臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1912號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 103 年 04 月 16 日
• 法官: 江錫麟、洪耀宗、胡文傑
• 被告: 劉榮彥

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1912號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　劉榮彥
楊登進
詹高治
胡月女
顧哲觀
共　　　同
選任辯護人　張柏山律師
李國源律師
上列上訴人因被告等人違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第35號中華民國102年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第333號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、無罪部分
一、公訴意旨略以：
（一）被告劉榮彥自民國（下同）90年8月起至95年2月止，擔任臺中縣立（現改制為臺中市立）東勢國民中學（下稱東勢國中）校長；被告楊登進自95年2月起，接任東勢國中校
長，其等依國民教育法第9條第1項之規定，專任綜理校務，且對員生消費合作社（下稱員生社）之業務，負有指導監督之責，對於學生委託學校辦理之營養午餐事務，亦有指示、監督之權責，係為他人處理事務之人。被告詹高治係東勢國中補校主任並兼任該校員生社理事主席（任期自92年起至95年7月底止）；張士達（業經原審判決無罪確
定）係東勢國中總務主任；被告胡月女係東勢國中體育組長並兼任員生社理事主席（任期自95年8月1日起至98年止）；被告顧哲觀係東勢國中衛生組長，負責營養午餐之廠商供餐、請款等業務；邱榮泰（業經原審判決無罪確定）係東勢國中訓導處副訓育組長並兼任員生社經理（任期自92年9月起至93年8月止、94年9月起至96年8月止）。
（二）東勢國中辦理92至97學年度之「師生午餐團膳採購案」（下稱午餐團膳採購案），其中92至94學年度係委託員生社辦理採購；95至97學年度則以學校名義辦理採購，員生社及學校均依照「政府採購法」辦理招標、評選、開標、決標、訂約、履約等事項，並採取公開招標、最有利標方式辦理招標。員生社受託辦理午餐團膳採購時，由斯時之員生社經理即原審同案被告邱榮泰擬辦，員生社理事主席即被告詹高治審核，再經校長即被告劉榮彥核定後執行，並由原審同案被告邱榮泰負責後續之履約事宜（邱榮泰卸任員生社經理後，交接予顧哲觀辦理）；東勢國中以學校名義辦理午餐團膳採購時，由斯時之事務組長葉順泉擬辦、總務主任即原審同案被告張士達審核，再經校長即被告楊登進核定後執行，並由被告顧哲觀負責後續之履約事宜。員生社及東勢國中依「政府採購法」辦理午餐團膳採購案，採公開招標最有利標方式招標，按「採購評選委員會組織準則」第4條規定，由機關首長即校長依據承辦人提供
之遴選名單核定5至17名委員組成評選委員會，依法評選
午餐團膳採購案之投標廠商，再由員生社理事主席、校長負責與得標廠商簽約、工程督導與驗收業務處理事項之核定（如在得標廠商履約供膳時，有監督廠商菜色、份量、衛生、可予要求改善、依照契約實施記點、罰款處分等職權）、及核定發放午餐團膳採購案之款項。是被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀均由政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限，自均係刑法第10條第2項第1款後段所規定依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之授權公務員。
（三）被告劉榮彥明知若以學校名義辦理午餐團膳採購，將受限於臺中縣午餐工作手冊及直轄市縣（市）政府及所屬中小學校辦理學校午餐應行注意事項第8條規定：「學校午餐
經費應設立專戶，其收支帳務處理，依本注意事項及會計法等相關法令規定辦理。」及第13條規定：「學校午餐經費以收支平衡為原則，當年如有結餘應留存專戶專款專用，除必要支出，或依規定將補助款繳回外，其餘結餘款，均可轉入下年度繼續使用。前項結餘款之管控機制，由地方政府訂定之。」之限制，無法任意支用營養午餐經費，乃決意不以東勢國中名義辦理午餐團膳採購，刻意由學校委託員生社辦理92至94學年度之午餐團膳採購。員生社遂依政府採購法辦理午餐團膳採購，由經理即原審同案被告邱榮泰（93學年度，邱榮泰雖非經理，但仍擔任實際承辦人）擔任承辦人，採公開招標最有利標之複數決標，邱榮泰將招標資料送請理事主席即被告詹高治審核後，經校長即被告劉榮彥核示批准後執行，並由張士達上網公告招標事宜，被告劉榮彥本其前述承辦午餐團膳採購案之職權，自邱榮泰提供之遴選名單核定外聘專家2人、家長會長、
員生社理事主席、訓導處人員，及自己擔任評選委員以組成評選委員會，經評選後，92至94學年度之午餐團膳採購，分別由附表一編號1至3所示之廠商以每人每餐新臺幣（下同）40元得標。被告劉榮彥、詹高治、原審同案被告邱榮泰等採購案承辦人，明知承辦上開午餐團膳採購案，可對得標廠商行使前述各項職權，得標廠商為求順利履約以取得款項及往後能繼續承作學校營養午餐生意，就被告劉榮彥等對於職務上之行為所提出之要求不敢違逆。兼之東勢國中之前營養午餐係以外訂「餐盒方式」辦理，垃圾量龐大，臺中縣政府（現改制為臺中市政府）要求學校自行處理，東勢國中編列之環境清潔經費無法支應，始向得標廠商收取營養午餐金額5%之款項（約每人每餐2元）充作
學校清潔處理餐盒垃圾之費用，唯自92學年度後，供餐係以餐桶配送方式為之，由廠商之送菜人員（含隨車人員）以餐桶盛裝營養午餐送至員生社旁之空教室（配膳室），學校各班導師指示學生前往抬餐桶回教室，由學生負責打菜，並以廠商提供之餐具用餐（學生自行帶餐具回家清潔），再由學生將餐桶及廚餘搬回上開空教室，廠商送菜人員取回餐桶、清理該教室環境，故學校編列之環境清潔經費足以支付所需清潔費用（購買掃把等工具交由學生負責打掃學校環境），並無再向廠商收取清潔費之必要。再者，代收代付營養午餐費用本來即屬學校業務，並無另向廠商收取營養午餐金額5%款項充作清潔管理費（清潔處理費）之法源依據。況且，教育部於92年12月29日以臺體字第0000000000號函示：「臺灣省政府及前所屬各廳處會原訂定之行政規定（清潔處理費）溯自88年7月1日起停止適用…」，學校向得標廠商收取營養午餐金額5%款項清潔處理費已於法無據。又其等承辦午餐團膳採購及後續履約等營養午餐業務，不得領取任何津貼。詎其等為謀求不法利益及增加員生社盈餘，竟共同基於對於前揭職務上之行為，向得標廠商要求、收受賄賂之接續犯意聯絡，由被告劉榮彥裁決巧立「清潔及行政管理費」名目，向廠商收取營養午餐金額5%款項，被告詹高治旋即依據被告劉榮彥之裁決指示邱榮泰於決標簽約時，向附表一編號1至3所示之得標廠商要求給付營養午餐金額5%款項（每人每餐2元）之賄
賂，各得標廠商為求順利履約以取得款項及往後能繼續承作學校營養午餐之生意，決定支付被告劉榮彥等所要求之賄賂，92學年度之得標廠商同意以40元之價格，與員生社訂定午餐團膳採購契約，惟按月以38元計價向員生社請款；93、94學年度之得標廠商則同意逕以38元之價格，與員生社訂定午餐團膳採購契約，並以38元向員生社請款，員生社於92、93、94學年度，均以每人每餐40元向學生收取營養午餐費用，按月取走營養午餐金額5%款項（即2元）
之價差，並以員生社盈餘入帳，未設立專戶管理，被告劉榮彥等旋即違反合作社法第23條規定：「合作社盈餘，除彌補累積損失及付息外…在其他合作社，應提百分之十以上為公積金，百分之五以上為公益金，百分之十為理事、事務員及技術員酬勞金」，擅自巧立「營養午餐工作人員加班津貼」名目，按月將如附表二所示之款項發放予附表二所示之人（發放對象及金額詳如附表二所示），致生損害於學生。
（四）被告楊登進於95年2月間接任東勢國中校長，得知前任校
長即被告劉榮彥等巧立清潔行政管理費名目按月向得標廠商索取營養午餐金額5%款項之行為不具合法性及必要性，其與原審同案被告張士達、邱榮泰、被告詹高治、胡月女、顧哲觀為謀求不法之利益及增加員生社盈餘，其等共同基於對於前揭職務上之行為，向得標廠商要求、收受賄賂之接續犯意聯絡，由被告楊登進裁示繼續按月向得標廠商收取營養午餐金額5%款項，惟因臺中縣政府函示應以學校名義辦理營養午餐採購招標，乃改由總務處辦理採購業務，其等為避免向廠商收錢之行為被非議或遭犯罪訴追，總務主任即原審同案被告張士達簽請在午餐團膳採購契約書中增列第2條第4項：「廠商得委託本校員生消費合作社，協助清潔及各項行政作業之服務（起訴書誤載為勤務），每人每餐2元。契約另行訂定」之條文，經被告楊登進核
准後，乃由與其等不具犯意聯絡之事務組長葉順泉擬辦、總務主任即原審同案被告張士達審核，再送被告楊登進核定後，於95年7月間，依公開招標最有利標複數決標方式
辦理午餐團膳採購，由張士達上網公告招標訊息，經被告楊登進核定校外人士2人、家長會長、訓導處人員組成評
選委員會評選開標，由附表一編號4所示之廠商以每人每
餐40元價格得標，由被告楊登進代表東勢國中與得標廠商簽訂午餐團膳採購契約，邱榮泰於簽訂午餐團膳採購契約時，要求得標廠商給付營養午餐金額5%款項予員生社充作清潔行政費用，得標廠商雖然明知營養午餐之膳後清潔及廚餘回收等工作均由承包廠商負責，而代收代付本來即屬學校之業務，學校或員生社收取清潔行政管理費實屬無理之要求，但為求順利履約以取得款項及能繼續承作該校營養午餐業務，只好配合被告楊登進等要求，同意於午餐團膳採購契約書加註上開條款，另於95年8月間某日，與接
任被告詹高治擔任員生社理事主席之被告胡月女簽訂委任契約，允諾給付每人每餐2元之團膳業務處理費，被告楊
登進等巧立上開名目，按月向得標廠商索取營養午餐金額5%款項（每人每餐2元），得標廠商以每人每餐40元計價
向員生社請款後，由被告顧哲觀按月向得標廠商索回每人每餐2元之價差現金，並指示與其等無犯意聯絡之員生社
臨時工劉牡春將得標廠商給付之價差現金存入員生社帳戶，充作員生社盈餘入帳，被告楊登進等再擅自以營養午餐工作人員加班津貼之名義，按月將如附表二所示之款項發放予附表二所示之人（發放對象及金額詳如附表二所示），致生損害於學生。
（五）東勢國中於96年5月及97年8月，以學校名義辦理96、97學年度之午餐團膳採購，採公開招標最有利標複數決標，被告楊登進、顧哲觀、胡月女、原審同案被告張士達為謀求不法之利益及增加員生社盈餘，竟共同基於對於職務上之行為，向得標廠商要求、收受賄賂之接續犯意聯絡，由不具犯意聯絡之事務組長葉順泉擬辦，送請總務主任即原審同案被告張士達審核後，由校長即被告楊登進核定後決行辦理招標、開標、決標事宜，嗣由附表一編號5、6號所示之得標廠商分別以每人每餐40元、43元得標96、97學年度之午餐團膳採購。斯時員生社理事主席即被告胡月女旋依據上開增列條文，要求96、97學年度之得標廠商與員生社簽訂虛偽不實之委任契約，以掩飾其等巧立「清潔行政管理費」名目向廠商索取不具合法性及必要性之營養午餐金額5%款項之行為，得標廠商雖然明知營養午餐之膳後清潔及廚餘回收等工作均由承包廠商負責，而代收代付本來即屬學校之業務，學校或員生社收取清潔行政管理費實屬無理之要求，但為求順利履約以取得款項及能繼續承作學校營養午餐業務，只好配合給付，得標廠商依得標單價計算總價向學校請款後，被告顧哲觀仍虛以清潔行政管理費名義，按月向得標廠商索取廠商請款發票金額5%之款項，並指示與其等無犯意聯絡之員生社臨時工劉牡春將收得之現金存入員生社帳戶，充作員生社盈餘入帳，其等再擅自以營養午餐工作人員加班津貼之名義，按月將如附表二所示之款項發放予附表二所示之人（發放對象及金額詳如附表二所示），致生損害於學生。
因認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為，要求、
收受賄賂罪嫌，且被告楊登進、顧哲觀如理由欄壹、一、（五）辦理96、97學年度午餐團膳部分及被告胡月女如理由欄壹、一、（四）、（五）辦理95至97學年度午餐團膳部分，均涉犯刑法342條第1項之背信罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參
照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪
之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例）。認定犯罪事實所憑之
證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨）。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。又刑事訴訟新制採行改良式當事
人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項
、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法
院100年度台上字第4036號判決參照）。
