臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第1667號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1667號

上訴人

即被告

李台安

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1910號中華民國 101年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第13298號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李台安曾於民國82年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺中地方法院82年度訴字第1942號判決處有期徒刑3年6月、8月，應執行有期徒刑4年，復經本院82年度上訴字第3278號判決駁回上訴確定；其又於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院83年度上訴字第 839號判決判處有期徒刑10年確定。上開 2案經合併定應執行有期徒刑14年，於89年1月6日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束（刑期至95年12月18日期滿）。其再於90年間因轉讓第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院91年度訴字第 851號判決處有期徒刑1年2月，復經本院91年度上訴字第 953號判決駁回上訴確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開案件所判處之刑度經裁定減刑為有期徒刑 7月，並與上開假釋經撤銷應執行之殘刑4年5月12日（上開殘刑期間係以有期徒刑3年6月、8月，分別經減刑減為有期徒刑1年9月、4月，與有期徒刑10年合併應執行有期徒刑11年6月 ，再扣除已執行期間計算之）接續執行，於97年 2月11日縮刑期滿執行完畢。

二、詎李台安猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品 ，非經許可不得持有純質淨重10公克以上之第一級毒品，其竟基於持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因之犯意，於99年2月8日前8、9日之某日，在臺中市○○路與成都路交岔路口附近，以每半兩（即18.75公克）海洛因新臺幣（下同）9萬元之價格，向真實年籍不詳，自稱「王鴻松」之成年男子購得海洛因，其於購得該半兩純度較高之碎塊狀海洛因後，將之磨成粉，並摻入糖粉攪拌後，再予以分裝，並已施用少許（所剩餘者即為扣案『原編號2至13』之海洛因，合計淨重19.05公克，驗餘淨重18.91公克，空包裝總重4.41公克，純度52.92% ，純質淨重10.08公克）。其於購得上開半兩海洛因後，又於99 年2月8日前4、5日， 在臺中市○○路與成都路交岔路口附近，以每半兩海洛因9萬元之價格， 向真實年籍不詳，自稱「王鴻松」之成年男子購買海洛因1包（即扣案『原編號1』碎塊狀之海洛因，淨重18.47公克，驗餘淨重18.36公克，空包裝重0.76公克，純度80.01 %，純質淨重14.78公克），其先後購買而持有之海洛因之純質淨重共計24.86公克 ，而非法持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因。

三、嗣於99年2月8日晚上7時30分許， 李台安至臺中市○區○○○街與中山路口附近，欲使用其所停放該處懸掛偽造1328－UY號車牌之自用小客車時，為警查獲該自用小客車所懸掛之車牌號碼係屬偽造，並當場在該自用小客車車內查扣其所持有之上開第一級毒品海洛因13包 （送驗碎塊狀檢品1包『原編號1』，淨重18.47公克， 驗餘淨重18.36公克，空包裝重0.76公克，純度80.01 %，純質淨重14.78公克。送驗粉末檢品12包『原編號2至13』，合計淨重19.05公克，驗餘淨重18.91公克，空包裝總重4.41公克，純度52.92%，純質淨重10.08公克，合計純質淨重24.86公克） 、供秤量持有之上開海洛因及販賣秤量甲基安非他命之電子磅秤 1臺及與本案無涉之李台安所有供販賣之第二級毒品甲基安非他命3包 、供聯絡販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號TATUNG廠牌行動電話1支、供販賣用以分裝甲基安非他命所用之分裝袋3批（李台安所犯販賣第二級毒品甲基安非他命部分，業經臺灣臺中地方法院100年度訴字第497號判決判處有期徒刑7年8月，上訴後經本院100年度上訴字第1258號駁回上訴 ，再經最高法院100年度台上字第6439號駁回上訴確定 ；及其所犯施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命部分，經臺灣臺中地方法院於99年2月10日以99年度毒聲字第107號裁定送觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺中地方法院99年度毒聲字第 240號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100年3月29日執行期滿，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於 100年4月25日以100年度戒毒偵字第39號為不起訴處分確定）、 暨非供其持有上述海洛因使用之注射針筒6支、原使用車牌號碼0788－PR號自用小客車1輛 （懸掛偽造1328－UY號車牌）、偽造1328－UY號車牌2面、T型開鎖工具2支、行動電話門號SIM卡4張、門號0000000000號行動電話1支、門號0000000000、0000000000行動電話1支 （雙卡機）、門號0000000000號行動電話1支、門號0000000000、0000000000行動電話1支（雙卡機）、現金新臺幣10萬7千元 、偽造車號1328－UY號行車執照1張、汽車鑰匙1支等物，始知上情。

四、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（證據能力）：

一、本件毒品鑑定報告具證據能力之說明：

㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第 206條之1之規定（不包括第 202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期） 。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

㈡本案卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室99年 3月12日調科壹字第09923005540號鑑定書1份（見99年度偵字第4044號卷第104頁），合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，況公訴人、上訴人即被告李台安（下稱被告）於本院行準備程序及審理期日對於上開鑑定書，均未表示爭執，本院復審酌上開毒品鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。

二、次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案查獲現場及扣案之毒品等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是數位相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面轉化為電磁紀錄檔案儲存於記憶卡設備內，再還原列印於紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相乃非供述證據，並無傳聞法則之適用，而上開照片既係透過相機拍攝後列印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而檢察官、被告對於上揭照片均未表示異議，復查無有何執法人員違法取得之情事，且查無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

