臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1414號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1414號

上訴人

即被告

張桐村

上訴人

即被告

張玫英

上列二人共

同選任辯護

人　　　　　康存孝律師

上　訴　人

即　被　告　張倩美

選任辯護人　李昶欣律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第455號中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第739、1012、1337、1497、2630號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣張桐村（綽號「阿全」、「全哥」）因結識真實姓名年籍均不詳，綽號「兩津」之系統業者，得知成立電信詐欺機房詐騙大陸地區民眾獲利頗豐，乃邀集張玫英、張倩美（綽號「亮亮」）共同成立電信詐欺機房，由張桐村及張玫英出資，張桐村、張玫英及張倩美3人共同尋找設立機房之地點後，由張桐村以其名義自民國101年4月1日起承租位於臺中市○○區○○路0號15樓之8作為電信詐欺機房（下稱樹孝路機房），並負責架設無線網路、Gateway、IP分享器、電腦、市內電話、印表機等設備，及向通話平台系統商「兩津」儲值系統話費與取得詐騙大陸地區人民之教戰手冊，且透過Skype向真實姓名年籍不詳，綽號「公子」之人購得大陸地區民眾之外洩個人資料（俗稱「條仔」），張倩美則負責向威達雲端電訊承租無線上網之服務。俟該詐欺機房相關設備及資料均建置完成後，張桐村、張玫英、張倩美即與真實姓名年籍均不詳，綽號「阿呆」及其所屬之詐欺集團成年成員間先後共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由張桐村、張玫英及張倩美3人擔任「二線」人員即假冒係大陸公安人員，利用張桐村所購得之「條仔」，撥打電話予大陸地區人民，與其核對身分證字號後，向其佯稱：其被盜辦銀行帳戶，且該帳戶涉嫌非法洗錢之金融刑事案件，亟需前往當地之公安局報案處理，若其無法前往，可為其製作錄音筆錄，請其說明其所申辦之金融帳戶及存款等資料，會將該錄音筆錄轉交檢察官以釐清案情云云，若大陸地區人民誤信為真而陷於錯誤，陳明其所申辦之金融帳戶及存款等資料，「二線」人員即將該資料紀錄後交予張桐村，張桐村復將該資料掃瞄予擔任「三線」人員之綽號「阿呆」之人或其所屬成員，「阿呆」或其所屬成員則在另一機房，假冒係檢察官撥打電話予該受騙之大陸地區人民，向其佯稱：其所有金融帳戶內之存款需轉匯至指定安全帳戶內，國家方能保護其存款不會被他人擅自領取云云，若該大陸地區人民因而陷於錯誤，並依指示匯款至指定之大陸地區人頭帳戶內，「阿呆」復聯絡與其有犯意聯絡之擔任「拖水」之詐欺集團成員負責提領詐騙所得款項，並將上情回報予張桐村，張桐村再以Skyp e與負責「拖水」之人員聯繫，扣除負責「拖水」之人員應分得詐騙所得13％之報酬後，其餘款項則透由不詳之人與張桐村約定地點當面交付予張桐村，張桐村再朋分詐騙所得之17％予「阿呆」及10％予負責詐騙之「二線」人員，剩餘款項則除分紅予其他擔任「二線」之人員及支應相關犯罪營運成本外，悉歸張桐村所有。而樹孝路機房自成立起至101年12月15日前某日止，先後向大陸地區不詳人民詐欺得逞3次，分別詐得人民幣1800元、6000元及15000元，合計詐得款項約人民幣22800元。