四、本件公訴意旨認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行
為，要求、收受賄賂罪嫌，且被告楊登進、顧哲觀如理由欄壹、一、（五）辦理96、97學年度午餐團膳部分及被告胡月女如理由欄壹、一、（四）、（五）辦理95至97學年度午餐團膳部分，均涉犯刑法342條第1項之背信罪嫌，主要係以上揭被告於調查、偵訊之陳述、證人即供餐廠商人員林政忠、徐美玉、張育榮、陳慧玲、黃宗聖、陳桂玉、證人即東勢國中校護劉芳青、證人東勢國中員生社臨時工劉牡春於調查、偵訊之證述，及東勢國中員生社收入支出明細（即會計帳冊）、東勢國中團膳工作人員加班津貼印領清冊、東勢國中營養午餐決標公告、招標相關簽稿、投標須知、東勢國中午餐團膳採購合約書（契約書）、委任契約、金星餐盒食品有限公司（下稱金星公司）之記事本及企劃書、大新餐盒食品工廠（下稱大新工廠）之光碟片、存摺及帳冊、興農股份有限公司（下稱興農公司）之團膳清潔及管理費收據、卷附教育部函文、臺中縣政府函文、東勢國中89學年度理監事聯席會議等，資為其主要論據。
五、被告之辯解：
訊據被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀固坦承於上揭時、地有依前揭職務處理東勢國中午餐團膳採購之相關事宜，惟均堅決否認有何對於職務上之行為，要求、收受賄賂犯行或背信犯行，被告等人辯解如下：
（一）被告劉榮彥辯稱：伊沒有貪污意圖。伊等辦理營養午餐收取百分之5的清潔費，是依臺灣省政府教育廳83年3月3日
02259號函文辦理，可酌收清潔費，伊等依據法令收取清
潔費。92年臺中縣政府向教育部請示可否收取清潔管理費，但是教育部沒有正面的答覆，希望縣政府自行依權責處理。教育部92年12月29日以臺體字第0000000000號函文就是要由各縣市政府自行依照規定處理。臺中縣政府95年6
月12日府教輔字第0000000000號函示要求檢討清潔費等之必要性，非有必要不得請求費用以減輕學生的負擔。伊等是不得已才收取這些費用。臺中縣政府希望學校以收取必要性作為斟酌，並沒有禁止學校收取清潔費。營業午餐不是學校的業務，由100學年度政府編列班級導師的午餐費
，可推證伊等之前的午餐相關工作不是法定業務等語（見原審卷一第143、144、201頁、原審卷二第97頁）。
（二）被告楊登進辯稱：伊係沿用之前辦理午餐團膳的方式處理，無向廠商收取賄賂之意。廠商得標的金額和契約都有公告，廠商應該都瞭解沒有強迫訂立勞務契約（指委任契約）。員生社理監事會議認為有些營養午餐的人力是廠商所沒有辦法處理，所以還是決議繼續收取這筆費用。95年採購契約提到每人每餐2元部分，是總務處認為具合法性及
必要性，伊沒有介入，伊沒有犯意聯絡及也沒有圖利犯意。從83年3月3日教育廳函文、教育部92年12月29日臺體字第0000000000號函及臺中縣政府95年6月12日府教體字第0000000000號函文，表示之前有法令依據可以收取這項費
用等語（見原審卷一第146、148頁、原審卷二第97、102
頁）。
（三）被告詹高治辯稱：伊是員生社理事主席。廠商可以自行決定要不要接受支付給學校清潔及行政管理費百分之5的方
式處理，如果廠商決定清潔及行政管理費要自行處理，他們就不用支付該費用給員生消費合作社。沒有要求廠商一定要支付2元處理費。廠商希望學校幫忙才訂約（即指委
任契約），也要員生社理監事會議通過等語（見原審卷一第144、146頁、原審卷二第102頁）。
（四）被告胡月女辯稱：伊自95年8月1日接任員生社理事主席。學校告知員生社另行與廠商簽勞務契約（即指委任契約），廠商找伊簽勞務契約，契約由廠商提供。伊非採購團膳委員，是廠商帶勞務契約找伊，伊根本沒有主動去聯絡廠商等語（見原審卷一第146頁、原審卷二第102頁）。
（五）被告顧哲觀辯稱：伊是衛生組長，負責統計餐數的餐量；向得標廠商收取營養午餐金額5%款項係員生社與廠商簽約而來，伊無貪污犯意。員生社也有開收據給廠商。廠商送餐到學校，但前置作業是學校處理，且要負責1千多人的
用餐及清潔維護，還有秩序及安全維護，廠商沒有送過學生去醫院，都是校護與伊開車送學生去醫院，92年到97年伊等的付出是有必要性的等語（見原審卷一第138、146至148頁、原審卷二第103頁）。
（六）被告之選任辯護人則為被告辯護稱：
⒈依教育部95年6月6日函文臺體㈡字第000000000號函及臺
中縣政府95年6月12日府教體字第000000000號函，均強調檢討收取清潔費的必要性，並非明令禁止，至於教育部98年10月5日臺體㈡字第000000000號函及其他函文，或係在本案所指情事時間之後，或屬其他規範，均與本案無關。⒉再本案被告劉榮彥、楊登進、胡月女、顧哲觀付出勞務，受償工作津貼，並無任何不法意圖。
⒊被告等人係東勢國中教師，向得標廠商收取營養午餐5%
款項，係團膳採購案決標後之履約階段，被告胡月女、顧哲觀僅於履約階段因負責午餐團膳之廚餘處理或承辦餐盒業務，因之領取員生社理監會議決議之工作津貼。
⒋向廠商代訂午餐團膳之學校，依臺灣省政府教育廳函示酌收5%款項之清潔費，係因未有專責教師擔任午餐秘書職務，且該工作無法定經費預算編列，也非教師法定職務範圍，而教育部93年4月9日臺體字第000000000B號函所指午餐人員不得領取任何津貼，或臺中縣午餐工作手冊及直轄市縣市政府及所屬中小學校辦理學校午餐應行注意事項，所稱不得任意支用營養午餐經費，對象是指設有中央廚房及午餐秘書而言。且向得標廠商收取營養午餐金額5%款項，早已揭示於招標文件內，並於財務採購之午餐團膳採購契約所約明，於教育部98年10月5日函令禁止前，對於有無
收取營養午餐金額5%款項之必要性或是否列入招標需求，是各學校自律裁量之範圍，有無必要性是東勢國中及員生社理事最清楚明瞭。又午餐團膳採購案決標後之履約階段，並非於招標、審標及決標時。所收取營養午餐金額5%款項係先入員生社帳目中，與員生社其他收入混同，是否違反合作社法應科處行政罰鍰，不應適用貪污治罪條例。且依每月不同營養午餐工作人員，不同工作內容領取津貼，並非於員生社理監事會議決議或午餐團膳購案決標時，即能特定履約階段領取工作津貼之人員為何人，自難稱承辦、監辦採購人員與營養午餐工作人員有何犯意聯絡。
⒌關於學生點餐數量統計、菜單審核及檢查、冰存餐盒、用餐秩序的督導及維護等，須於中午或課餘休息時間，付出個人勞力，並非學校人員當然負有之法定行政義務，在無法定權責分配情形下，對於營養午餐工作人員依員生社理監事會議決議按綜理全盤事宜、督導用餐秩序、承辦餐盒業務、剩餘飯菜處理、協助餐盒業務、冰存餐盒等不同工作內容，由員生社理監事會議決議訓導處人員負責，並支付其等工作津貼，該工作津貼係屬勞務的對價，並非不法賄賂。故非負責上開營養午餐之清潔及行政管理事宜者，縱係午餐團膳採購案之審核或經辦，例如原審同案被告張士達亦未能領取津貼，又例如原審同案被告邱榮泰於95學年度非副訓育組長，未負責營養午餐之此部分工作業務，亦不能領取工作津貼。
⒍倘係不法賄賂，豈可能製作科目入帳紀錄及津貼印領清冊？又廠商倘要行賄，行賄對象應係辦理午餐團膳採購之招標之總務處或會計室，豈可能是營養午餐工作人員，又何須依職別高低領取？又倘係被告詹高治要求廠商賄賂，豈可能其身為營養午餐團膳採購案之審核者，未列入營養午餐工作人員之列領取津貼。
⒎廠商與員生社是否有訂立勞務委任契約之必要，屬契約自由原則，不涉及合法與否之判斷。午餐團膳採購契約已列「廠商得委託本校員生消費合作社，協助清潔及各項行政作業之服務，每人每餐2元。契約另行訂定」之條文，得
標廠商對於是否委託員生社協助未轉帳之午餐費收繳、用膳班級調查、膳食分送班級、膳後回收集中放置待運點、團膳場地維護及整理、團膳有關設備維護及偶然事件聯繫等工作，具有決定權，得自由決定，且係由得標廠商擬具委任契約條文，此屬於私法履約階段，並無強迫簽立委任契約。
⒏再縱錯誤解讀教育部函文所稱「本權責酌處」是授權各學校自行裁量，然同一事物不同法律意見，為私法自治或契約自由所允計者，被告等人應僅有過失，並無故意（見原審卷二第109至129頁）。
⒐學生團繕乃由學生家長交付餐費（自由參加），委託學校辦理學生團繕採購，目的在求學生之午餐食材經濟衛生、齊一學生用餐秩序、維護用餐安全、保持校園環境清潔，是從學生家長收取之全部餐費，並非學校年度經費，在接受學生家長委託後，統一辦理學生團膳採購，更不是政府預算之執行，所以學生團膳採購作業，本質上根本就不是政府採購業務。檢察官上訴書將非屬依法採購等公共事務之學生團膳採購，遽以認為係屬政府採購業務，檢察官上訴書所載之理由，不無商榷餘地。原判決為被告等人無罪之諭知，並無不當，請駁回檢察官之上訴等語。
六、經查，被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀各於如理由欄壹、一所載之時間以所擔任之上揭職務，參與東勢國中午餐團膳採購相關事宜，又東勢國中之午餐團膳採購於92學年度至94學年度係以員生社名義，於95學年度至97學年度係以東勢國中名義，與各得標廠商訂立午餐團膳採購契約，及員生社於92至97學年度確實有按月取得營養午餐金額5%款項即依訂餐人數每人每餐2元之價差（92學年度至94學年
度係學生每人每餐支付40元，員生社僅支付廠商38元；95學年度至97學年度係員生社與廠商訂立委任契約，員生社向得標廠商收取依訂餐人數每人每餐2元為團膳業務服務費即起
訴書所稱之團膳業務處理費或清潔行政管理費），又員生社所取得上開依訂餐人數每人每餐2元係全數匯入員生社帳戶
等事實，業據證人即被告顧哲觀於調查中（見98年度他字第3533號卷一第43至45頁）陳明在卷，並據被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女於原審所不否認（見原審卷一第138至
148頁、第172、201頁），復據證人即原審同案被告張士達
於調查中證述（98年度他字第3533號卷二第36頁）、證人即原審同案被告邱榮泰於調查、偵訊中證述（見98年度他字第3533號卷二第107、116頁）、證人即員生社會計劉芳青於調查中（見98年度他字第3533號卷一第89至90頁）、證人即興農公司林政忠於調查及偵訊中（見98年度他字第3533號卷一第67頁、卷二第76頁）證述在卷，互核相符，且有東勢國中員生社92至94學年度與附表一編號1至3廠商之合約書、午餐團膳採購契約（附於101年度偵續字第333號卷外放之附件袋內、原審卷一第261至289、325至355、293至323頁）、東勢國中95學年度空白午餐團膳採購契約書（放置於贓物庫）、東勢國中員生社95學年度與興農股份有限公司之委任契約（見原審卷一第395頁）、東勢國中96學年度與附表一編號5廠商之午餐團膳採購契約書（放置於贓物庫、見原審卷一第
399至421頁、98年度他字第3655卷第27、28頁）及委任契約（見98年度他字第3533號卷一第5至7頁）、東勢國中97學年度與金星餐盒食品有限公司之午餐團膳採購契約（見98年度他字第3533號卷一第107至109頁）及委任契約（見98年度他字第3533號卷一第8至10頁）附卷可佐，此部分事實堪予認
定，合先敘明。
七、再查，本件被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀均無對於職務上之行為，要求、收受賄賂之犯意聯絡或具意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯絡之說明：
（一）依教育部或臺中縣政府辦理午餐團膳採購之相關函示規定，難認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀具對於職務上之行為，要求、收受賄賂犯意聯絡或意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯絡之說明：
⒈查臺灣省政府教育廳（改制前）於83年3月3日八三教六字第02259號函示：「主旨：本省各級學校外訂學生餐盒，
自82學年度第2學期起，由學校員生社代辦並得酌收處理
費，惟至多以不超過餐盒進價百分之5以內為限。」該函
文並記載「說明一、各校今後外訂學生餐盒，請依下列規定辦理：（一）各級學校外訂學生餐盒應由員生社依照『臺灣省各級學校員生消費合作社改進要點』第十七條規定代辦，員生社並可酌收處理費惟至多以不超過餐盒進價百分之5以內為限。……（三）各校不論由員生社或學校人
員組成小組辦理學生外訂餐盒，如不收取處理費即應於訂購餐盒合約書中訂明『應由廠商自行負責餐盒之分送、回收、場地清潔等工作』……。」有該函文在卷可佐（見原審卷二第247、248頁）。依前揭函文，足認臺灣省政府教育廳確實有於83年間發函予學校，表明就員生社代辦外訂學生餐盒得酌收處理費，則被告劉榮彥、詹高治處理92學年度東勢國中午餐團膳採購案（係於92年6月訂約），因
認廠商並未自行負責餐盒之分送、回收、場地清潔等清潔及行政管理事項，故認員生社依上揭臺灣省政府教育廳83年3月3日函文得酌收不超過餐盒進價百分之5之處理費（
即清潔及行政管理費），尚非無據。且查，員生社與得標廠商訂立92學年度關於午餐團膳採購之合約書第6條載明
：「甲方（即東勢國中員生社）按政府機關之費率，向乙方（即得標供餐廠商）收取清潔及行政管理費用」等語，亦有東勢國中92學年度與附表一編號1廠商之合約書在卷
