘他的車過去，同時試用第1級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。（梁秋燕是否有與你一起過去？）有，但是梁秋燕看到是分裝好的，他不太想要。（在遊藝場見面後多久才去彰化縣彰化市○○路橋下？）我進去遊藝場後，「阿衝」看到我後就到彰化縣彰化市○○路橋下。（梁秋燕是否有與「阿衝」見面？）有，但是他沒有與「阿衝」說話。」等語（參原審卷二第103至108頁背面）。則依被告張長所述，被告2人於出發前已談好要將被告張長欠被告梁秋燕的2萬元當作是被告梁秋燕出資部分，共合資4萬多元，向「阿衝」購買約毒品，被告張長進入巨星遊藝場找到「阿衝」後，「阿衝」帶被告張長到中央路橋下停車場進行交易，被告梁秋燕也有一起過去，並與「阿衝」有見面。綜上被告2人所述可知，被告2人就渠等向「阿衝」購買毒品之經過，究竟事先有無講定要購買多少毒品？毒品交易之地點為何？被告梁秋燕於向「阿衝」購買毒品時有無在場？被告梁秋燕有無見到「阿衝」？等情節，渠2人之供述歧異甚大，顯難遽信。

3.又，被告張長於原審審理時供稱：「（所以攜帶過去的電子磅秤沒有使用到？）我沒有攜帶電子磅秤過去」等語，核與被告梁秋燕於原審審理時亦供稱：「（張長下車買毒品時，是否有攜帶工具？）我沒有看到」等語相符。足見被告張長於下車向「阿衝」購買毒品時，並未攜帶電子磅秤。然衡情，毒品海洛因、甲基安非他命均為違禁物，取得不易，價格昂貴，且依被告2人所述，渠等向「阿衝」購買毒品之金額高達4萬多元，豈可能未仔細確認對方交付之毒品重量是否足夠，即輕易給付價款？況被告2人於警詢時已供稱，渠等攜帶電子磅秤之目的是為了秤量渠等向「阿衝」購買之毒品是否足夠，又豈可能於渠等與「阿衝」進行毒品交易時，未攜該帶電子磅秤當場秤量毒品是否足量，更與常情有違，益徵被告2人所供向「阿衝」購毒云云，並非屬實。

4.再者，門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話分別係被告張長、梁秋燕所有，且於98年11月1日查獲當天為被告2人隨身攜帶持用而為警方查扣在案等情，業據被告2人供明在卷（警卷第3頁反面、第8頁），且有彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可參（見警卷第12、13頁）。又依被告2人所述，渠2人於查獲當天自出發時（約上午8、9時許）起至查獲時（下午3時20分許）止，除被告張長進入巨星遊藝場找「阿衝」時曾短暫分開外，渠2人均在一起。然查，經詳閱被告2人所持用之上開0000000000、0000000000號行動電話門號之通聯紀錄可知，被告張長所持用之0000000000號行動電話門號於查獲當天之通話基地台位置均不在彰化縣彰化市境內；而被告梁秋燕所持用之0000000000號行動電話門號於查獲當天之通話基地台位置，僅於凌晨2時40分40秒起至47秒止短暫出現在彰化縣彰化市，之後則無通聯紀錄，迄至上午8時25分47秒起才又出現有通話紀錄，但自上午8時25分47秒起至下午2時15分29秒前之所有通話基地台位置均在雲林縣西螺鎮，此有被告2人之上開行動電話門號通聯紀錄在卷可稽（見本院卷一第103至107頁），足見被告2人於查獲當天上午8時25分47秒起至下午2時15分29秒許前此段期間，均未前往彰化縣彰化市，是渠2人辯稱：本件查獲扣案之毒品係甫於查獲當天上午10時許，在彰化縣彰化市向「阿衝」購買，且購買時「阿衝」已分裝好云云，與事實不符，顯不足採。