二、張桐村、張玫英為增加設置電信詐欺機房之獲利，乃謀擴大人員編制，並自行招募人員負責三線人員之工作，遂邀集陳淮遠（經原審判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年，未經上訴而確定）、蔡進中（經原審判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年，未經上訴而確定）、王偲宇（通緝中，待緝獲後另行審結）一同加入電信詐欺機房，並由張桐村以其名義自101年12 月15日起，另承租臺中市○○區○○街000巷00號作為擴大設立電信詐欺機房之處所（下稱中和街機房），且移置樹孝路機房之無線網路、Gateway、IP分享器、電腦、市內電話、印表機等設備至該處後，張桐村、張玫英、張倩美（101年12月27日前某日離職）即另與陳淮遠（101年12月15日加入）、蔡進中（101年12月15日加入）、王偲宇（101年12月17日加入）先後共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由張桐村負責購買「條仔」、提供教戰手冊，教導機房成員分別扮演「二線」及「三線」人員，並負責聯絡與渠等有犯意聯絡之「拖水」人員領取詐騙所得、向「拖水」人員取得機房人員應朋分之報酬，及負責核發機房成員薪資與主導、管理機房等事務，另並擔任「二線」人員；張玫英、張倩美、陳淮遠、蔡進中則擔任「二線」人員；王偲宇則除負責擔任「二線」人員外，並負責擔任「三線」人員，渠等即以上開撥打電話向大陸地區民眾訛稱其涉及洗錢刑事案件，需將其所有帳戶內之存款轉匯至指定帳戶內，方能確保其存款不會擅遭他人領取等情為由施以詐騙，並約定若有大陸地區人民因而陷於錯誤，而依指示匯款至指定之大陸地區人頭帳戶內，負責詐騙之「二線」及「三線」人員即可朋分詐騙所得之10％為報酬；惟渠等以上開方式，撥打電話向如附表一所示之顏紅等294名大陸地區民眾施以詐騙（其中，張倩美參與中和街機房期間內，其等僅共同撥打如附表一所示之居住於山東省地區之大陸人民電話，詳如附表二所示），然顏紅等人均未陷於錯誤，而未能得逞，合計渠等共同詐欺未遂294次（其中張倩美僅共同詐欺未遂18次）。

三、嗣於101年12月27日15時30分許，經警持原審法院所核發之搜索票，前往臺中市○○區○○街000巷00號執行搜索，當場查獲張桐村、王偲宇、陳淮遠及蔡進中等人，並扣得渠等所有，供詐欺取財犯罪所用之如附表三所示之物，暨經渠等供出張玫英及張倩美2人亦有參與上開電信詐欺機房，因而循線查悉上情。

四、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經檢察官、被告等及其等辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（本院卷第86頁至第88頁、第90、91頁），本院審理時將上開證據資料逐一予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告等表示意見，檢察官、被告等及其等辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據均具有證據能力。

㈡又本案判決以下所引用之扣案證物及其他非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等及渠等之辯護人復均同意各該證據有證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

㈢再本件被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自亦得作為證據，均合先敘明。

二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）張桐村、張玫英、張倩美分別於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與共同被告王偲宇、張桐村、張玫英、張倩美、陳淮遠、蔡進中分別於警、偵訊中之證述，情節大致相符，並有臺中市政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、原審法院101 年度聲搜字第003375號搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、Gatewa y、IP分享器資料畫面、被告張桐村所使用隨身碟內所存之資料、被告張桐村承租樹孝路機房及中和街機房所簽立之房屋租賃契約書、現場草圖、現場蒐證照片及扣案如附表三所示之物可資佐證，堪認被告張桐村、張玫英、張倩美等人之自白核均與事實相符，洵堪採信。

