臺灣高等法院 臺中分院102年度上易字第358號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上易字第358號

上訴人

即被告

許智偉 （另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行）

即被告

林 捷 （另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行）

即被告

覃宏義

即被告

廖家瑋

上一人選任辯護人

謝采薇律師

　　　　　　羅豐胤律師

上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第2640號，中華民國101年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第15578、17455號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠緣徐智明於民國101年5月間，承租位於臺南市安定區某處房屋作為詐欺電信機房之基地（下稱臺南機房），於該處申請使用室內電話及附掛之ADSL寬頻網路服務，並設置無線IP分享器、電話機、電腦、GATEWAY匣道器、電話交換器等機器設備作為詐欺之工具所用，並以互相引介之方式，吸收許智偉、覃宏義、張有億等人加入以其為首腦之詐欺集團。其後徐智明、許智偉、覃宏義、張有億即共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，由張有億負責開車，徐智明負責現場管理及教導新進成員閱讀教戰守則以學習如何應對，以及扮演大陸地區公安人員手法，並以電腦找出不特定大陸地區人民的電話，透過系統商以群發方式撥打電話，若大陸地區人民回撥電話而接通至擔任第1線即假扮報案中心公安人員之許智偉，許智偉即告知對方有傳票通知未領，因對方在廣東佛山地區辦了中國銀行信用卡並有透支，中國銀行要對其提出控告，若確未辦過信用卡則必須回到廣東省佛山市報案處理，是否需要幫忙將電話轉給廣東省佛山市南海區公安局」，若大陸地區人民回答「要」，即將電話轉至第2線即假扮廣東省佛山市南海區公安人員之覃宏義，覃宏義假裝受理報案後，對大陸地區人民製作筆錄、查詢身份，並佯稱需透過公安局勤務中心查詢涉及非法洗錢金融刑事案件，後即轉接至第3線即假扮檢察官之徐智明，由徐智明向大陸地區人民佯以：要求清查資金帳戶，並提供徐智明自SKYPE上取得之大陸地區銀行帳戶，誘導大陸地區人民前往銀行進行轉帳以為公證清查云云，致使大陸地區人民陷於錯誤，而於101年5月16日前某日，接續匯款新臺幣（下同）2萬3000元及5萬9100元至前開指定之大陸地區銀行帳戶內，再由與渠等具有犯意聯絡之不詳真實姓名俗稱「拖水」之成年人確認款項入帳後，與徐智明透過SKYPE對帳。期間除均由徐智明提供無償之食宿外，其中擔任第1線人員之許智偉可分得詐騙所得金額之7％，擔任第2線人員之覃宏義可分得詐騙金額之8％，擔任第3線人員之徐智明可分得詐騙金額之9％，張有億則係每日向徐智明領取500至1000元之報酬。

㈡嗣因徐智明認前開機房附近環境安全堪憂，遂於101年6月16日另行承租位於苗栗縣後龍鎮○○路000號房屋作為詐欺電信機房之基地（下稱苗栗機房），於該處申請使用室內電話及附掛之ADSL寬頻網路服務，並設置電話機、電腦、無線IP分享器、GATEWAY匣道器、電話交換器等機器設備作為詐欺之工具所用，並以互相引介之方式，除原先之許智偉、覃宏義、張有億外，復吸收林捷（101年7月8日加入）、廖家瑋（101年7月9日加入）、戴貫瑩（101年7月9日加入）、林欣怡（101年7月9日加入）、張芳銘（101年7月11日加入）、徐智華（101年7月11日加入，起訴書誤載為101年7月1日，業經檢察官更正）等人加入以其為首腦之詐欺集團。其後自101年7月9日至101年7月12日，徐智明、許智偉、徐智華、張芳銘、林捷、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、廖家瑋、張有億（徐智明、徐智華、張芳銘、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義〈上訴逾期〉、張有億均經原審判處罪刑確定）即共同意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺取財之犯意聯絡，由徐智明負責現場管理及教導新進成員閱讀教戰守則以學習如何應對以及扮演大陸地區公安人員手法，每日並以電腦找出不特定大陸地區人民的電話，接續透過系統商以群發方式撥打電話，若大陸地區人民回撥電話而接通至擔任第1線即假扮報案中心公安人員之許智偉、林捷、戴貫瑩、林欣怡、張有億，渠等即告知對方有傳票通知未領，因對方在廣東佛山地區辦了中國銀行信用卡並有透支，中國銀行要對其提出控告，若確未辦過信用卡則必須回到廣東省佛山市報案處理，是否需要幫忙將電話轉給廣東省佛山市南海區公安局」，若大陸地區人民回答「要」，即將電話轉至第2線即假扮廣東省佛山市南海區公安人員之徐智華、覃宏義、廖家瑋、張芳銘，渠等假裝受理報案後，對大陸地區人民製作筆錄、查詢身份，並佯稱需透過公安局勤務中心查詢涉及非法洗錢金融刑事案件，後即轉接至第3線即假扮檢察官之徐智明，由徐智明向大陸地區人民佯以：要求清查資金帳戶並提供徐智明自SKYPE上取得之大陸地區銀行帳戶，誘導大陸地區人民前往銀行進行轉帳以為公證清查云云。除期間均由徐智明提供無償之食宿外，並約定如詐欺得逞，其中擔任第1線人員之許智偉、林捷、戴貫瑩、林欣怡、張有億可分得詐騙所得金額之7％，擔任第2線人員之徐智華、覃宏義、廖家瑋、張芳銘可分得詐騙金額之8％，擔任第3線人員之徐智明可分得詐騙金額之9％。惟於該機房運作之4日期間，均尚未有成功使大陸地區人民陷於錯誤而匯款至指定帳戶之情形，故未詐得任何財物而均屬未遂。嗣於101年7月12日下午2時20分許，為警持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票於苗栗縣後龍鎮○○路000號前開苗栗機房搜索查獲，並扣得如附表所示之物。