可佐（見101年度偵續字第333號卷外放附件袋之附件一），合約書既明白訂立收取清潔及行政管理費，可證被告劉榮彥、詹高治辯稱因依教育廳上開函文而認可收清潔及行政管理費等語，應堪予採信，則被告劉榮彥、詹高治對此部分辦理東勢國中92學年度午餐團膳採購所為，難認有何對於職務上之行為，要求、收受賄賂之犯意可言。縱使92學年度後，供餐並非以外訂餐盒而係以餐桶盛裝營養午餐方式處理，然仍有餐桶之分送、廚餘回收、場地清潔、統計餐盒數量、採樣、用膳班級調查、膳食分送班級、膳後回收集中放置待運點、團膳場地維護及整理、偶然事件聯繫等其餘相關清潔及行政管理事項，此際被告劉榮彥、詹高治主觀上認仍得向得標廠商收取營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費，難認其等辦理92學年度午餐團膳採購相關事宜，具有對於職務上之行為，要求、收受賄賂之犯意聯絡。
⒉再查，教育部92年12月29日以台體字第0000000000號函覆臺中縣政府之函文全文如下：「主旨：有關貴府請釋學校或學校員生消費合作社於辦理學生營養午餐工作得否向廠商收取行政作業費或清潔費案，復如說明，請查照。」、「說明：一、復貴府本（九十二）年十二月二十四日府教體字第0000000000號函。二、本部中部辦公室於八十八年九月十日八八教中（四）字第八八五０三一九０號函：台灣省政府及前所屬各廳處會原訂定之行政規定（如要點、須知、注意事項等），溯自中華民國八十八年七月一日起停止適用。本案請貴府本權責酌處。」等語，有教育部上開函文在卷可稽（見98年度他字第3533號卷一第49頁），教育部上開92年12月29日函文雖明文說明臺灣省政府及前所屬各廳處會原訂定之行政規定，溯自88年7月1日起停止適用，顯亦包括臺灣省政府教育廳（改制前）於83年3月3日教六字第02259號函文亦停止適用，然教育部上開函文
就臺中縣政府詢問學校或員生社得否向辦理營養午餐之廠商收取行政作業費或清潔費乙節，函文中係稱「請臺中縣政府本權責酌處」，並未表示得否收取，自不能以教育部於92年12月29日臺體字第0000000000號函示之內容，認定被告劉榮彥、詹高治辦理93至94學年度午餐團膳採購事宜時，或被告楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀辦理95學年度午餐團膳採購相關事宜，或被告楊登進、胡月女、顧哲觀辦理96、97學年度午餐團膳採購相關事宜時，明知「教育部已函示學校向得標廠商收取營養午餐金額5%款項為清潔處理費係於法無據」或上開被告明知「自92年底起承辦午餐團膳採購及後續履約等營養午餐業務，不得領取任何津貼」甚明。是公訴人認定「依教育部92年12月29日以臺體字第0000000000號函示學校向得標廠商收取營養午餐金額5%款項為清潔處理費係於法無據」，並據之推斷上開被告於辦理東勢國中93至97學年度午餐團膳相關事宜時，係共同基於對於職務上之行為，要求、收受賄賂之接續犯意聯絡或上開被告胡月女辦理95至97學年度午餐團膳採購相關事宜，及被告楊登進、顧哲觀辦理96、97學年度午餐團膳採購相關事宜係共同基於意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯絡乙節，顯係有誤，自非可採。且依上開教育部於92年12月29日臺體字第0000000000號函示之內容，既就得否向辦理營養午餐之廠商收取行政作業費或清潔費乙節，係請臺中縣政府本權責酌處，被告劉榮彥、詹高治於辦理93、94學年度之午餐團膳採購案，其等主觀上因認上開教育部92年12月29日之函文就是教育部要各個學校自行斟酌是否收取清潔費，亦據證人即原審同案被告邱榮泰於偵訊中證述在卷（見98年度他字第
3533號卷二第117頁），則其等於辦理93、94學年度午餐
團膳採購相關事宜，認東勢國中員生社仍有續循92學年度辦理午餐團膳採購之往例，有收取清潔及行政管理費之必要，仍由員生社向學生收取40元，而依與得標廠商訂定每人每餐38元價格之午餐團膳採購契約支付廠商38元，員生社按月取走營養午餐金額5%（即依訂餐人數計每人每餐2
元）之款項之價差並無違法或不當，尚非毫無所據，自難認被告劉榮彥、詹高治於辦理93、94學年度之午餐團膳採購相關事宜，由員生社依午餐團膳採購契約交付廠商38元，而取得營養午餐金額5%款項之價差，有何對於職務上之行為，要求、收受賄賂之犯意聯絡可言。
⒊又查，教育部於95年6月6日臺體（二）字第0000000000號函、臺中縣政府於95年6月12日府教體字第0000000000號
函文均明示：「各校辦理學生午餐委外（含外訂餐盒、團膳）之招商時，請檢討收取『清潔費』、『午餐教育費』等項目之必要性；非有必要，勿將類此項目列入招標需求，以減輕學生家長負擔，請查照。」等語在卷（見原審卷二第203頁、98年度他字第3533號卷一第57頁），依上開
函文內容觀之，固載明檢討收取清潔費之必要性，非有必要，勿列入招標需求之意，然並無禁止各校於認為有必要時仍不得收取清潔費之意，且就有無收取清潔費之必要性，顯係交予各校自行決定。則被告楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀於辦理95學年度之午餐團膳採購相關事宜，及被告楊登進、胡月女、顧哲觀於辦理96、97學年度之午餐團膳採購及相關事宜，其等主觀上因認學校尚有負責營養午餐之相關清潔及行政管理等事宜，仍有收取清潔及行政管理費即團膳業務服務費之必要，復依往例即94學年度之前均有向得標廠商收取營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費即團膳業務服務費，且廠商得自行決定是否要與員生社訂立負責此清潔及行政管理相關事項之委任契約，因之於得標廠商同意與員生社簽訂委任契約（即廠商委由員生社處理清潔及行政管理事項而交付以訂餐人數計每人每餐2元計之團膳業務服務費之委任契約），由員生社依委
任契約（即勞務契約）向得標廠商收取訂餐人數每人每餐2元之團膳業務服務費入員生社帳戶，並無違法或不當，
上開被告楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀所認，尚屬有據，自難認上揭被告楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀各處理95至97學年度之午餐團膳採購之相關事宜，由員生社與得標廠商訂立委任契約，而由員生社依委任契約向得標廠商收取每人每餐2元之團膳業務服務費，所取得款項全
數入員生社帳戶，係基於對於職務上之行為，要求、收受賄賂之犯意聯絡或意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯絡。
⒋至教育部93年4月9日臺體字第000000000B號函檢附訂定之「直轄市縣（市）政府及所屬中小學校辦理學校午餐應行注意事項」（見98年度他字第3655號卷第38頁反面、第39頁），其中第十項亦僅有「教師得兼任學校午餐執行秘書，並得以減少授課節數，其相關規定，由地方政府定之」條文，綜觀上開應行注意事項全文，並未提及學校就營養午餐外訂餐盒時，得否收取清潔及行政管理費問題，是亦不能以上開辦理學校午餐應行注意事項之內容，為任何不利於被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀之認定。
⒌再依94年9月5日公布之臺中縣公私立國民中小學雜費及代收代辦費收支辦法第5條第1項第3款，雖亦將學生午餐費
列入代辦費之項目（見98年度他字第3533號卷二第24頁）；另教育部96年2月14日臺國㈠字第000000000號函文主旨雖載：「……暨重申學校營養午餐代收代付係屬學校校務乙案，請查照」等語，有該函文在卷可佐（見98年度他字第3533號卷二第23頁），然上開辦法及教育部函文，亦僅表明學校營養午餐費之代收代付係屬學校校務，並未言及員生社辦理午餐團膳採購案之「除代收代付營養午餐費外之其餘清潔及行政管理事項」是否亦屬學校校務。則對事實上已行之多年，學校或員生社收取營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費或收取以訂餐人數計每人每餐2元之
團膳業務服務費，能否再繼續收取，仍未有具體說明，從而，自不能以臺中縣公私立國民中小學雜費及代收代辦費收支辦法及教育部上開函文，為被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀等人明知員生社不得再收取營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費或以依訂餐人數每人每餐2元之團膳業務服務費之認定，亦難遽之推斷被告等人
辦理94至97學年度午餐團膳採購相關事宜具有對於職務上之行為，要求、收受賄賂之犯意聯絡，或被告胡月女辦理95至97學年度午餐團膳部分及被告楊登進、顧哲觀辦理96、97學年度午餐團膳部分具意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯絡之認定。
⒍再依97年1月17日臺中縣政府府教體字第0000000000號函
訂定發布之「臺中縣學校午餐供應執行要點」第六點第十一款固有「午餐工作人員不得支領工作津貼與加班費」之規定（見98年度他字第3533號卷一第32頁），然綜觀該執行要點全文內容觀之，由要點關於「供應午餐方式」、「午餐副食品採購方式」、「學校午餐廚房衛生安全與物資倉庫管理」、「午餐廚房工作人員僱用、訓練與管理」等規定觀之，究竟是否針對學校自辦午餐廚房之情形所規定，並非毫無爭議，則被告楊登進、胡月女、顧哲觀因之認為與東勢國中辦理午餐團膳採購係以外訂餐盒方式無關，尚非不可採信，自不能以之認定被告楊登進、胡月女、顧哲觀辦理96、97學年度午餐團膳採購相關事宜，明知午餐工作人員不得支領工作津貼與加班費，而仍由員生社與廠商訂定委任契約，係具對於職務上之行為，要求、收受賄賂之犯意聯絡或意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯絡。
⒎有關外訂餐盒學校可否向營養午餐供應商收取清潔費乙事，教育部98年10月5日台體（二）字第000000000號函文主旨記載：「本部重申外訂盒餐學校午餐收費應依相關規定辦理，不得以其他名目（清潔費、管理費），向供應廠商或學生另行收費，如查屬事實，應予嚴處，請查照轉知。」，有該函在卷可佐（見原審卷二第204頁），及臺中縣
政府98年3月9日（按：該函實際發函日期係98年10月9日
，但函文日期誤植為98年3月9日，參見教育部102年7月15日臺教授國字第0000000000號函文之說明，見原審卷二第9頁）府教體字第000000000號函文亦載同旨，有該函文附卷可佐（見原審卷二第218頁），足認於上開教育部98年
10月5日函文、臺中縣政府98年3月9日（按：實際發函日
期係98年10月9日）函文發函之前，並無明文禁止向營養
午餐供應商收取清潔費，從而，在臺中縣政府98年3月9日（按：實際發函日期係98年10月9日）以府教體字第000000000號函通知不得以其他名目（清潔費、管理費）向供應廠商或學生另行收費前，外訂餐盒之學校向得標供應之廠商收取清潔費，尚非違法。且上開教育部98年10月5日函
文、臺中縣政府98年3月9日（按：實際發函日期係98年10月9日）函文既係98年10月5日、98年10月9日所發文，被
告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀等人各辦理92至97學年度東勢國中午餐團膳採購相關事宜業已結束，自不能以該98年10月5日、98年10月9日函文所載之事由，為任何不利於被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀認定之依據。
⒏佐以證人林政忠（即興農公司食品廠副廠長）於調查中證稱：5%款項應該是從早期省政府時代即沿用至今等語（見98年度他字第3533號卷一第67頁反面），顯見得標廠商亦知東勢國中員生社收取營養午餐金額5%款項（即依訂餐人數計每人每餐2元）為清潔及行政管理費即團膳業務處理
費係沿襲舊制。再證人林政忠並於偵訊中證稱：「（問：除了東勢國中，興農公司所承包的其他學校營養午餐，有無收5%的費用？）有。」等語（見101年度偵續字第333號卷第97頁）；證人徐美玉（即金星公司業務經理）於調查中證稱：92至94年期間，臺中縣幾乎只要有設立員生消費合作社的國中，都有向廠商收取營養午餐款項5%清潔費的情形，款項主要是作為員生消費合作社的收入。有的學校會在採購契約中明訂得標廠商需支付營養午餐款項之5%作為清潔費或勞務費，但有的學校則不會在契約中明文訂定得標廠商要支付該5%費用等語（見98年度他字第3533號卷一第82頁及反面），證人徐美玉又於偵訊中證稱：「（問：有其他學校收5%的費用？）92學年後還有豐原國中，……豐原國中依據實際上小姐的薪水向我們請款，並不是直接收5%的費用。……另外后里國小有向我們收5%的費用，……」等語（見101年度偵續字第333號卷第98頁）；證人張育榮（即大新工廠人員）於調查中亦證稱：97學年下學期向伊公司索取清潔費的公立學校有大甲國中、順天國中、清水國中、大道國中、龍井國中、梧棲國中、豐原國中、四箴國中、東勢國中、東勢國小、龍峰國小等語在卷（見98年度他字第3533號卷一第73頁反面、74頁）；證人陳慧玲（即大新工廠業務人員）於偵訊中證稱：「（問：有收的學校有幾家？）國中沒收比較少……」等語（見98年度他字第3533號卷二第96頁），及證人陳桂玉（即菜更香餐盒食品廠〈下稱菜更香食品廠〉業務）於調查中亦證稱：菜更香公司於93、95、96學年度得標東勢國小營養午餐業務，有支付每月實際貨款5%作為清潔費。菜更香公司承包豐原國中營養午餐之學年92、94、95及96年期間，該校也有收取營養午餐發票金額5%，名義同樣是清潔費等語（見98年度他字第3655號卷第21頁反面、23頁），且有豐原國中員生社95學年度95年10月（其上有登載「金星、大新、吉米、菜更香之代辦處理費為進貨折讓」之現金簿明細（見98年度他字第3655號卷第32頁）、菜更香食品廠之97年4月9日、97年5月6日、97年5月30日記載「豐中（即豐
