臺灣高等法院 臺中分院102年度上易字第1368號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上易字第1368號

上訴人

即被告

彭雲明

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第1878號中華民國 102年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 102年度偵字第4532號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、彭雲明意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：

㈠於民國101年11月中旬某日凌晨4時許，利用防火巷攀爬上黃惠卿位於臺中市○○區○○○○街00號之住處 4樓，適見該處窗戶未上鎖，遂徒手打開上址窗戶，再攀爬踰越窗戶進入上址屋內，以徒手之方式竊取黃惠卿放於房間內之新臺幣（下同）約7、8萬元現金及2、3條金項鍊，得手後離去。

㈡又於101年11月11日凌晨3時50分許，駕駛其向「菁英物業管理顧問公司」承租之車牌號碼 00-0000號自小客車，搭載不知情之女性友人「小竹」，至臺中市○○區○○路0段000巷00弄00號旁之「好彩頭停車場」。彭雲明見周世明所使用（為周世明父周武男所有）之車牌號碼 00-0000號自小客車停放於該停車場外，認有機可趁，遂以其所有客觀上具危險性而足供兇器使用之六角扳手 1支（未扣案），撬開該自小客車車門，並發動引擎開車離去，以此方式竊得他人財物得手。

㈢再於101年12月6日凌晨3時25分許（起訴書誤載為3時50分許，茲予更正），行經劉佳郁與其兄姐等 3人位於臺中市○○區○○○街00○000○000號 3戶（騎樓相連但各戶互有隔間與獨立之出入門戶）住處前，見四下無人，遂踰越圍牆進入該3戶之庭院內，再利用該3戶住宅窗戶均未上鎖之機會，徒手打開各戶窗戶，先後分別侵入該 3戶住宅屋內，而徒手⒈在000號住宅屋內竊取酒櫃內洋酒約10瓶；⒉在000號住宅屋內竊取背包及皮包1只（內有現金約1萬元、劉佳郁所有之身分證 1張、玉山銀行信用卡2張、郵局提款卡1張、台新銀行信用卡 1張、行車執照及保險卡、臺鐵識別證1張、健保卡3張、借書證 1張、小熊別針、小戒指1個、卡西歐廠牌手錶1只、隨身碟1個、印章1枚等物）；⒊在00號住宅屋內竊取薪水袋1只（內有現金約 7、8千元）、茶壺及鑰匙等物，得手後隨即離去。

二、嗣因周世明、劉佳郁發覺財物遭竊報警處理，經警調閱監視器比對後，而循線查悉上揭事實欄一㈡、㈢之行為。而彭雲明在接受警方調查時，在有偵查權限之人知悉其涉犯上開事實欄一㈠竊盜罪嫌前，主動向臺中市政府警察局第五分局承辦警員警員供出其所為上開事實欄一㈠竊盜犯行，自首而願接受裁判。

三、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第 159條第 1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告彭雲明並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被告彭雲明對上揭竊取被害人黃惠卿、周世明與劉佳郁（及其兄姐共 3人）等人財物等之事實，迭於原審及本院坦白承認（見原審卷第59頁、本院卷第47頁反面），核與被害人周世明、劉佳郁、黃惠卿及證人楊駿懿於警詢時之指述、證述情節相符（見警卷第 7至13頁反面），並有扣押物品認領保管單、臺中市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、車輛詳細資料報表、車輛保管切結書、偵查報告、臺中市政府警察局靖車專案車輛提報單、刑案現場測繪圖、RF-7851 號自小客車失竊案行進路線圖、現場照片 8張、原審電話紀錄表、臺中市政府警察局第五分局102年7月18日中市警五分偵字第0000000000號函、臺中市政府警察局豐原分局102年7月29日中市警豐分偵字第0000000000號函、102年8月 7日原審電話紀錄表（見警卷第14、15、17、18、19、25、26、27、28、29至32頁，原審卷第33、39至54、56頁），足認被告自白與事實相符。