二、證據能力之說明：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）廖家瑋及其辯護人、被告許智偉、林捷等人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經原審及本院審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。至本案其餘非供述證據，檢察官、被告廖家瑋及其辯護人、被告許智偉、林捷等人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告許智偉、林捷、廖家瑋對於前開犯罪事實於原審審理時均坦承不諱，核與證人即共同被告徐智明、張芳銘於警詢、偵查及原審審理中，證人即共同被告許智偉、徐智華、林捷、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、廖家瑋、張有億於警詢及偵查中證述情節相符，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、SKYPE對話列印畫面、電腦內容翻拍畫面、苗栗機房現場圖、臺灣苗栗地方法院搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等在卷可稽，並有扣案如附表所示等物可佐，足見被告許智偉、林捷、廖家瑋前開自白與事實相符。至覃宏義於前開臺南、苗栗機房實際均係擔任第2線人員，僅因徐智明之要求始另練習第3線人員之相關教戰手則等情；及徐智華係於101年7月10日晚間至翌日凌晨間始與張芳銘一同搭乘車輛前往苗栗機房而加入詐欺集團等情，分別業據同案被告覃宏義、徐智華供承在卷，並經徐智明、張芳銘於原審證述明確，起訴意旨認覃宏義係身兼臺南、苗栗機房之第2、3線人員，及徐智華係自101年7月1日加入詐欺集團，均尚有誤會，惟徐智華部分業據檢察官以補充理由書更正如前開犯罪事實欄所載，併此說明。

㈡被告許智偉上訴後否認參與臺南機房之詐騙行為，被告林捷、廖家瑋上訴後亦否認有為101年7月9日之詐騙犯行，被告許智偉辯稱：伊到臺南機房只是單純協助搬家，沒有從事電話詐騙行為云云，被告林捷辯稱：7月9日那天機房網路還沒有開始運作云云，被告廖家瑋辯稱：伊是7月9日晚上才到達苗栗機房，隔天早上才知道徐智明是找伊去做詐騙工作云云。然查，證人即共同被告徐智明於原審結證稱：「許智偉在台南是負責前線的部分，就是擔任法院人員，打電話到被害者的家裡跟他們說有傳票」等語，被告許智偉對於證人徐智明之上開證述並不爭執，且隨即表示承認台南部分詐欺取財既遂之犯行（見原審卷第166頁背面、168頁背面），足認被告許智偉上開所辯應係卸責之詞，不足採信；另證人徐智明迭於偵審中供證稱苗栗機房是從101年7月9日開始運作，而本案到案之共犯（包括被告許智偉、林捷、廖家瑋）於原審就苗栗機房係從101年7月9日開始運作之情均不爭執，且均對被訴之詐騙事實坦承不諱，業如前述，是本案苗栗機房部分係自101年7月9日起即有為詐欺取財之犯行，亦堪認定；另本案共犯徐智明等人既係每日以電腦找出不特定大陸地區人民的電話，接續透過系統商以群發方式撥打電話予被害者，則於渠等利用系統商以群發方式撥打電話發話後，每一受話者即已接收其發話記錄而處於隨時可能回撥之狀態，此時應認詐騙集團實施詐騙之行為仍屬持續之狀態，是縱使被告廖家瑋確係於101年7月9日晚上始到達苗栗機房，對於該日其他共犯先前之行為，亦仍應同負共犯之責，況且被告廖家瑋於本院審理時亦坦承，於101年7月9日早上即以電話與徐智明聯繫而同意前往苗栗工作，衡情應認其最遲亦於斯時起，即與徐智明所屬詐騙集團達成犯意之聯絡，是被告林捷、廖家瑋否認有為101年7月9日犯行之所辯，亦均不足採。綜上所述，本件事證明確，被告許智偉、林捷、廖家瑋上開犯行均可以認定，應予依法論科。至共犯徐智明就本案犯罪情節，業於原審結證甚詳，被告許智偉、林捷於本院審理時猶聲請再予傳訊，自無調查之必要，併予敘明。