原國中）退5%」之現金支出傳票在卷可佐（見98年度他字第3655號卷第37頁），依上述證據資料，由客觀上仍有東勢國中以外之諸多公立學校亦由廠商支付清潔費（即清潔及行政管理費即團膳業務服務費）予各校員生社觀之，顯見當時諸多學校承辦人員均認得予向得標廠商收取營養午餐金額5%款項（即依訂餐人數每人每餐2元）為清潔及行
政管理費交予校方或員生社（與個人中飽私囊之受賄情形不同），且其等均認客觀上有向廠商收取清潔費之必要，則被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀各辦理92至97學年度之午餐團膳採購相關事宜時，依循東勢國中辦理午餐團膳採購之往例，認當時法令或主管機關即教育部或臺中縣政府，未有禁止收取清潔及行政管理費用即團膳業務服務費，係由各校自行裁量，而認東勢國中員生社仍有收取上開款項之必要性，該等清潔及行政管理事項應由廠商負責，亦得由廠商付費委由員生社處理，尚非無據。
⒐從而，由92至97學年度之東勢國中主管機關臺中縣政府或教育部之上開關於午餐團膳採購之清潔處理費（即清潔及行政管理費即團膳業務服務費）之公函內容觀之，非僅無從證明被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀等人明知主管機關已有「禁止向得標廠商收取營養午餐金額5%款項（即每人每餐2元）之清潔及行政管理費即團膳業
務服務費」之相關規定或令函，而仍要求廠商應支付營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費或依訂餐人數計每人每餐2元之團膳業務服務費予員生社，更足證明被告等人
並無對於職務上之行為，要求、收受賄賂之犯意聯絡，亦無意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯絡。
（二）被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀認學校員生社得取得營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費，或向廠商收取依訂餐人數每人每餐2元為團膳業務服務費之
原因，主要係認廠商應自行負責處理團膳業務即營養午餐之清潔及行政管理事項，包括營養午餐關於點餐數量統計、菜單審核及檢查、冰存餐盒、用餐秩序的督導維護、廚餘回收及相關清潔監督，亦即未轉帳之午餐餐費收繳、用膳班級調查、膳食分送班級、膳後回收集中放置待運點、團膳場地維護及整理、團膳有關設備維護及偶然事件聯繫等事項，均屬廠商應自行負責之事項，此依得標廠商與員生社於訂立之92學年度之合約書條文第6條載明：「甲方
按政府機關之費率，向乙方收取清潔及行政管理費用」（見101年度偵續字第333號卷外放附件袋之附件一），或得標廠商與東勢國中訂立之95至97學年度午餐團膳採購契約條文第2條第4款亦載明：「廠商得委託本校員生消費合作社，協助清潔及各項行政作業之服務，每人每餐2元，契
約另行訂定。」可知，此部分應係廠商責任，既由訓導處人員等校方人員代辦此部分勞務，自應由廠商支付費用。且廠商所支付之清潔及行政管理費即團膳業務服務費，經全數存入員生社帳戶後，因部分工作係委派訓導處人員處理，故經員生社理監事會議通過酌給附表二之各當學年度之訓導處人員工作津貼，該支付工作津貼之對象及數額，均係由員生社理監事會議通過等情：
⒈業據被告劉榮彥於原審（見原審卷一第253頁、原審卷二
第91頁）、被告詹高治於原審（見原審卷一第146頁、原
審卷二第93、94頁）大致陳明在卷；證人即被告劉榮彥並於調查中證稱：因為辦理營養午餐業務是屬於額外的工作，為鼓勵同仁努力參與該項業務，才會由理監事會議決議酌發工作津貼獎勵承辦人員。因辦理營養午餐業務相當繁重，也給承辦人員增加不少負擔，常佔用承辦人員休息時間，所以理監事會議才會決議發放加班津貼等語（見98年度他字第3533號卷一第158頁及反面、第159頁反面）；證人即被告詹高治並於調查中證述：訓導處的工作人員指導各班學生依校方規定處理廚餘、清潔環境等工作。由訓導處提供送予員生社理監事會審核決議之工作人員名單，訓導處等人員負責之業務為巡視全校師生用餐、清潔工作，學生有無依校方規定處理廚餘、巡視各班級用餐後環境有無整潔。請領工作津貼人員名冊係經理監事聯席會議決議通過等語（見98年度他字第3533號卷一第122頁反面、第
123頁、第127頁反面）；證人即被告楊登進於調查、偵訊中證稱：「由廠商與員生社簽有勞務契約，廠商需支付員生社協助清潔及各項行政作業費之服務費用，每人每餐2
元，雖然以往我們都叫做清潔費，但並非僅有清潔項目」、「係廠商要求幫忙處理業務，否則廠商需派人前來處理」、「清潔行政費用包括督導學生用餐教導、抬餐翻倒、清潔肉汁及各種清潔衛生管理的督導工作」、「我認為並沒有圖利自己或他人不法利益，因為這本來是廠商應該要做督導及處理業務，廠商與員生社簽訂勞務契約，並由廠商給付勞務酬勞並無不法。」、「我們跟廠商簽訂勞務契約，只是幫忙他們處理業務，不然他們也要派人過來幫忙處理。」等語（見98年度他字第3533號卷一第221頁反面
、第222頁、第223、225頁、第251頁反面）；證人即被告胡月女於調查中亦證稱：「訓導處人員實際都有在督導協助營養午餐之作業。」、「因為員生社是委託訓導處人員辦理督導學生午餐團膳、維持秩序等事務，所以才會發給他們津貼。」等語（見98年度他字第3533號卷一第184、
187頁）；被告顧哲觀於偵訊中供稱：「有列的（指列於
營養午餐工作人員加班津貼名冊）通常都會留下來參與清潔工作，主要是督導用餐秩序，清潔工作是衛生主管負責。」等語（見99年度他字第2190號卷第67頁反面）；證人即原審同案被告邱榮泰於調查中證稱：「（問：前述放置餐桶之空教室之清潔打掃工作由何人負責？）由訓導處的工作人員指導各班級學生依校方規定處理廚餘、清潔環境等工作。」等語（見98年度他字第3533號卷二第105頁）
，且被告楊登進於調查及原審、被告胡月女於調查及原審、被告顧哲觀於調查及原審均一再陳明如附表二之領取津貼人員係訓導處人員，該津貼名單及金額係經員生社理監事會議審核通過等語在卷（見98年度他字第3533號卷一第223頁反面至第224頁、第187、44頁、原審卷二第92、93
頁）。
⒉並據證人徐美玉（即金星公司業務經理）於原審證稱：「（問：這個委任契約裡的第2條有說到，委託員生社做96
學年度的未轉帳午餐餐費收繳？）對。」、「（問：用膳班級的調查、膳食分送班級、膳後回收放置？）對。」、「（問：團膳場所維護及整理、團膳設備的維護及偶發事件的連繫工作，這個服務工作範圍是誰想出來的？）……簽委任協議書的時候，我們就是把我們的困難，做不到的都請老師利用中午休息時間幫我們控制，還有學生的秩序維持。」、「（問：剛剛的委任契約裡面第2條有談到服
務工作範圍，剛剛我講的那些，如果沒有委任契約，這些工作應該是誰的？）是我們自己的……」（原審卷一第
469、470頁）、「我的人力配置跟風險分擔絕對是超過2
元」（原審卷一第472頁）、「（問：如果這個數量統計
跟配餐不是這個顧哲觀顧老師的工作的話，會是妳們的工作嗎？）對。」（原審卷一第473頁）、「（問：……發
餐地點這個教室事後是由學校的老師或學生做清潔？）是。」（原審卷一第477頁）、「（問：這個營養午餐的數
量的統計……，依照妳們的契約是屬於哪一方的責任？）依契約是由廠商……」（原審卷一第478頁）、「（問：
為何簽委任契約？）因為我們可以減少人力，而且就是說在供餐上比較沒有風險，比較順暢。」（原審卷一第497
頁）等語在卷，且對供餐廠商於98年後，沒有再和東勢國中員生社簽訂委任契約，供餐廠商聯合直接聘請一位阿春小姐處理數量、統計訂餐，並分擔她的勞健保，並請東勢國中老師義務幫忙到100年，教育局才從100年配置一位午餐秘書，負責之前老師中午的工作，就是學生秩序維護、餐區清潔、午餐用餐風險、異物處理等，其他老師就不用幫忙了等情，亦據證人徐美玉於原審證述在卷（見原審卷一第487、497、499至502頁），又證人徐美玉於調查中亦證稱：午餐發放過程中，劉芳青會來採取檢體，顧哲觀則負責清點數量及退餐等事宜等語（見98年度他字第3533號卷一第83頁反面），證人徐美玉並於偵訊中證稱：清潔委任契約部分透過員生社，清潔費及行政處理費每人每餐2
元。得標後簽委任契約時，員生社的經理會出來說明，他們說這筆費用會用在幫我們處理午餐業務、訂餐退餐、收款給款、處理廚餘，之前還有看過請2、3個東勢國中本身的工讀生等語在卷（見98年度他字第3533號卷二第90、91頁）。並據證人林政忠（即興農公司承辦人）於偵訊中證稱：「（問：你們會覺得這個清潔費訂得合理嗎？）如果我們出錢讓學校能協助我們是合理……。」、「一般學校會收清潔費的理由，是如果清潔費不提供的話，廠商要自己派人過來處理，在訂約時東勢國中是有講清潔費的收取是要做清潔工作，不然要自己派員過來處理。」、「（問：如果不考慮之後會不會得標的事，你覺得自己派人過來還是出錢給他們處理比較好？）我們出錢由他們來訂餐、清潔比較好，這樣效率比較好……」等語（見98年度他字第3533號卷二第77頁）；及證人陳慧玲（即大新工廠業務）於偵訊中亦證稱：「有時候我們會覺得需要委任他們做一些事情沒錯，我們覺得不合理就不會去標。」、「（問：這2元的計算方法有沒有覺得不對？）還好，很多學校
也都是有。」、「……員生社說他們有工作人員會幫我們做訂餐、請款等工作，所以要收這個錢，他們說如果不收這2元的話，要求我們自己派人過去。」、「（問：有收
的學校有幾家？）國中沒收比較少……」（見98年度他字第3533號卷二第96頁）、「員生社說可以不給，但要派人來。」等語（見98年度他字第3533號卷二第97頁）在卷可佐；及證人陳桂玉（即菜更香食品廠業務）於偵訊中亦證稱：「（問：東勢國中收5%的費用是要做何用？）清潔費。」、「他們有外聘的人登記餐盒，外聘的人的薪水是我們要付。」等語在卷（見101年度偵續字第333號卷第98頁反面），依上開得標廠商人員之證述內容觀之，廠商亦知悉該等清潔及行政管理事項係屬廠商應自行負責處理事項，其等遭員生社扣除之營業午餐款項5%為清潔及行政管理費或其等支付每人每餐2元之團膳業務服務費係委任員生
社處理午餐團膳之清潔及行政管理事項。
⒊且有東勢國中92學年度至97學年度營養午餐工作人員名冊（見98年度他字第3533號卷一第95至97頁）及東勢國中員生社代辦餐盒業務工作人員工作津貼（或加班津貼）自92年9月份至97年12月間印領清冊（放置於贓物庫）扣案可
佐，上開名冊均載明領取人員姓名及工作內容。再據被告以外曾領取營養午餐工作人員加班津貼之訓導處人員之下列證述，亦足認領取上開津貼之訓導處人員確有負責團膳業務之相關清潔及行政管理事項：證人劉芳青於調查中證稱：員生社發放餐盒業務工作人員加班津貼中，是以伊每月都有做冰存餐盒的工作，所以才領取每月1千元的津貼
等語（見98年度他字第3533號卷一第93頁）；證人即該校訓導主任劉肇中於調查中證稱：訓導處人員支領營養午餐加班津貼，係因訓導處人員會輪流在學生用餐時間留守，或在校園走動巡視、督導用餐秩序、維持校園安全，加班津貼之額度有經福利社理監事會議通過。營養午餐業務由本校福利社主辦，得標後廠商委託福利社人員協助辦理相關業務，本校增派訓導處人員協助在學生用餐時間留守，負責維持用餐秩序、安全維護、餐具不足及突發狀況之處理，校長則負責全盤督導等語（見調查卷第52頁反面）；證人即92至95年擔任該校副生教組長、體育組長蘇雨傑於調查中證稱：學校有一個便當服務隊，由衛生組長顧哲觀召集學生組成，負責集中廚餘及大型餐桶至廠商貨車，胡月女有請伊協助顧哲觀等語（見調查卷第57頁）；證人即該校體育組長詹淵泉於調查中證稱：伊專門負責處理午餐的廚餘，其他業務主要是訓導處分工，主要由訓導處衛生組長顧哲觀、校護劉芳青負責營養午餐業務。伊雖有領取1000元津貼，做為廚餘處理費的補助，但實際上，伊係找來3個學生在參與廚餘工作，所以伊每月將前述1000元之
處理費加上自行墊付之200元，共計1200元，分給3位工讀生每人400元做為工讀費等語（見調查卷第62頁反面）；