二、又被害人劉佳郁於警詢中指稱：被告在（臺中市○○區○○○街○000號住宅屋內竊取酒櫃內洋酒約10瓶；在000號住宅屋內竊取背包及皮包1只（內有現金約1萬元、伊所有之身分證 1張、玉山銀行信用卡2張、郵局提款卡1張、台新銀行信用卡 1張、行車執照及保險卡、臺鐵識別證1張、健保卡3張、借書證 1張、小熊別針、小戒指1個、卡西歐廠牌手錶1只、隨身碟1個、印章1枚等物）；在00號住宅屋內竊取薪水袋1只（內有現金約 7、8千元）、茶壺及鑰匙等語（見原審卷第41頁）。於偵查中亦指稱：被告於（臺中市○○區○○○街○00號住處竊得之現金為7、8,000元等語（見偵卷第28頁反面）。被告就此於原審審理中供稱對被害人劉佳郁所陳稱之內容無意見，在00號住戶竊盜之現金為 7、8000元，好像也有茶壺及鑰匙等語；另亦供陳對於被害人黃惠卿指稱遭竊之現金為7、8萬元並無意見等語（見原審卷第63頁反面），互核上開被害人所指述及被告供稱之內容，是認定被告此部分所竊得之財物如事實欄一㈠、㈢所示，茲更正並補充事實如上。被告嗣於本院準備程序時雖辯稱：伊在臺中市○○區○○○○街00號被害人黃惠卿住處 4樓竊取黃惠卿之現金並未達7、8萬元等語一情；然被害人黃惠卿前揭遭被告竊取之現金確為約7、8萬元，已經其在警詢中證述明確，被告於原審亦供稱對此無意見等語（詳如前述），是被告於本院準備程序時翻異前詞之所辯，自無足採憑。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開各次犯行均洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按刑法第321條第 1項第2款所稱之「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備而言；又同款所謂「毀」係指毀損，所稱「越」係指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為，使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。查本件被害人黃惠卿、劉佳郁及其兄姐等 3人上址各住處之窗戶，均具有與外隔絕防閑之作用，要屬安全設備無疑，而被告趁前開各戶窗戶未上鎖之機會，徒手打開各戶窗戶再攀爬踰越之方式進入行竊，其既皆有超越窗戶而使他人安全設備喪失防閑效用之情，自咸該當踰越安全設備之要件。

㈡次按刑法之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨可參）。查上揭被告在臺中市○○區○○路0段000巷00弄00號旁之「好彩頭停車場」，持以竊取周世明所使用車牌號碼00-0000號自小客車之六角扳手1支雖未扣案，然被告供稱為鐵製材質、約 9公分長，可見其質地亦甚為堅硬，顯可對於人之生命、身體產生危險，揆諸前揭說明，該當於刑法第321條第1項第3款所定之「兇器」甚明。

㈢是核被告如事實欄一㈠所為，係犯刑法第321條第 1項第1款、第 2款之踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪；如事實欄一㈡所為，係犯刑法第321條第 1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；如事實欄一㈢所為，則均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越牆垣及安全設備、侵入住宅竊盜罪。再刑法第 321條第 1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨足參）。又被告所犯事實欄一㈢之⒈至⒊之竊盜犯行，其所竊取之 3戶住宅內之物品，分屬被害人劉佳郁及其兄姐等3人所有之物，且被害人亦供稱係分別在不同3人之監督、保管之下等語（見原審卷第33頁公務電話紀錄）；加以證人即本件案發後據報前往現場勘查之臺中市政府警察局豐原分局翁子派出所警員陳慶仰（現已調臺中市政府警察局交通大隊）於本院審理時證稱：從外表來看該三戶獨立有各自的鐵捲門，但進去之後是三戶連通，就是進去00號後也可以直通100、000號門口，但每一戶還有自己獨立的門，只是騎樓是相通的，基本是這三戶還是獨立使用的，都要個別開門進去等語（本院 102年12月17日審判筆錄），是被告此部分所為，顯應評價為數罪（共3罪）。再被告前後所犯5次加重竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣按刑法第47條第 1項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後 6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾 3年者，不在此限。」同法第78條第 1項定有明文。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經依規定撤銷其假釋者，則原刑罰尚未執行完畢，自不成立累犯（最高法院102年度台非字第254號判決意旨參照）。查被告前於99年間，因竊盜案件，經本院以99年度上訴字第825號判決判處有期徒刑7月（共 2罪）、9月（共5罪），定應執行有期徒刑1年9月確定；又於同年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第1270號判決判處有期徒刑1年2月確定，上開2案嗣經本院以100年度聲字第2121號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱前案），在99年8月3日入監執行，於101年5月31日縮短刑期假釋出監（假釋付保護管束期滿日為 101年10月31日）。然被告於假釋付保護管束期滿前之 101年10月23日，另因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴（下稱後案）乙情，有卷附之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書可參（見原審卷第75頁），是揆諸上開說明，被告前案部分之假釋可能因後案而撤銷，前案是否確已執行完畢，現尚屬不明，則被告於本件所犯，均不論以累犯，公訴意旨認被告成立累犯等語，容有誤會。