三、復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之海洛因13包及供秤量持有之上開海洛因之電子磅秤1臺 ，均係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，上開扣案物品均係由員警依法執行搜索而扣得，以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實業據被告於原審及本院準備程及審理時均坦承不諱（見原審卷第20、24頁，本院卷第29至30頁、第39至40頁），並有查獲現場及扣案之毒品等照片27張（見警卷第26至38頁）在卷可參，復有扣案之被告所持有之海洛因13包及供秤量持有之上開海洛因之電子磅秤 1臺可資佐證。再扣案之前揭海洛因13包，經送法務部調查局檢驗結果：㈠送驗碎塊狀檢品1包（原編號1）含第一級毒品海洛因成分，淨重18.47公克，驗餘淨重18.36公克，空包裝重0.76公克，純度80.01%，純質淨重14.78公克。㈡送驗粉末檢品12包（原編號2至13）均含第一級毒品海洛因成分 ，合計淨重19.05公克，驗餘淨重18.91公克， 空包裝總重4.41公克，純度52.92%，純質淨重10.08公克，共計純質淨重24.86公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室99年3月12日調科壹字第09923005540號鑑定書1份（見99年度偵字第4044號卷第104頁）在卷可稽。足徵被告之自白核與事實相符，堪予採信，是以本件事證已臻明確，被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。被告持有純質淨重逾10公克之海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之加重持有第一級毒品罪。

㈡按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價（最高法院93年度台上字第6502號判決要旨參照）。是「吸收犯」之類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年 5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。是以，被告所持有第一級毒品海洛因數量業已達法定數量10公克以上，是其施用毒品行為必須為持有大量毒品之行為所吸收，故此時應論以毒品危害防制條例第11條第 3項持有一定數量以上之持有第一級毒品罪，方屬適法（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議可資參照）。

㈢被告曾於82年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺中地方法院82年度訴字第1942號判決處有期徒刑3年6月、8月，應執行有期徒刑4年，復經本院82年度上訴字第3278號判決駁回上訴確定；其又於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院83年度上訴字第 839號判決判處有期徒刑10年確定。上開 2案經合併定應執行有期徒刑14年，於89年1月6日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束（刑期至95年12月18日期滿）。其再於90年間因轉讓第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院91年度訴字第 851號判決處有期徒刑1年2月，復經本院91年度上訴字第 953號判決駁回上訴確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開案件所判處之刑度經裁定減刑為有期徒刑 7月，並與上開假釋經撤銷應執行之殘刑 4年5月12日（上開殘刑期間係以有期徒刑3年6月、8月，分別經減刑減為有期徒刑1年 9月、4月，與有期徒刑10年合併應執行有期徒刑11年6月 ，再扣除已執行期間計算之）接續執行，於97年 2月11日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審認被告犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項 ，並審酌被告曾犯如犯罪事實欄所載等前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，素行不佳，不思戒除毒癮，竟仍為供自己施用而貪圖便宜，一次購入逾純質淨重達24.86公克之海洛因而非法持有之 ，所生社會危害性非低，兼衡其犯罪後尚能坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。 又敘明扣案之海洛因13包（送驗碎塊狀檢品1包『原編號1』 ，淨重18.47公克，驗餘淨重18.36公克，空包裝重0.76公克 ，純度80.01%，純質淨重14.78公克；送驗粉末檢品12包『原編號2至13』，合計淨重19.05公克，驗餘淨重18.91公克，空包裝總重4.41公克，純度52.92%，純質淨重10.08公克），合計純質淨重24.86公克，為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款規定之第一級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬 。包裝上開毒品所用之塑膠袋，因與其內之毒品均難以析離，塑膠袋內仍會殘留微量之毒品，自應與所盛裝之海洛因均視為毒品而併予沒收銷燬。至鑑定耗損部分，既已滅失，爰不另為諭知沒收銷燬。至於扣案之電子磅秤1台 ，雖係被告所有並以之向「王鴻松」販賣入本案之海洛因時，秤量購入海洛因之量是否足夠一節，業經被告於原審審理時供述明確（見原審卷第24頁反面），惟因該電子磅秤亦供被告販賣甲基安非他命犯行時使用，業經法院判決宣告沒收確定，並於100年12月5日送執行在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。 是以電子磅秤1台即已沒收不存在，本院即不再依法諭知沒收；另扣案之甲基安非他命3包、門號0000000000號TATUNG廠牌行動電話1支、分裝袋3批、注射針筒6支、車牌號碼0788－PR號自用小客車1輛、偽造1328－UY號車牌2面、T型開鎖工具2支、行動電話門號SIM卡4張、門號0000000000號行動電話1支、門號00000 00000、0000000000行動電話1支（雙卡機）、門號00000000 00號行動電話1支、門號0000000000、0000000000 行動電話1支（雙卡機）、現金新臺幣10萬7千元、偽造車號1328－UY號行車執照1張、汽車鑰匙1支等物，並無證據證明與件犯行有關，本院依法自不得宣告沒收，均併此敘明，經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬允當，應予維持。

五、被告上訴不予採取之理由：

㈠被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，被告並沒有受到自白坦承不諱、認罪及簡式審判程序之惠，顯有違簡式審判之美意，且被告因吸毒被裁定觀勒、戒治 再判此不輕之刑，有一罪兩罰之嫌，違憲法保障公平、正義之權責云云。

㈡本院按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告所犯持第一級毒品純質淨重10公克以上罪之量刑，已審酌被告犯罪後尚能坦承犯行，犯後態度尚佳、前案紀錄等素行及購入逾純質淨重 24.86公克之海洛因而非法持有之，所生社會危害性非低等犯罪情狀，並無如被告上訴意旨所指之未受到自白坦承不諱、認罪及簡式審判程序之惠，而有違簡式審判美意之情況，且原判決之量刑亦已審酌前述之犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處，又行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，因此時持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則（詳上述），此外被告在本院並未提出其他有利之證據，是以被告上訴意旨以：原判決量刑過重及違反一事不二罰原則云云，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。