證人即該校副生教組長吳世偉於調查中證稱：伊和其他訓導處的老師協助發放營養午餐之現場支援工作等語（見調查卷第66頁反面）；證人即該校訓導處幹事廖紅柑於調查中證稱：東勢國中中午12時下課後，學生會自行派員到福利社廣場領取午餐，若遇有學生餐量食用不足時，辦理學校營養午餐的廠商會在學校一樓訓導處門前準備備餐、替換餐具，伊則在該現場觀看學生的領用狀況，控管要求學生適量取用，並監督廠商將剩餘未食用之備餐取回等工作等語（見調查卷第71頁）；證人即該校副訓育組長周佳保於調查中證稱：伊負責營養午餐業務之管理秩序等工作等語（見調查卷第81頁）；證人即該校訓育組長鄧淑英於調查中證稱：訓導處共有四組，各小組於用餐時都會輪派人員負責巡視學生用餐。營養午餐及午休時間是12時至13時，屬於非上班時間，訓導處人員因辦理營養午餐業務，不能外出用餐及休息，所以才領取津貼，津貼是由員生社理監事會議依承辦營養午餐業務之內容及性質而訂等語（見調查卷第85頁反面），依上揭證人之證述，足認領取營養午餐工作人員加班津貼之東勢國中訓導處人員確實均有負擔午餐相關清潔及行政管理事項之工作。
⒋且東勢國中於92、95至97學年度之午餐團膳契約，亦有相關收取清潔及行政管理費，或廠商得支付團膳業務處理費委由員生社處理清潔及行政管理事項之明文約定：
⑴92學年度之東勢國中營養午餐採購契約第6條確實載明：
「甲方按政府機關之費率，向乙方收取清潔及行政管理費用」之規定，而該政府機關之費率就是指5%的清潔及行政管理費用等情，業據證人即被告詹高治、劉榮彥、證人即原審同案被告邱榮泰於調查中證述在卷（見98年度他字第3533號卷一第124頁及反面、第157頁反面、98年度他字第3533號卷二第107頁），復據證人徐美玉於調查中亦證稱
：「〈提示扣押物編號1-2「92學年度記事本」〉（問：
請詳視該記事本內，東勢國中員生社與金星餐盒食品廠之合約書第6條所載『甲方按政府機關之費率，向乙方收取
清潔及行政管理費用』，是否即指前述東勢國中向你等得標廠商扣取之5%費用？）該條所載『清潔及行政管理費用』就是前述5%的費用。」等語（見98年度他字第3533號卷一第84頁及反面），並有東勢國中員生社92學年度與附表一編號1廠商之合約書在卷可稽（見98年度他字第3533號
卷一第132頁、101年度偵續字第333號卷外放之附件袋之
附件一），足認廠商於訂約時已與員生社約明由員生社收取營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費。而93、94學年度之東勢國中員生社午餐團膳採購契約雖未記載甲方即員生社會收取清潔及行政管理費用，然該學年度之午餐團膳採購契約第2條第2款係明訂「每人每餐38元」，亦有東勢國中93、94學年度之午餐團膳採購契約在卷可佐（見
101年度偵續字第333號卷外放之附件袋、原審卷一第261
至289、325至335、293至323頁），足認廠商於訂約時已
與員生社約明以每份38元供餐。
⑵復查，95至97學年度之午餐團膳採購案之招標文件採購契約書第2條第4款規定：「廠商得委託本校員生消費合作社，協助清潔及各項行政作業之服務，每人每餐2元，契約
另行訂定。」之事實，業據證人即被告楊登進於偵訊中證述：在招標文件所附之採購契約書條文即有列此部分等情在卷（見98年度他字第3533號卷一第249頁反面、第250頁），復據證人即興農公司林政忠於調查及偵訊中證稱：東勢國中在招標須知內即明訂要得標廠商提供營養午餐款項之5%或每人每餐2元的團膳管理及清潔費，興農公司就是
依據招標須知來參標。東勢國中（應指員生社）向興農公司收取之團膳管理及清潔費、委託金，依契約書規定是需用於午餐餐費收繳、班級調查、場地維護及整理、人員薪資等用途等情在卷（見98年度他字第3533號卷一第65頁反面、第66頁、第70頁反面、98年度他字第3533號卷二第77頁），並有空白之95學年度東勢國中午餐團膳採購契約（放置於贓物庫，至於原審卷一第371至393頁之午餐團膳採購契約並無甲方即東勢國中之用印，應非正式契約）、96學年度東勢國中與金星餐盒食品工廠、興農股份有限公司、菜更香餐盒食品廠之午餐團膳採購契約（於置於贓物庫、原審卷一第399至421頁、98年度他字第3655號卷第27頁至第28頁反面）、97學年度東勢國中與金星餐盒食品有限公司之午餐團膳採購契約（見98年度他字第3533號卷一第107至109頁）在卷可佐，足認廠商於參與招標時及訂約時均知悉可委由員生社以訂餐人數計每人每餐2元之團膳業
務服務費處理清潔及行政管理事項。
⒌再95至97學年度之得標廠商依與員生社之委任契約，按月支付依訂餐人數計每人每餐2元之團膳業務服務費予員生
社，東勢國中員生社亦有開立此部分收據予得標廠商等情，亦據證人即興農公司林政忠於調查中證述在卷（見98年度他字第3533號卷一第66頁），及證人即員生社臨時工劉牡春於調查中證稱：便當工廠人員將5%款項交給伊後，伊會開立蓋印員生社理事主席胡月女的收據給廠商收執，再將該款項存入員生社專戶，憑證交會計劉芳青收執等語（見調查卷第89頁反面）在卷，並有東勢國中員生社開列予興農股份有限公司收執之關於收取98年1月至6月之團膳業務服務費（即收據所列之行政處理費、團膳管理清潔費等均屬之）之收據在卷可佐（置放於贓物庫），足認員生社確有就收取之團膳業務服務費開立收據予廠商。
⒍再參以92至97學年度員生社所取得關於營養午餐金額5%款項之清潔及行政管理費或所取得關於依訂餐人數計每人每餐2元之團膳業務服務費，均全數悉入各學年度之員生社
之帳戶內，並非直接匯入被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀所能掌管之私人帳戶等情，亦據被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀於原審陳明在卷（見原審卷二第94至95頁），核與證人即員生社臨時工劉牡春於調查中證述：伊會將收取的5%行政處理費款項存入員生社的專戶等情節相符（見調查卷第89頁反面），並有東勢國中員生社92年7月至97年12月之收入支出帳目明細扣
案可憑（放置於贓物庫），此部分之事實應堪予認定，檢察官亦認該部分款項係全數存入員生社帳戶，亦為起訴書所詳載：「……92學年度之得標廠商同意以40元之價格，與員生社訂定午餐團膳採購契約，惟按月以38元計價向員生社請款；93、94學年度之得標廠商則同意逕以38元之價格，與員生社訂定午餐團膳採購契約，並以38元向員生社請款，員生社於92、93、94學年度，均以每人每餐40元向學生收取營養午餐費用，按月取走營養午餐金額5%款項（即2元）之價差，並以員生社盈餘入帳」（參見起訴書第4頁倒數第4行至第5頁第4行，即本判決理由欄壹、一、（
三）倒數第14行至倒數第7行）、「得標廠商……同意於
午餐團膳採購契約書加註上開條款，另於95年8月間某日
，與接任詹高治擔任員生社理事主席之胡月女簽訂委任契約，允諾給付每人每餐2元之團膳業務處理費，楊登進等
巧立上開名目，按月向得標廠商索取營養午餐金額5%款項（每人每餐2元），得標廠商以每人每餐40元計價向員生
社請款後，由顧哲觀按月向得標廠商索回每人每餐2元之
價差現金，並指示與其等無犯意聯絡之員生社臨時工劉牡春將得標廠商給付之價差現金存入員生社帳戶，充作員生社盈餘入帳」（參見起訴書第5頁倒數第1行至第6頁第12
行，即本判決理由欄壹、一、（四）倒數第17行至倒數第4行）、「顧哲觀仍……以清潔行政管理費名義，按月向
得標廠商索取廠商請款發票金額5%之款項，並指示與其等無犯意聯絡之員生社臨時工劉牡春將收得之現金存入員生社帳戶，充作員生社盈餘入帳」（參見起訴書第7頁第2行至第5行，即本判決理由欄壹、一、（五）倒數第8行至倒數第4行），亦採同一認定。
⒎從而，東勢國中辦理營養午餐確實會有清潔及行政管理事項包括營養午餐關於點餐數量統計、菜單審核及檢查、冰存餐盒、用餐秩序的督導維護、廚餘回收及相關清潔監督，亦即未轉帳之午餐餐費收繳、用膳班級調查、膳食分送班級、膳後回收集中放置待運點、團膳場地維護及整理、團膳有關設備維護及偶然事件聯繫等事項，被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀於92至97學年度間先後辦理午餐團膳採購相關事宜，因認為上開清潔及行政管理事項應由供餐廠商負責，然供餐廠商未處理此部分事項，故由員生社於訂立午餐團膳採購契約時，即於契約約定將扣除該營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費（92學年度），或於訂約時先行扣除該部分之清潔及行政管理費用，而以每餐38元與廠商訂立午餐團膳採購契約（93、94學年度），或由廠商以訂餐人數計每人每餐2元之團膳業務
服務費委由員生社處理清潔及行政管理事項（95至97學年度），並非全然無據。且由員生社扣除上開款項，或由廠商以委任契約委由員生社處理而交付依訂餐人數計每人每餐2元之團膳業務服務費予員生社，均為廠商於訂約時或
招標時所知悉，甚至明白載入午餐團膳採購之合約書或招標文件所附之午餐團膳採購契約，其中95至97學年度俟得標廠商依委任契約支付該款項後，東勢國中員生社亦開列收據交予廠商收執，且上開款項均全數悉入員生社之帳戶內，佐以事實上亦有諸多公立學校採此廠商應支付營養午餐款項之5%為清潔及行政管理費之認定，已如前述（參見理由欄壹、六、（一）、⒏之說明），則廠商於92至97學年度支付東勢國中員生社之清潔及行政管理費用即團膳業務服務費之過程可屬透明公開，實難認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀先後處理92至97學年度之午餐團膳採購事宜時，其等具有對於職務上之行為，要求、收受賄賂犯意聯絡，亦難認被告楊登進、顧哲觀辦理96、97學年度午餐團膳部分及被告胡月女辦理95至97學年度午餐團膳部分，係具有意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯絡。
（三）再員生社向得標廠商扣除而取得之營養午餐金額5%款項之清潔及行政管理費，或經得標廠商依委任契約所交付之每人每餐2元之團膳業務服務費，均悉數存入員生社帳戶充
作員生社收入，並與員生社所有收入混同，而員生社之支出係依員生社理監事會議決議運用，除有以營養午餐工作人員工作津貼或加班津貼名義（即工作內容係屬清潔及行政管理事項之營養午餐關於點餐數量統計、菜單審核及檢查、冰存餐盒、用餐秩序的督導維護、廚餘回收及相關清潔監督，亦即未轉帳之午餐餐費收繳、用膳班級調查、膳食分送班級、膳後回收集中放置待運點、團膳場地維護及整理、團膳有關設備維護及偶然事件聯繫等事項相關之綜理全盤事宜、督導用餐秩序、承辦餐盒業務、剩餘飯菜處理、協助餐盒業務、冰存餐盒管理），按月發放款項予當月之訓導處人員（即附表二之人），復有款項充作員生社支付劉牡春等人事開銷及其他營運費用、補助學生活動經費等情，業據被告劉榮彥於調查、偵訊及原審（見98年度他字第3533號卷一第157、177頁、原審卷二第91至96頁）、被告楊登進、詹高治、胡月女於原審（見原審卷二第91至96頁）、被告顧哲觀於調查（見98年度他字第3533號卷一第44頁反面）陳明、證人即原審同案被告邱榮泰於調查、偵訊（見98年度他字第3533號卷二第103至106頁、第
117頁）證述在卷，其中被告詹高治於調查並詳予陳明：
請領工作津貼人員名冊，是經理監事聯席會議決議通過才發放；酌發工作津貼，作為訓導處人員每日中午因監督學生用餐秩序及膳後清潔工作，無法休息之加班津貼。且僅有將部分款項發放給校長、訓導處工作人員，其餘部分納入員生社帳戶內統籌使用，其中有部分作為贊助學校辦理各項活動之用等語（見98年度他字第3533號卷一第126頁
反面、第127頁反面），並據證人即員生社人員劉牡春於
偵訊中證稱：「（問：廠商是否會將5%的費用交給你？）廠商是拿現金給我，我就把錢存到員生社位於臺中銀行東勢分行的帳戶。」等語（見101年度偵續字第333號卷第
102頁），及證人即員生社會計劉芳青於調查中證稱：廠
商支付清潔費款項後，伊都有記入員生社帳冊等語（見98年度他字第3533號卷一第94頁），且證人劉芳青於偵訊中證稱：津貼金額是經過理監事會議決定等語（見98年度他字第3533號卷一第117頁）在卷，並有員生社92年7月至97年12月之收入支出帳目明細及東勢國中員生社代辦餐盒業務工作人員工作津貼或加班津貼自92年9月份至97年12月
間印領清冊扣案可憑（放置於贓物庫），則以員生社取得之營養午餐金額5%款項差額或向廠商取得之以訂餐人數計每人每餐2元款項之去向觀之，確實全數先行匯入員生社
帳戶內，又附表二之人支領營養午餐工作人員工作（或加班津貼）尚須經員生社理監事會議同意發放，足認該等發放並非被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀所能決定或其等決定用於圖利自己；且其中領取該營養午餐工作人員加班津貼之人員例如附表二編號4至6、8、10至
14之人，並無證據證明其等有參與東勢國中營養午餐之員生社或學校與供餐廠商「訂定」午餐團膳採購契約或委任契約，或直接、間接向供餐廠商要求須支付營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費或向廠商要求須支付以訂餐人數計每人每餐2元之團膳業務服務費之事，則倘被告劉榮
彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀具有對於職務上之行為，要求、收受賄賂犯意聯絡或意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡，其何不將上開清潔及行政管理費即團膳業務服務費全數充為僅各學年度之參與本案之被告所得取之營養午餐工作人員工作津貼或加班津貼？何須使被告以外之其他辦理營養午餐相關業務之訓導處人員亦可獲取津貼？其等何須將上開款項悉入員生社帳戶內？甚且，被告詹高治從未領得任何「營養午餐工作人員工作津貼或加班津貼」，業據被告詹高治於原審陳明在卷，檢察官亦未能提出任何證據證明被告詹高治參與午餐團膳採購案，有從中牟取任何「營養午餐工作人員加班津貼」、利益或對價。由本件清潔及行政管理費即團膳業務處理費之去向觀之，在在可證被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀於本件並未具有對於職務上之行為，要求、收受賄賂犯意聯絡及意圖為自己或第三人不法利益之背信犯意聯絡。再被告劉榮彥、楊登進、胡月女、顧哲觀雖自東勢國中員生社支領如附表二所示之營養午餐工作人員加班津貼，縱其中被告劉榮彥、楊登進有違反合作社法第41條規定：「監事不得享受第23條所規定酬勞金。」等規定，然既係員生社理監事會議通過由附表二之人支領營養午餐工作人員加班津貼，已如前述，自難以被告劉榮彥、楊登進、胡月女、顧哲觀有領取此部分之營養午餐工作人員加班津貼，遽即認上開被告具有意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡或與被告詹高治具有意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡。至被告顧哲觀雖於調查時供稱：營養午餐本即是學校應辦之業務；伊校收取之營養午餐之5%餐費利潤，有3分之1用於劉牡春小姐負責代辦收費，有3分之1用於贊助學校活動或發放員生社盈餘，約有3分之1左右係由營養午餐工作人員領取津貼，該等部分均與清潔費或勞務契約內容無關云云（見98年度他字第3533號卷一第44頁及反面），已與上揭證人即有領取營養午餐工作人員加班津貼之訓導處人員之陳述不符，且參以被告顧哲觀於同日偵訊時再供稱：伊自95年以後擔任員生社理事，就員生社支付之營養午餐工作人員加班津貼，伊以為這個沒有問題。當時是依照工作性質來發給的等語（見98年度他字第3533號卷一第61頁反面、第62頁），顯見被告顧哲觀於偵訊亦認依照工作性質，發給營養午餐工作人員加班津貼並無不妥，自不能以其於調查中所稱工作人員領取津貼與委任契約（即勞務契約）無關云云，為不利於本件被告之認定。再依92年至97年工作人員工作津貼或加班津貼印領清冊（放置於贓物庫）觀之，上開工作人員工作津貼或加班津貼（92年稱工作津貼，93至97年稱加班津貼）雖有名稱之不同，然無礙領取之人均係負責營養午餐相關清潔及行政管理事項之訓導處人員之認定；又員生社就該領取津貼之管理制度，是否有設加班簽到退制度，以控管加班津貼領取之人員均有加班之實，均與被告等人無涉，併此敘明。
（四）再查，95至97學年度得標午餐廠商就是否簽訂委任契約，將清潔及行政管理事項交予員生社處理，而交付訂餐人數每人每餐2元之團膳業務服務費，係具締約自由之說明：
查於95學年度之後，得標廠商就是否與員生社訂立委任契約，即是否支付每人每餐2元之團膳業務處理費予員生社
委以為清潔及行政管理事宜，係具自行決定之締約自由，且該委任契約係金星公司與其他廠商協調出來的，再聯繫員生社理事主席進行簽約等情，亦據證人即興農公司承辦人林政忠於偵訊中證稱：「因為他在招標上就已載明，廠商就自己會去算成本，廠商要不要標就會自己去訂。」、「（問：你們會覺得這個清潔費訂得合理嗎？）如果我們出錢讓學校能協助我們是合理，……」等語（見98年度他字第3533號卷二第77頁），證人即金星公司業務經理徐美玉於偵訊中證稱：「（問：如果你有聽到可以不訂這個委任契約的話，你們會不會再訂？）也是會訂，因為是三家一起處理，……」等語（見98年度他字第3533號卷二第91、92頁），證人徐美玉又於原審證稱：「（問：那有無學校的職員或員工說一定要提出這個委任契約？）沒有。」、「（問：那為何妳們會提出這個委任契約？）因為我們在人力上負荷太重了，如果說我們有這個委任契約，委由學校來幫我們分擔中午的時段的工作的話，我們人力可以減一些掉，而且加上一些風險就可以降低，因為妳用餐的時候不確定因素太多了，有時候學生在這樣跑來跑去嬉鬧的話，可能很容易把70度以上的熱湯打翻，而且秩序也很亂，有時候菜打翻，我們要補備品，再2、30萬其實都不
夠補，所以我們就想說由老師來管這個秩序，還有清潔維護三方面可以少兩三個人力過去，而且我們現在因為當初人力費用也滿高，……我們國中其實在我們公司佔2/3營
運，國小1/3，因為國小沒有這方面的可以委任，所以我
們必須搬到各樓層各班上，所以我們人力負荷不了，所以我們在招標的話我們都會評估，有一些國小部分我們就先不標，因為人力的不足。」（原審卷一第468、469頁）、「（問：為何簽委任契約？）因為我們可以減少人力，而且就是說在供餐上比較沒有風險，比較順暢。」、「（問：那學校老師有無在96、97年時跟妳提到，妳也可以不簽委任契約？）這個學校沒有要求簽，是我們自行簽的，我們自行要求的。」（原審卷一第498頁）、「（問：如果
金星公司不與東勢國中的員生社簽訂團膳業務的委任契約，是否會影響到該次的午餐供應契約的得標，或是下一次午餐契約的得標？）不會，因為委任契約是在得標後才協議出來的，是得標後才會簽。」等語（見原審卷一第504
頁），及證人即大新工廠業務陳慧玲於偵訊亦證稱：「有時候我們會覺得需要委任他們做一些事情沒錯，我們覺得不合理就不會去標。……員生社說他們有工作人員會幫我們做訂餐、請款等工作，所以要收這個錢，他們說如果不收這2元的話，要求我們自己派人過去。」、「員生社說
可以不給，但要派人來。」等語（見98年度他字第3533號卷二第96、97頁），是廠商確實可自行決定要派人前往處理此部分之清潔及行政管理事項或與員生社簽約，核與證人即原審同案被告張士達於調查中證述：伊沒有強迫廠商簽訂勞務附約，所以採購主約（即指午餐團膳採購契約）上才會用「廠商得委託本校員生消費合作社」，主要讓廠商能基於自由意願簽約，並瞭解可能會有這筆清潔費的成本支出等語相符（見98年度他字第3533號卷二第40頁），復佐以東勢國中於95至97學年度與得標廠商訂立午餐團膳採購契約時，該契約第2條第4款規定：「廠商得委託本校員生消費合作社，協助清潔及各項行政作業之服務，每人每餐2元，契約另行訂定。」，亦有空白之95學年度東勢
國中午餐團膳採購契約（放置於贓物庫）、96學年度東勢國中與興農股份有限公司、菜更香餐盒食品廠之午餐團膳採購契約（見原審卷一第399至421頁、98年度他字第3655號卷第27頁）、97學年度東勢國中與金星餐盒食品有限公司之午餐團膳採購契約（見98年度他字第3533號卷一第
107至109頁）在卷可佐，是95學年度之後之東勢國中午餐團膳採購契約第2條第4款規定既已約定「廠商『得』委託本校員生消費合作社，協助清潔及各項行政作業之服務」，顯見得標廠商得委託員生社處理清潔及行政管理事項，亦得拒絕將清潔及行政管理交予員生社處理，已約明具締約自由。復遍查全卷，並無證據證明得標廠商不得拒絕將清潔及行政管理事項交予員生社處理。從而，亦難認被告楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀處理95至97學年度之午餐團膳採購之相關事宜，具有對於職務上之行為，要求、收受賄賂之犯意聯絡或意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯絡。
（五）再遍查檢察官所提出之其餘證據：證人即93學年度兼任員生社經理曾淑芬於調查、偵訊證述、證人即東勢國中總務處事務組組長葉順泉於偵訊證述、證人即督學李美齡於偵訊證述之內容，及東勢國中辦理營養午餐採購決標公告、東勢國中辦理營養午餐招標相關簽稿、金星餐盒食品有限公司之記事本、企劃書、收支明細表、東勢國中96至98學年度投標須知、大新餐盒食品工廠之光碟片、存摺及帳冊、東勢國中89學年度理監事聯席會議紀錄等，縱足證明被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀於所參與各該學年度東勢國中午餐團膳採購之相關事宜，惟均不足證明被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀具對於職務上之行為，要求、收受賄賂之犯意聯絡或意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯絡。
八、又查，員生社所取得之營養午餐金額款項5%或訂餐人數每人每餐2元之款項，並非被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月
女、顧哲觀等人以職務上之行為，要求、收受之賄賂之說明：
（一）按「貪污治罪條例第五條第一項第三款所規定之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，端視其收受之財物或不正利益是否與公務員職務上之行為有對價關係而定，兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，如無對價關係而收受，即無成立該項罪名可言。所謂職務上行為之對價關係，則指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對地有踐履賄求對象之特定行為，始與該罪之構成要件相當。」（最高法院96年度台上字第381號判決參照）
。查被告等人分別自92至97學年度辦理午餐團膳採購相關事宜，而上開學年度之午餐團膳採購，東勢國中員生社確有收取營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費或向廠商收取依訂餐人數每人每餐2元之團膳業務服務費，已如前
述，雖證人即興農公司林政忠於調查及偵訊曾證稱：「大部分的廠商會支付營養午餐清潔、管理費，因怕不配合學校，以後要再參標時會有困難。」、「學校中、小學的營養午餐招標案，都是以最有利標方式評選，評選員包括一定比例的學校人員，配合度不佳的廠商，分數就會很低，得標機率自然下降。」、「（問：學校有沒有任何人跟興農的任何人說你們可以不跟員生社訂這個委任契約，……？）完全沒有印象。」等語（見98年度他字第3533號卷一第66頁反面、卷二第76頁），證人即大新工廠負責人張育榮於調查證稱：伊如果拒絕支付，以後會不會得標就很難說了等語（見98年度他字第3533號卷一第74頁），證人張育榮於偵訊亦證稱：如果沒有配合東勢國中，怕下年度就標不到了等語（見98年度他字第3533號卷二第83頁），證人即大新工廠業務陳慧玲於偵訊證稱：關於每人每餐2元
的約款，伊沒有跟東勢國中爭執過，因怕以後無法得標等語（見98年度他字第3533號卷二第95頁），證人即菜更香食品廠負責人黃宗聖於偵訊證稱：廠商應該不敢不給東勢國中5%費用，不付的話，下一次應該就沒有機會了等語（見101年度偵續字第333號卷第100頁反面），證人即菜更
香食品廠業務陳桂玉於調查及偵訊證稱：伊公司希望能繼續承包東勢國中營養午餐業務，所以伊公司仍同意予以付款等語（見98年度他字第3655號卷第22頁反面）在卷。然查，依上開證人即得標廠商人員之證述，固均認如不支付，恐以後得標會有困難，然上開證人並未證稱被告等人要求或表示須支付營養午餐金額5%款項或依訂餐人數每人每餐2元之費用，該次或下次始能得標，亦未證稱被告等人
曾表示如得標廠商不同意支付上開營養午餐金額5%款項即依訂餐人數每人每餐2元之款項，次年將不可能得標，證
人張育榮並於偵訊中證稱：「（問：學校有這個意思說沒給這2元就不能得標？）學校是沒人這樣講。」等語（見
98年度他字第3533號卷二第83頁），證人即大新工廠業務陳慧玲於偵訊亦證稱：「有時候我們會覺得需要委任他們做一些事情沒錯，我們覺得不合理就不會去標。」、「（問：這2元的計算方法有沒有覺得不對？）還好，很多學
校也都是有。……員生社說他們有工作人員會幫我們做訂餐、請款等工作，所以要收這個錢，他們說如果不收這2
元的話，要求我們自己派人過去。」、「（問：去收的學校有幾家？）國中沒收比較少」（98年度他字第3533號卷二第96頁）、「員生社說可以不給，但要派人來。」等語（見98年度他字第3533號卷二第97頁），顯見東勢國中承辦午餐團膳採購之人員確實有向廠商說明委任契約內容及如不支付廠商應自行負擔該工作，是前開關於「不敢不付」、「不支付款項，怕次年不能得標」之證言僅足證明得標廠商決定支付營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費或決定支付依訂餐人數每人每餐2元之團膳業務服務費之