四、撤銷改判的理由：

㈠撤銷原判決的理由：原審認被告許智偉犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，刑法第50條於102年1月23日公布修正，並於同年月25日施行，原審未及為新舊法之比較適用，以致就被告許智偉上開所處得易科罰金之罪（詐欺未遂四罪）與所處不得易科罰金之罪（詐欺既遂罪）合併定應執行刑，此與修正後刑法第50條之規定不符，尚有未洽；被告許智偉執前詞上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。

㈡自為判決及論罪科刑的理由：

⑴查刑法第50條業經總統於102年1月23日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布修正，並於同年月25日施行，本件被告犯上開各犯行時，刑法第50條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之刑法第50條則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請應執行刑者，依第51條規定定之」，是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案經比較新舊法後，以修正後刑法第50條之規定有利於被告許智偉，自應適用修正後刑法第50條之規定。

⑵核被告許智偉如犯罪事實㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪；被告許智偉、林捷、廖家瑋如犯罪事實㈡所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。

⑶按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。（最高法院34年上字第862 號、73年臺上字第1886號、77年臺上字第2135號判例意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。經查：被告許智偉與同案被告徐智明、覃宏義、張有億於臺南機房時，及被告許智偉、林捷、廖家瑋與同案被告徐智明、徐智華、張芳銘、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、張有億於苗栗機房時雖分別於不同時間加入並擔任不同工作，張有億於臺南機房並僅負責構成要件以外之行為，然渠等均係以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的及行為分擔，是被告許智偉與徐智明、覃宏義、張有億就如犯罪事實㈠所示之詐欺取財既遂犯行，及被告許智偉、林捷、廖家瑋與徐智明、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、張有億就如犯罪事實㈡所示之101年7月9日、10日之詐欺取財未遂犯行，及被告許智偉、林捷、廖家瑋與徐智明、徐智華、張芳銘、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、張有億就如犯罪事實㈡所示之同年月11日、12日之詐欺取財未遂犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

⑷復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。本件被告許智偉與徐智明、覃宏義、張有億於101年5月16日前某日以電話向大陸地區不詳被害人為詐欺取財，而於101年5月16日經「拖水」以SKYPE告知分別有「2.3」即2萬3000元、「5.91」即5萬9100元入帳等情，業據共犯徐智明供承在卷，並有SKYPE對話紀錄在卷可稽（參中市警太分偵字第0000000000號警卷第58頁），是依卷內證據資料，尚無積極確切之證據足以證明該2筆金額為同一或不同之被害人受騙，依罪疑惟輕之原則，應從有利被告徐智明、許智偉、覃宏義、張有億之認定，而認匯入前開2筆款項之被害人係同一人，則徐智明、許智偉、覃宏義、張有億使該大陸地區同一被害人接續匯款入帳部分，係基於同一詐欺取財之犯意，為完成同一詐欺取財之目的，而於緊接之密切時間內，利用同一犯罪機會接續為之，為接續犯，係實質上一罪，僅成立一詐欺取財既遂罪。起訴意旨認此部分應予分論併罰，尚有未洽。又苗栗機房上班時間為每日上午8時至下午3時許，業經被告許智偉、林捷、廖家瑋與徐智明、徐智華、林欣怡、覃宏義、張有億於警訊時供述明確，其等每日上班均以電腦找出不特定大陸地區人民的電話，透過系統商以群發方式撥打電話給大陸地區不特定民眾。被告等人每日發送語音訊息行為，主觀上顯基於單一之犯意，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，自應論以接續犯之一罪，起訴意旨認應以大陸地區人民回撥電話次數認定其等詐欺取財未遂之行為數，亦有未洽。