5.復依一般毒品交易之現況及本院審理相類之毒品買賣案件之經驗可知，毒品賣家出售之毒品，通常係以透明塑膠夾鍊袋包裝，1只夾鍊袋裝放之毒品即稱為「1包」，其內毒品多半有摻入葡萄糖稀釋其純度，且買家與賣家於交易時所認知之數量係以「包」計算，所稱之毒品重量（例如：1錢、半錢），亦多指海洛因經稀釋後含包裝袋量秤之毛重，1錢之重量約等同於3.75公克。是以，本案若依被告張長於原審審理中所陳述海洛因1錢要價約2萬至2萬2000元、甲基安非他命1錢要價約8000元之交易價格計算：本件所查獲之海洛因毛重共計61.53公克（警方誤載為58.3公克）約等同於16.408錢，要價應為32.8萬至36萬元，不僅與被告張長於原審時所稱，其共向「阿衝」購買海洛因1錢之數量不符，亦與其於原審準備程序所稱係以3萬4000元向「阿衝」購買海洛因之價格未合；而本件查獲之甲基安非他命毛重共計5.4公克，約等同於1.44錢，要價應為1萬1520元，與被告張長於審理時所稱，其共向阿衝購買甲基安非他命3錢，而阿衝實際給了3錢半之數量不符，亦與其於原審準備程序所稱以7700元購買甲基安非他命之價格相去甚遠。從而，本件被告張長所述向「阿衝」購買毒品之數量、金額，核與扣案之毒品數量、價值，相差甚大，則被告2人雖稱由張長出資2萬1700，梁秋燕出資2萬元，共合資4萬1700元，及辯稱向「阿衝」購買毒品云云，難認屬實，顯不足採。

㈥、綜上所述，被告2人上開所辯，要屬事後避就卸責之詞，核與事實不符，均不足採信。是本案事證明確，被告2人之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一級毒品、第二級毒品，故核被告張長、梁秋燕2人意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同法條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人於同一時、地，以意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一行為，而觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因處斷。被告張長前曾受如事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，除所犯法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘就有期徒刑、罰金部分，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡、查毒品海洛因、甲基安非他命對人體之危害至大，施用者不惟殘害自身，甚因而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害。被告2人為謀個人私利，不畏嚴刑，竟思將渠等持有之海洛因、甲基安非他命伺機販賣，欲散播毒害於國人，其心態實不容於法禁，惟斟酌被告2人意圖販賣而持有之海洛因合計淨重僅14.31公克、甲基安非他命合計淨重僅4.0976公克，較之一般毒梟意圖販賣而持有毒品者，為牟取暴利，持有數量動輒數千公克或數公斤之情形，其等犯罪情節顯有差異，相較被告2人所觸犯係法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之重罪而言，實有情輕法重之感，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條酌量減輕其刑，被告張長部分並先加後減之。

㈢、原審認被告2人罪證明確，適用毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條前段、第59條之規定，並審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段，其意圖販賣而持有之海洛因及甲基安非他命尚未售出即為警查獲，對於國家社會造成之侵害程度尚非嚴重，及渠等之素行品行、智識程度、犯後態度等一切情狀，各量處如原審主文所示之刑，以及就扣案物品分別宣告沒收或不諭知沒收（詳後論述），其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告2人上訴意旨，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

三、沒收部分：

㈠、扣案之海洛因合計淨重14.31公克、甲基安非他命合計淨重4.0976公克（驗餘淨重4.0668公克），經鑑驗結果，確認分別含有毒品海洛因、甲基安非他命成分，分別係毒品危害防制條例列管之第一級毒品及第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。

㈡、又用以包裝上述毒品海洛因、甲基安非他命之空塑膠夾鍊袋共208只（包括將毒品分成小包之小夾鍊袋共197只及將數小包毒品裝成1袋之大夾鍊袋共11只），係用以包裝毒品，防其裸露、潮溼、便於攜帶持有供意圖販賣之用，均係供被告2人意圖販賣而持有毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（最高法院88年度臺上字第5033號、91年度台上字第2026號判決意旨參照）。另扣案電子磅秤1台，係被告2人所有，業據被告2人於警詢時供述明確（參警卷第2、6頁正面），且為渠2人用以秤量分裝毒品所用之物，屬被告2人所有供犯罪使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢、至扣案搭配行動電話門號0000000000、0000000000號使用之手機2具（含上開門號SIM卡），雖係被告2人所有，然尚無證據證明係供被告2人用於本案犯罪使用之物，又非違禁物，故均不予以宣告沒收。另扣案已使用過之安非他命玻璃吸食器1個，係被告張長另案犯施用第二級毒品罪所用之物，業經另案沒收在案（參臺灣彰化地方法院99年訴字第31號刑事判決及本院99年度上訴字第560號刑事判決），並非用以犯本案犯罪使用之工具，復查無其他證據證明與被告2人本件犯行有何關連，亦不予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。

【附錄本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。