決策過程，尚不足以證明被告等人有以職務上之行為，要求廠商須支付該費用而收受賄賂。且查，東勢國中92至97學年度之午餐團膳之得標廠商已如附表一所載，倘得標廠商同意員生社扣除營養午餐金額5%款項為清潔處理費係屬持續承攬東勢國中採購營養午餐的對價，則何以92學年度得標廠商菜更香餐盒食品廠於該學年度亦有同意員生社扣除營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費，其後於93至95學年度該食品廠竟仍未得標東勢國中之營養午餐採購案？又92、93學年度之得標廠商興農股份有限公司於該學年度亦有同意員生社扣除營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費，其後於94學年度該公司亦未得標東勢國中之營養午餐採購案。從而，依卷內證據資料，並無證據證明被告等人被得標廠商所同意支付之「營養午餐金額5%款項之清潔及行政管理費或依訂餐人數每人每餐2元之團膳業務服
務費」所買通，而於其職務範圍內相對地有踐履賄求對象即得標廠商之特定行為（例如允得標廠商該次或下次得標），則參諸上開最高法院見解，亦難認員生社所收取之營養午餐金額5%款項或依訂餐人數每人每餐2元之費用，係
與被告等人職務上之行為有對價關係。
（二）況查，員生社收取營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費或依訂餐人數每人每餐2元為團膳業務服務費，尚須支
付勞務對價即處理午餐團膳之相關清潔及行政管理事宜，已如前述，又被告詹高治雖擔任東勢國中補校主任兼員生社理事主席，其因非營養午餐工作人員，每月從未領取任何營養午餐工作人員加班津貼，亦據被告詹高治供述在卷，已如前述，復無其他積極證據證明被告詹高治有領得任何營養午餐工作人員津貼或其他不法利益，此事實應可認定。又附表二領取受領營養午餐工作人員工作津貼或加班津貼之清冊，係經員生社理監事會議決議通過，因符員生社規定屬支援營養午餐之工作人員始得領取，被告詹高治雖係理事主席，負責於92學年度至94學年度代表員生社與得標廠商簽訂午餐團膳採購契約，然因其非屬員生社規定之支援營養午餐之工作人員，故未能領取該津貼，從而，並非參與辦理午餐團膳採購案相關事宜之人即可領取工作人員津貼，更可證得標廠商同意員生社取得之營養午餐金額5%款項清潔及行政管理費用或支付予員生社依訂餐人數每人每餐2元為團膳業務服務費，非屬對於被告詹高治之
職務行為所為之不法賄賂。
九、再被告劉榮彥、詹高治於92至94學年度辦理東勢國中之午餐團膳採購相關事宜，此部分尚非屬公務員之說明：
按貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員
，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」經於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7
月1日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公
務員定義。而刑法上所稱之公務員，94年2月2日修正前之刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務
之人員」；而94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法第10條第2項則修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法
令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更；由此可見，修正後之公務員之概念及其範圍，較之修正前，既有限縮，亦有擴張，修正後公立學校之服務人員，並非基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；已非所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，如非從事於依法採購等公共事務之法定職務權限行為，因與國家權力作用無涉，已不再屬刑法之公務員（最高法院99年度台上字第3570號判決參照）。查關於東勢國中於92至94學年度之午餐團膳採購案，由員生社與午餐供膳廠商訂立午餐團膳契約，業據被告劉榮彥、詹高治等人於原審坦承在卷，復有92年至94年之午餐團膳契約在卷可佐，已如前述（參見理由欄壹、五之說明），又該訂購午餐，既係學生委託員生社代為訂購，並無強制性，雖本件被告劉榮彥於92至94學年度為東勢國中校長，對於該校員生社負有監督指導之責，而被告詹高治於92至94學年度為東勢國中補教主任兼員生社理事主席，然校長監督員生社，員生社理事主席、經理或實際承辦人辦理員生社受學生或學生家長委託處理統一向廠商訂購午餐便當之事務，核非屬依法採購等公共事務之法定職務權限行為，檢察官亦未舉證其等所為係屬依何法為「採購等公共事務之法定職務權限行為」，被告劉榮彥、詹高治辦理92至94學年度東勢國中午餐團膳採購案，自不符合刑法公務員之身份要件。被告劉榮彥、詹高治於辦理92至94學年度之午餐團膳採購案之行為後，刑法上公務員之定義經修正公布施行。依刑法第2條之規
定，應適用有利於被告劉榮彥、詹高治之現行法。是因其等於辦理92至94學年度之午餐團膳採購案之行為後法律有變更者，被告劉榮彥監督員生社、被告詹高治因係員生社理事主席，處理員生社受學生或學生家長委託處理訂購午餐便當之事務，均非修正後刑法第10條第2項第1款前段所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」，亦非該條項後段所列之依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之「授權公務員」，自不能論以修正前貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪，併此敘明。
十、綜上所述，被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀前揭所辯，應可採信。本件證據尚不足證明被告劉榮彥、詹高治辦理92至94學年度，被告楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀辦理95學年度，被告楊登進、胡月女、顧哲觀辦理96、97學年度之各該學年度之午餐團膳採購案具有對於職務上之行為，要求、收受賄賂犯意聯絡及意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯絡，亦難認其等於上開時間，分別參與辦理各學年度之午餐團膳採購案或與供餐廠商訂立委任契約時，具有要求、收受賄賂之對價關係存在，此部分公訴人所提出之證據或指出之證明方法，既不足說服本院形成有罪之心證，依罪疑唯輕之法理，自應為被告有利之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告等人確有公訴意旨所指之上開犯行，原審認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀被訴犯對於職務上之行為，要求、收受賄賂罪部分，被告楊登進、顧哲觀被訴辦理96、97學年度午餐團膳部分及被告胡月女被訴辦理95至97學年度午餐團膳部分犯背信罪部分，犯罪既尚屬不能證明，而為被告無罪之諭知，核無不合，應予維持。
十一、駁回上訴之理由
（一）檢察官上訴意旨略以：
⒈原審判決認被告劉榮彥、詹高治於92至94學年度辦理東勢國中之午餐團膳採購事宜，非屬公務員，亦非屬執行依法採購等公共事務之法定職務權限行為等語，然查：
⑴本案被告劉榮彥、楊登進等於起訴書所載時間先後擔任東勢國中校長、被告詹高治係東勢國中補校主任並兼任該校員生社理事主席（任期自92年起至95年7月底止）、被告
胡月女（東勢國中體育組長）係於詹高治之後續任員生社理事主席、被告顧哲觀係東勢國中衛生組長。其等均係東勢國中辦理午餐團膳採購案之承辦人，其等負責營養午餐之廠商供餐、請款等業務，係由政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限，為刑法第10條第2項第1款後段所規定依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之授權公務員。
⑵起訴書犯罪事實欄三時間，被告劉榮彥係東勢國中校長對該校員生社負有監督指導之責、詹高治係東勢國中補校主任並兼任該校員生社理事主席，其等委託員生社辦理92至94學年度之午餐團膳採購，以員生社名義與午餐供廠商訂立午餐團膳契約，係刻意規避有關學校辦理午餐經費應設立專戶，當年如有結餘應留存專戶專款專用之相關規定。雖形式上以員生社與午餐供廠商訂立午餐團膳契約，實質上仍係執行政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限，為具有法定職務權限之授權公務員，其等授權員生社辦理團膳採購事務，仍須遵守政府採購法之相關規定。且本件係依政府採購法規定之採購，若以每餐價格40元決標，則應由得標廠商供應40元之午餐，並經確實驗收後，再製作驗收及請款文件等始符合政府採購之程序，是則本件何得以每餐價格38元計之發票完成採購行為？有無辦理減價採購程序？且得標廠商既需要依照被告等要求之委託合約繳付每餐價格2元予學校或員生社，或於學校或員生
社由其中自行扣除每餐價格2元之費用，並僅給付每餐價
格38元予得標廠商後，得標廠商供應之餐點是否達每餐價格40元之標準？被告等復坦稱92-94年度員生社並無獨立
帳目，款項如何運用亦無規定乙情。本件款項之發給、驗收程序及文件上實均存在諸多疑點。原審判決認被告劉榮彥、詹高治於92至94學年度辦理東勢國中之午餐團膳採購相關事宜，此部分尚非屬公務員；及其等辦理員生社受學生或學生家長委託處理統一向廠商訂午餐之事務，非屬依法採購等公共事務之法定職務權限行為，非從事於依法採購等公共事務之法定職務權限行為，尚有未洽。
⒉原審判決認：本案之證據尚不足證明被告等人有對於職務上之行為要求收受賄賂之犯意，及有以職務上之行為，要求廠商須支付費用而收受賄賂等情。惟查：
⑴被告劉榮彥等係東勢國中92~97學年度午餐團膳採購案之
承辦人，從此項採購案之招標、開標、訂約至工程督導與驗收業務之處理事項等，俱係被告等職務上之行為，被告等得對供餐之廠商於履約供膳時，監督廠商菜色、份量、衛生、可予要求改善、依照契約實施記點、罰款處分等，則供餐等廠商能否順利履約以取得工程款，與被告上開職權之行使間具有重要關係甚明。被告劉榮彥等顯係明知承辦上開午餐團膳採購案，可對得標廠商行使前述各項職權，得標廠商為順利履約以取得工程款，就被告劉榮彥對於職務上之行為所提出要求，應不敢違逆，萌生對於前揭職務上之行為，向得標廠商要求、收受賄賂之犯意，於表面上飾以清潔費為由，而向得標廠商代表要求午餐金額5%之款項（賄款），並於按月取走營養午餐金額5%款項（即2
元）之價差後，以員生社盈餘入帳，未設立專戶管理，按月將如附表二所示之款項發放予起訴書附表二所示之人（發放對象及金額詳如附表二所示，被告等5人亦均為收受
款項之人），致生損害於學生之事實，亦經證人林政忠、徐美玉、張育榮、陳慧玲、黃宗聖、陳桂玉於警詢、偵查中證述綦詳。
⑵從以上證人於警詢、偵查中之證言，均足認各家得標廠商確實均已明白意識到被告劉榮彥等人挾其前揭職務上之權責，對其等為應交付營養午餐金額5%款項之要求時，業已影響其等能否順利履約以取得工程款；換言之，所謂充作清潔管理費說法，無非只是表面上之飾詞，借以包裝要求賄賂之變相給付名義而已，此當然為雙方知之甚明，故各家廠商既深知交付與否係關乎契約能否順利履行以取得工程款，則其等終究決意交付，顯具有行賄之意思。又按「貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係」（最高法院84年台上字第1號判例要旨參照）。從上開證人等有關清潔
行政勤務實係由廠商自行僱人處理，廠商之利潤幾近於每人每餐2元之金額，及廠商因給付前開金額後造成經營上
之困難及虧損等情，足認此款項之給付具有對價關係。是原審判決謂本案難認員生社所收取之營養午餐金額5%款或依訂餐人數每人每餐2元之費用，與被告等人職務上之行
為有對價關係等語，亦容有未洽。
⒊被告等辯稱本件辦理營養午餐採購案時，有向得標廠商收取營養午餐清潔費、處理費之情形，其做法之依據最早係於精省前臺灣省政府教育廳於83年3月3日以83年教6字第02259號:「學校外訂學生餐盒，由學校員生員生社代辦可
酌收處理費，惟至多不超過餐進價百分之5以內為限」之
函示，此有臺灣省合作事業管理處編印之「臺灣省學校員生消費合作社經營手冊l」內頁影本（附相關卷宗98年度
他字第3533號卷一第165頁以下）在卷可考。惟查，於該
編列有環境清潔經費之前題下，此由員生社收取之處理費與清潔費是否有別？本案之營養午餐改以餐桶送餐後，處理便當盒垃圾之工作已不見，故此部份之支出已無必要，何以仍收5%費用？況查於精省後，臺中縣政府曾於92年間，函請教育部解釋關於學校或學校員生消費合作社於辦理學生營養午餐工作得否向廠商收取行政作業費或清潔費乙案，教育部對此，於92年12月29日以臺體字第0000000000號函復:「臺灣省政府及前所屬各廳處會原訂定之行政規
定溯自88年7月1日起停止適用，本案請貴府本權責酌處。」等語，雖未正面回復臺中縣政府請釋之事項，惟被告等人亦可見上揭收取處理費之依據已經停止適用，並失其依據。再且93年4月9日教育部以台體字第0000000000B號函