㈤按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足。且犯罪人在其犯罪未發覺前，向該管公務員告知其犯罪，不以自動到案向該管公務員告知為必要，即因其他犯罪受追問時，告知其未發覺部分之犯罪，而接受審判，仍不失為刑法上之自首，最高法院88年度台上字第 210號判決意旨參見。又所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，而對其人發生嫌疑時，即得謂為已發覺，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，最高法院88年度台上字第4139號、88年度台上字第5927號判決意旨參照。經查：本件被告在未經有偵查權限之機關或公務員發覺其有事實欄一㈠所載之竊盜犯嫌前，主動向臺中市政府警察局第五分局承辦員警盧宗明供出其此部分竊盜犯行，並願接受裁判等情，此有被告102年1月8日警詢筆錄及臺中市政府警察第五分局102年7月18日中市警五分偵字第0000000000號函1紙附卷可查（見警卷第 6頁，原審卷第34頁），足認被告就事實欄一㈠所載之竊盜犯行，係自首而接受裁判，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。至被告所為事實欄一㈡、㈢部分犯行，前者部分經警調閱案發現場路口附近之監視器畫面後，即已知悉涉嫌竊盜之車輛，再經警調查該車資料，循線得知係被告向「菁英物業管理顧問公司」（負責為證人楊駿懿）所承租，是於被告坦承此部分犯行前，警員實已發覺該部分犯罪事實且合理懷疑被告涉嫌犯罪；另就後者而言，雖臺中市政府警察局第五分局102年7月18日函文表示被告亦為主動向警員供出此部分犯行，惟再經原審電詢臺中市政府警察局豐原分局，該分局承辦員警表示：被害人劉佳郁於案發後至該分局報案，該分局警員經調閱路口監視器即循線查悉被告涉嫌犯罪，然於通知被告到局接受詢問前，第五分局先行介入偵辦調查等語（見原審卷第56頁公務電話紀錄表）；復於本院審理時經受理該件報案且隨即前往現場勘查之警員陳慶仰到庭結證明確（本院 102年12月17日審判筆錄），足認被告此部分犯行，於其向第五分局警員供出案情前，業經有偵查權限之豐原分局警員發覺被告涉嫌犯罪，況被告於偵查中亦供稱伊所為竊盜被害人劉佳郁之犯行部分，並非自首等語（見偵卷第39頁反面），是應認被告如事實欄一㈡、㈢所示犯行，均無自首之適用。

五、原審以被告彭雲明之上開事證明確，適用刑事訴訟法第 299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第62條前段、第51條第 5款，並審酌被告前已曾犯他罪而受有論罪科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件存卷可參，品性素行殊非良善，竟仍不知悔改，不思以正當管道獲取所需財物，僅因一己私慾，漠視法令禁制，持用六角扳手為工具，恣意行竊，其行為對民眾生命、身體、居住及財產之安全與社會治安、經濟秩序之維護，實已構成相當之威脅與危害，所為誠屬不該，亦徵其法治觀念之薄弱。惟念及被告犯後尚知坦承犯行，態度非劣，兼衡酌其犯罪時未受任何特別刺激、所竊得之財物價值尚非鉅額、犯罪之動機、目的、手段、情節、平日生活與經濟狀況、智識程度，及其各次竊盜犯行所竊取之財物價值，被害人周世明表示對量刑無意見等語，被害人黃惠卿表示希望給予被告重判，給其教訓等語，被害人劉佳郁則陳稱對量刑並無意見等語（見原審卷第77至79頁公務電話紀錄）等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑。又敘明被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，修正前原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，惟本件被告所犯數罪，不論依修正前後之規定，均應併合處罰，對被告而言即無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用現行有效之修正後刑法第50條第 1項前段規定為併合處罰。復說明：被告持以犯事實欄一㈡所用之六角扳手 1支，因未據扣案，被告亦供承該扳手丟掉了等語（見原審卷第63頁反面），為免日後執行困難，爰不併為沒收之諭知。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴未提出有利之證據及辯解，徒以原審誤將應屬接續犯之如事實欄一㈢所示犯行予以數罪併罰，及就如事實欄一㈢所示竊取臺中市○○區○○○街00○000○000號等 3戶財物之犯行部分其應屬自首犯罪，而應再減輕其刑，是量刑顯然過重指摘原判決不當云云。惟按被告前揭如事實欄一㈢所示 3件竊取各被害人財物之所為，無論於時間先後與各戶區隔上而言均可明顯切割，堪認被告上開事實欄一㈢之 3件所犯，顯皆係個別起意而為，難認屬接續犯之實質上一罪；且就如事實欄一㈢所示之各件犯行部分，被告非屬自首，皆已詳如前所論述，被告此等部分之答辯，不足採憑。又按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而予量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。