㈡按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院73年臺上字第1886號判例及92年度臺上字第2824號判決、34度上字第862號判例、77年度臺上字第2135號判例意旨可資參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。經查，電話詐騙此一新近社會犯罪型態，自籌設電信機房、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓款朋分等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪；而本件被告等人共同成立電信詐欺機房，分別佯裝為大陸地區公安人員、檢察官等人員，撥打電話向大陸地區人民詐騙財物，並朋分報酬等情，已詳如前述，被告等人就上開詐欺取財犯行之進行，分別與綽號「阿呆」之人或其成員、共同被告蔡進中、陳淮遠、王偲宇及負責「拖水」之人員等其他詐欺集團成員間，各自有其分工，而處於相互支援、供應彼此所需之地位，而相互利用他人之行為，以達共同詐欺取財之目的，足認被告等人與其他成員均係基於正犯之犯意，共同參與詐欺取財犯罪集團之運作，且對於該犯罪集團遂行詐欺取財犯行而言，係不可或缺之重要行為分擔角色，是被告張桐村、張玫英、張倩美於其等參與上開犯罪之期間內，自分別有犯意聯絡及行為分擔，應均負共同正犯之責。從而，被告張桐村、張玫英、張倩美就其3 人參與事實欄一部分而詐欺得逞3次之犯行均應負共同正犯之責；被告張桐村、張玫英就其等參與事實欄二而對如附表一所示之294名大陸地區民眾詐騙未遂部分亦均應負共同正犯之責；另被告張倩美因為警查獲前即已自行離開中和街機房，而僅參與部分事實欄二之犯行乙節，除據被告張倩美陳明在卷外，並據共同被告張桐村及張玫英證述明確，是揆諸前揭說明，被告張倩美自僅需就其參與事實欄二所示犯行之期間內負共同正犯之責，而被告張倩美供承其於中和街機房期間曾參與撥打如附表一所示居住於山東省部分之大陸地區人民電話乙情，依卷內事證復無法認定除被告張倩美所自白參與撥打電話之前揭部分外，其餘如附表一所示之大陸地區人民電話亦係於被告張倩美參與中和街機房之期間內所撥打，依「罪證有疑，利於被告」之法則，應僅能認被告張倩美就事實欄二部分，僅有參與撥打如附表二所示之18名居住於山東省部分之大陸地區人民電話而未得逞之犯行，其自應僅就此部分負共同正犯之責，附此敘明。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告張桐村、張玫英、張倩美有上揭犯行，均堪認定，應分別依法論科。

三、論罪科刑：

㈠本件被告張桐村、張玫英及張倩美以事實欄一所示之方式施以詐術，致真實姓名、年籍均不詳之3名大陸地區民眾陷於錯誤，而依指示分別轉匯人民幣1800元、6000元及15000元至指定之大陸地區人頭帳戶內，是核渠等3人就事實欄一所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告張桐村、張玫英等人以事實欄二所示之方式，撥打電話對如附表一所示之大陸地區人民施以詐術；而被告張倩美與被告張桐村等人以事實欄二所示之方式，撥打電話對如附表二所示之大陸地區人民施以詐術，然因各該大陸地區人民均未陷於錯誤，而未能詐得財物，核其等3人就事實欄二所為，均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告張桐村、張玫英、張倩美與綽號「阿呆」之人及其所屬成年成員及負責「拖水」之人員等詐欺集團成年成員就事實欄一所示詐欺取財犯行間；被告張桐村、張玫英、張倩美與共同被告陳淮遠、蔡進中、王偲宇及負責「拖水」之人員等詐欺集團成年成員就事實欄二所示詐欺取財未遂犯行間，於其等參與上開犯罪之期間內，分別有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。

㈡又依據95年7月1日修正生效之刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。是行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。又集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年第九次刑庭總會決議意旨參照）。另刑事法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為1個行為之接續進行，給予單純1罪之刑法評價；此種實質上1罪之接續犯，與裁判上1罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於1個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為1罪（最高法院97年度臺上字第146 7號判決）。復按修正前刑法第340條常業詐欺罪之規定，原係指以犯該法第339條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言，其本質乃多數詐欺行為之集合；至於修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行為原係多數詐欺犯罪之本質，自應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數詐欺行為，應採1罪1罰，始符合立法本旨。因此，倘本屬數行為之常業詐欺之部分（多次）犯行在刑法修正施行前，其餘部分（多次）犯行在刑法修正施行後，對於在刑法修正施行前之多次犯行，固應依新舊法比較結果，適用有利於被告之舊法，論以修正前刑法第340條之常業詐欺1罪；但刑法修正施行後之多次犯行，已因法律修正而生阻斷常業犯之法律效果，要無常業犯可言，此部分除符合接續犯之要件外，應1罪1罰，各依修正後刑法第339條之普通詐欺罪論處，再就刑法修正施行後之數普通詐欺罪與刑法修正施行前依常業犯規定所論之常業詐欺1罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院98年度臺上字第4492號判決參照）。準此，依刑法第339條詐欺取財罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，難認係集合犯；至於是否符合接續犯，則應依個案的性質加以判斷。經查，被告張桐村、張玫英、張倩美就事實欄一所犯之詐欺取財既遂罪；被告張桐村、張玫英、張倩美就事實欄二所犯之詐欺取財未遂罪，依社會通念觀之，各該次犯罪明顯且屬可分，各個犯罪時間點亦有所差異性存在，且於為各次犯行後，各該次行為即已完成，是被告等人所為上開犯行應屬各自獨立之行為，各具獨立性，並無密切不可分之關係，尚與接續犯之構成要件不符，是參諸上開刑法第56條之修正理由，就刑法第56 條修正施行後屬獨立可分之犯行，自應採一罪一罰，始符合立法本旨。故被告張桐村、張玫英、張倩美就事實欄一所犯之3次詐欺取財既遂犯行；被告張桐村、張玫英就事實欄二所犯294次詐欺取財未遂犯行及被告張倩美就事實欄二所犯18次詐欺取財未遂犯行，應均係基於各別犯意為之，且各次行為互殊，自應予分論併罰。