⑸被告許智偉、林捷、廖家瑋就如犯罪事實㈡所示之犯行已著手於詐欺取財行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。而被告許智偉就前開詐欺取財既遂犯行及自101年7月9日至12日共4日之詐欺取財未遂犯行；被告林捷、廖家瑋自101年7月9日至12日共4日之詐欺取財未遂犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

⑹爰審酌被告許智偉前曾因詐欺案件，經法院判處應執行有期徒刑2年確定（見其臺灣高等法院被告前案紀錄表），已有相同犯罪手法之前案紀錄，猶與其他被告等人無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，執意以身試法，且正值年輕力強之年齡，不思循正當途徑以謀取生活所需，反貪圖不法利益，共組詐騙集團，向大陸地區民眾施詐行騙，犯罪之動機、目的及手段均值非難，且嚴重損害我國國際形象，影響社會互信之基礎，所造成之損害難認輕微；惟其係受徐智明之指示分配而從事詐欺取財犯行，參與犯罪所為分工之角色、參與程度、件數有所不同，暨考量其智識程度及犯罪後於原審承認犯行之態度等一切情狀，分別諭知如主文第二項所示之刑，及就詐欺未遂部分所處之刑諭知易科罰金之折算標準，並依修正後刑法第50條之規定，就所處得易科罰金刑部分定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。至扣案如附表編號1至45所示之物為共犯徐智明所有，除其中編號25、36、41所示之GATEWAY共11臺外，其餘均係於臺南機房犯前開詐欺取財既遂犯行所用之物，徐智明並於設立苗栗機房時延續使用，再新增如附表編號25、36、41所示之GATEWAY共11臺，一併供被告等人作為於苗栗機房犯前開詐欺取財未遂犯行所用之物，業據共犯徐智明供承在卷，爰分別依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收；而扣案如附表編號46至52所示之物，雖分別為如附表編號46至52所示共犯所有之物，然卷內查無相關積極證據足資認定上開物品確係被告等供本案犯行所用之物，與本案無關，爰均不予宣告沒收。

⑺至原審依上述事證，以被告林捷、廖家瑋犯罪事證明確，適用刑法第28條、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款及刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告林捷前曾因詐欺案件分別經判處罪刑確定及經檢察官提起公訴，已有相同犯罪手法之前案紀錄；被告廖家瑋前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判處罪刑並宣告緩刑確定，而於緩刑期間，均猶不知悔改，與徐智明等人無視於政府宣誓掃蕩詐欺取財犯罪之決心，執意以身試法，不思循正當途徑以謀取生活所需，反貪圖不法利益共組詐騙集團，向大陸地區民眾施詐行騙，犯罪之動機、目的及手段均值非難，且嚴重損害我國國際形象，所造成之損害難認輕微；而被告林捷、廖家瑋均係受徐智明之指示分配而從事詐欺取財犯行，參與犯罪所為分工之角色、參與程度、件數均有所不同，暨考量渠等之智識程度及犯後承認犯行之態度等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑並定其應執行刑，及均諭知易科罰金之折算標準（因被告林捷、廖家瑋所受刑之宣告均為得易科罰金之刑，此部分刑法第50條之規定並無修正，自無新舊法比較適用之問題）；另說明扣案如附表所示之物予以沒收，及不予宣告沒收之理由。經核原審此部分判決認事用法俱無不當，量刑及所定之執行刑亦稱允洽。被告林捷、廖家瑋上訴雖分別以前揭情詞置辯，且認為原審量刑過重，請求輕判云云；惟被告林捷、廖家瑋所辯均不足採，有如前述，且刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審以被告林捷、廖家瑋罪證明確，且本於其等之責任為基礎，而為量定如原判決主文所示之刑，核其量刑及所定之執行刑均未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失之過重之情，自難認有何不當之處，不得遽指為違法，被告林捷、廖家瑋上訴仍各執前情請求輕判，自不足採，其二人之上訴均為無理由，應予駁回。

五、按提起上訴應自判決送達後10日內為之，刑事訴訟法第349條定有明文，本件被告覃宏義係於101年12月14日收受原審法院判決之送達，有其送達證書可查，其上訴期間應至同年12月24日（非放假日）屆滿，玆其竟遲至同年12月25日始提起上訴，已逾10日期間，揆之上開規定，顯屬違背法律上之程式而為不合法，應由本院依刑事訴訟法第367條前段之規定，駁回其上訴，附此敘明。

六、適用的法律：

㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第367條前段、第364條、第299條第1項前段。

㈡刑法第2條第1項、第28條、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。