㈢再查被告張桐村、張玫英、張倩美就事實欄二所為，均已著手於詐欺犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。另被告張桐村、張玫英、張倩美均請求依刑法第59條規定酌減其刑。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有45年臺上字第1165號判例可資參照（最高法院46年臺上字第935號、51年臺上字第899號判例、70年度臺上字第2511號判決、77年度臺上字第4382號判決、91年度臺上字第733號判決意旨參照）。查前揭被告3人僅為圖一己之私利，共同成立、參與電信詐欺機房一再詐騙他人財物，危害社會秩序甚鉅，且為逃避查緝，利用科技設備實施犯罪，成員分工細密，其等惡性顯然非輕，行徑令人髮指。衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告3人所犯詐欺取財犯行客觀上足以引起一般同情；且依前開說明，被害人之多寡、被告所獲得之利益及被告犯後之態度等，均僅係於法定刑內，從輕對被告三人科以刑度，亦難認有情輕罰重之情形，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併予敘明。

㈣末按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。查扣案如附表三所示之物，均為被告張桐村所有，且分別為被告及共犯等人供本案犯罪所用或預備供犯罪之物，均業據被告等人供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，分別於被告等人共同所犯各罪項下，均併諭知沒收。至扣案如附表四所示之物，雖分別係如附表四所示之所有人所有之物，然其等均否認係供本案犯罪所用、預備供犯罪所用或因犯罪所得之物，本院審酌本件事實欄所述被告等人犯罪模式，尚難認扣案如附表四所示之物確與本件犯罪相關，且依卷內證據亦無法證明該等扣案物確係供本件犯罪所用、預備供犯罪所用或因犯罪所得之物，又非屬違禁物或義務沒收之物，爰均不另為沒收之諭知，亦併此說明。

四、原審認被告張桐村、張玫英、張倩美等人之罪證明確，而就其等所為上開事實欄一、二所示犯行，分別論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，並敘明上開被告與其餘共同被告及綽號阿呆之詐欺集團成員及擔任「拖水」之詐欺集團成員就上開犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯；及其等各所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，各應分論併罰。而渠等所犯之詐欺取財未遂罪部分均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。復審酌被告張桐村等3人均正值青壯之年，身體強健，竟不思依循正當途徑賺取金錢供己花用，僅為貪圖迅速獲取暴利而聚眾共組電信詐欺機房，詐騙大陸地區民眾財物，犯罪分工細密，嚴重敗壞社會風氣，危害社會治安甚鉅，並使被害人多年積蓄毀於一旦，遭詐騙後又求償無門，致生損害；復斟酌被告張桐村係負責籌措及主導上開電信詐欺機房之人，居於本案犯罪首腦之地位，另被告張玫英係負責出資協助被告張桐村成立電信詐欺機房者，被告張倩美則負責承租無線上網服務，其2人並均擔任「二線」人員，且均參與樹孝路機房與中和街機房之分工，均係屬本案犯罪之重要角色，暨參以被告等人之素行（有各該被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按）、其等參與本件犯行之期間、其等參與期間所詐得之財物、因而所獲取之利益，暨其等之犯罪動機、智識程度、生活與家庭狀況及其等犯後均已坦承犯行，態度良好等一切情狀，就被告張桐村、張玫英、張倩美所犯各罪量處如附表五「應論之罪及應處之刑」欄所示之刑（包括主刑及從刑）；並就被告張桐村所犯附表五編號二所示各罪所處之刑及被告張玫英、張倩美各所犯如附表五編號一、二所示各罪所處之刑，均諭知易科罰金之折算標準。另敘明刑法第50條關於數罪併罰之規定業已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」參酌過往實務上依據修正前刑法第50條及司法院大

，依刑法規定得易科罰金，因與不得易科之他罪併合處罰結果，認併合處罰所定之刑，均不得易科罰金，惟修正後之刑法第50條第1項但書規定，則明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，是由整體觀察之，足認適用修正後刑法第50條之規定，應較有利於被告，爰依刑法第2條第1項規定，就被告定執行刑部分，適用較有利之修正後刑法第50條之規定。從而，被告張玫英、張倩美所犯上開各罪所處之刑，既均得易科罰金，而分別定其應執行之刑為有期徒刑3年6月（張玫英部分）、2年6月（張倩美部分），並均諭知易科罰金之折算標準；另被告張桐村所犯詐欺取財罪所處之刑，均為不得易科罰金之刑，而其所犯詐欺取財未遂罪所處之刑則均為得易科罰金之刑，自亦得就其所犯詐欺取財罪所處之刑及所犯詐欺取財未遂罪所處之刑分別定其應執行刑為有期徒刑1年2月、3年10月，並就其所犯詐欺取財未遂罪部分所定之應執行刑併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆；且說明被告張桐村為本件犯罪之首腦，而被告張玫英、張倩美均係擔任本案犯罪之重要角色，且渠等所為已危害社會治安甚鉅，並已造成被害人重大之損害，因認被告張桐村、張玫英、張倩美均不宜併予宣告緩刑。核其認事用法尚無違誤，量刑亦堪認允當。被告張桐村、張倩美上訴，均指摘原判決僅據扣案之被害人個資為論據，即認定被告等人著手詐欺之行為，尚嫌率斷，並以渠等因經濟困難，一時失慮，誤觸刑章，且渠等詐騙所得之金額不多，又無前科，倘科以法定本刑之最低度刑，不免予人情輕法重之感，而請求依刑法第59條規定酌減其刑，併宣告緩刑，以勵自新云云。然查原審係依據被告等之自白及上開相關證人之證述與扣案之證物而認定被告等有上開詐欺取財或詐欺取財未遂犯行，並非僅依據扣案之被害人個資為論罪之唯一證據，是其等對原判決之指摘，不無誤會。另依渠等犯罪情節，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，亦如前述，且其等所受應執行刑均已逾有期徒刑2年，已不符合宣告緩刑之要件，其等上開請求自亦無從准許。是其等上訴顯無理由，應予駁回。而被告張倩美上訴辯稱伊不論就犯罪動機、目的均與其餘共同被告有所不同，且本案犯罪所生之損害，實屬輕微。又伊於案發後自動到案，對於其參與程度坦承不諱，原審未將其此部分據為量刑之考量，且未依刑法第59條規定減輕刑度，實屬遺憾云云。然原判決對被告張倩美量刑時，已審酌被告張倩美之犯罪動機、目的、智識程度、生活與家庭狀況及犯罪後之態度良好等情（見原判決第12頁），而被告縱自動到案，亦屬犯後態度之範圍，原判決既已審酌被告張倩美犯後態度良好，而為上開量刑，自無再因審酌被告之自動到案乙節，而影響原判決之量刑。再者，依被告張倩美所參與之詐欺取財等犯罪方式，並無足以引起一般人同情，而適用刑法第59條酌減其刑之餘地，亦如前述。是其上開所辯均非可採。其上訴亦無理由，而應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。