令「直轄市縣、（市）政府及所屬中小學校辦理學校午餐應行注意事項」第10條規定，午餐秘書得減少授課時數，不得自營養午餐款項中請領津貼，亦在於強調辦理午餐人員不得領取任何津貼。於95年間，臺中縣政府對公立學校經辨營養午餐採購案收取清潔費乙情，復於95年6月12日
以府教體字第0000000000號函周知縣、內所屬國民中小學稱：各校辦理學生午餐委外（含外訂餐盒、團膳）之招商時，請檢討收取「清潔費」、「午餐教育費」等項目之必要性；非有必要，勿將類此項目列入招標需求，以減輕「學生家長」負擔等情（卷附相關卷宗98年度他字第3533號卷第62頁）；更可見為減輕學生家長負擔，在於學校均有編列環境清潔經費之前題下，更不得以清潔費或午餐教育費等名義向學生家長收取任何費用，除在於要求各校應檢討向學生家長收取「清潔費」、「午餐教育費」等之「必要性」外，亦顯見此與本件學校或員生社向「得標廠商」收取之「處理費」有所差別。98年10月間（98學年度起），教育部則以台體（二）字第0000000000號函通令各縣市教育局禁止各公立學校以清潔費或管理費名義向廠商或學生另行收費。本件私毫未見被告等於該校曾進行檢討收取「清潔費」「午餐教育費」等必要性之會議記錄或報告，其等何以無視上開規定，仍恣意收取費用？又依93年6月
29日教育部之函釋，明確申明學校營養午餐代收代付係屬學校校務，則各學校均有編列環境清潔經費，且辦理人員得減少授課時數之前題下，教育部已經申明不得自營養午餐款項中請領任何津貼；則本件之津貼發放難謂有何合法依據。綜上原審判決認本件證據不足證明被告等人有以職務上之行為，要求廠商須支付該費用而收受賄賂；被告等均無對於職務上之行為要求收受賄賂之犯意乙節，容有違誤。
⒋退步言之，本案縱認被告等不具對於職務上之行為，向得標廠商要求、收受賄賂之犯意，惟被告等就同一事實亦已構成刑法之背信罪：
按刑法上背信罪，所謂「為他人處理事務」，不論行為人所處理之事務或居於獨立處理之地位，抑或處於輔佐處理地位，並不影響本罪之成立。訂購學生午餐便當，雖係由學生或學生家長委託學校辦理，惟被告劉榮彥、楊登進等係學校校長，均係對於上開辦理訂購午餐便當之學校受託辦理之事務負有指示、監督之權責，又其等對於廠商有詳選或核定評選委員之權，對於午餐菜色好壞，是否符合營養衛生，有監督之權，被告等人亦均係受託辦理午餐團膳採購之人，故被告等均係為學生或家長處理訂購午餐便當事務之人。竟對於職務上之機會，為上述要求、收受賄賂之行為，足使廠商為求平衡額外成本之支出，而反應在菜色之選擇供應、食材之等級（一般食材分A、B、C等級而
有價格差異）上，進而影響學童身心之發展；再者，被告劉榮彥等之行為，無異加重學生及家長之負擔，足生損害於學生，是被告劉榮彥等5人所為，亦該當刑法之背信罪
，原審就此部分犯行分別諭知無罪，亦有未洽。綜上，難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
（二）經查，檢察官上訴意旨雖指稱被告等人負責營養午餐之廠商供餐、請款等業務，係由政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限，為刑法第10條第2項第1款後段所規定依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之授權公務員，被告劉榮彥、詹高治委託員生社辦理92至94學年度之午餐團膳採購，以員生社名義與午餐供廠商訂立午餐團膳契約，雖形式上以員生社與午餐供廠商訂立午餐團膳契約，實質上仍係執行政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限，為具有法定職務權限之授權公務員等語。惟按94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務
於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前同條項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」並未盡相同，構成要件亦有變更；另貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務
之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5
月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷
。」於同年7月1日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。且參諸上開公務員定義修正之目的，在對依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，課予特別保護或服從義務，嚴予規範其職權之行使，使適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故上開修正後關於公務員定義之規定，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。公立學校校長及其教、職員，依上開修正前規定，本屬依法令從事於公務之公務員，但於新刑法修正施行後，因公立學校非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教、職員自非修正後刑法第10條第2項第1款前段所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」。由此可見，修正後公立學校之服務人員，並非基於國家公權力作用行使國家統治權之公務機關，如非從事於依法採購等公共事務之法定職務權限行為，因與國家權力作用無涉，已不再屬刑法之公務員（最高法院99年度台上字第3570號、99年度台上字第6103號判決意旨參照）。關於學生之便當，係由學生委託學校或員生消費合作社代為訂購，並無強制性，與採購學校用品不同，本件被告等人為學校校長或兼辦東勢國中午餐團繕業務，受學生或學生家長委託處理統一向廠商訂購午餐便當之事務，核非屬依法採購之公共事務之法定職務權限行為，檢察官亦未舉證證明係依何法採購之公共事務之法定職務權限行為，被告等人自不符合刑法公務員之身份要件。又被告劉榮彥、詹高治行為後，刑法上公務員之定義經修正公布施行。依刑法第2條之規定，應
適用有利於被告劉榮彥、詹高治之現行法。然因其等行為後法律有變更者，被告劉榮彥、詹高治均非修正後刑法第10條第2項第1款前段所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」，自不能再論以修正前貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪。又刑法修正後，因公立
學校非屬基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關，公立學校校長及其教、職員並非當然具刑法修正後公務員身分，已如前述；至檢察官上訴意旨所指被告等人均係東勢國中辦理午餐團膳採購案之承辦人，其等負責營養午餐之廠商供餐、請款等業務，係由政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限等語，惟關於學生午餐便當之訂購，難認為係依據上級機關命令執行之公共事務，而收取學生午餐費及學生午餐便當之訂購之性質尚與國家統治權公權力行使之公共事務無涉，自非關國家統治權公權力之行使，被告等人自無刑法第10條第2項第1款後段「授權公務員」之適用，而不具刑法「公務員」之身分，自難構成貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪嫌，原判決未認
定被告等人具有公務員之身分，自無違誤，檢察官此部分上訴意旨尚難採取。
（三）公訴人於起訴書犯罪事實欄三載稱：「員生社於92、93、94學年度，均以每人每餐40元向學生收取營養午餐費用，按月取走營養午餐金額5%款項（即2元）之價差，並以員
生社盈餘入帳」（見起訴書第5頁第1至3行），於起訴書
犯罪事實欄四載稱：「95年8月間某日，．．．得標廠商
以每人每餐40元計價向員生社請款後，由被告顧哲觀按月向得標廠商索回每人每餐2元之價差現金，並指示與其等
無犯意聯絡之員生社臨時工劉牡春將得標廠商給付之價差現金存入員生社帳戶，充作員生社盈餘入帳」（見起訴書第6頁第5行、第9至12行），於起訴書犯罪事實欄五載稱
：「（96、97學年度）被告顧哲觀仍虛以清潔行政管理費名義，按月向得標廠商索取廠商請款發票金額5%之款項，並指示與其等無犯意聯絡之員生社臨時工劉牡春將收得之現金存入員生社帳戶，充作員生社盈餘入帳」（見起訴書第7頁第2至5行），據起訴書所載，此等款項係「充作員
生社盈餘入帳」，並非歸校長或學校其他特定人取得，而92至97學年度員生社所取得關於營養午餐金額5%款項之清潔及行政管理費或所取得關於依訂餐人數計每人每餐2元
之團膳業務服務費，均全數悉入各學年度之員生社之帳戶內，並非直接匯入被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀所能掌管之私人帳戶，而95至97學年度俟得標廠商依委任契約支付該每人每餐2元之團膳業務服務費款項
後，東勢國中員生社亦開列收據交予廠商收執，且上開款項均全數悉入員生社之帳戶，並無證據足以證明被告等人有收受、期約、要求此清潔行政管理費，已如前述，此部分尚乏積極證據證明被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀有何具有對於職務上之行為，要求、收受賄賂之犯意聯絡。檢察官上訴意旨所引證人林政忠、徐美玉、張育榮、陳慧玲、黃宗聖、陳桂玉於警詢、偵查中之證述，業經原審予以斟酌說明：「依上開證人即得標廠商人員之證述，固均認如不支付，恐以後得標會有困難，然上開證人並未證稱被告等人要求或表示須支付營養午餐金額5%款項或依訂餐人數每人每餐2元之費用，該次或下次始能
得標，亦未證稱被告等人曾表示如得標廠商不同意支付上開營養午餐金額5%款項即依訂餐人數每人每餐2元之款項
，次年將不可能得標，且客觀上仍有東勢國中以外之諸多公立學校亦由廠商支付清潔費（即清潔及行政管理費即團膳業務服務費）予各校員生社，顯見當時諸多學校承辦人員均認得予向得標廠商收取營養午餐金額5%款項（即依訂餐人數每人每餐2元）為清潔及行政管理費交予校方或員
生社（與個人中飽私囊之受賄情形不同），且被告等人均認客觀上有向廠商收取清潔費之必要，則被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀各辦理92至97學年度之午餐團膳採購相關事宜時，依循東勢國中辦理午餐團膳採購之往例，認當時法令或主管機關即教育部或臺中縣政府，未有禁止收取清潔及行政管理費用即團膳業務服務費，係由各校自行裁量，而認東勢國中員生社仍有收取上開款項之必要性，難認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀先後處理92至97學年度之午餐團膳採購事宜時，其等具有對於職務上之行為，要求、收受賄賂犯意聯絡，亦難認被告楊登進、顧哲觀辦理96、97學年度午餐團膳部分及被告胡月女辦理95至97學年度午餐團膳部分，係具有意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯絡。」檢察官上訴意旨仍執前揭證人於警詢、偵查中之證述，認「所謂充作清潔管理費說法，無非只是表面上之飾詞，．．．各家廠商既深知交付與否係關乎契約能否順利履行以取得工程款，則其等終究決意交付，顯具有行賄之意思。」等語，自委無可採。
（四）原審判決於理由欄壹、六、（一）（見原判決第15至23頁）已詳敘依臺灣省政府教育廳（改制前）83年3月3日八三教六字第02259號函示、教育部92年12月29日以台體字第0000000000號函覆臺中縣政府之函文、教育部93年4月9日
臺體字第000000000B號函檢附訂定之「直轄市縣（市）政府及所屬中小學校辦理學校午餐應行注意事項」、臺中縣政府95年6月12日府教體字第0000000000號函文、教育部
98年10月5日台體（二）字第000000000號函文，即依前揭有關午餐團膳採購之清潔處理費（即清潔及行政管理費即團膳業務服務費）之相關公函內容觀之，無從證明被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀等人明知主管機關已有「禁止向得標廠商收取營養午餐金額5%款項（即每人每餐2元）之清潔及行政管理費即團膳業務服務費」之
相關規定或令函，而仍要求廠商應支付營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費或依訂餐人數計每人每餐2元之團
膳業務服務費予員生社，難認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀具對於職務上之行為，要求、收受賄賂之犯意聯絡或意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯絡，原審判決已詳敘其憑以認定之理由，所為論述，尚未悖離經驗或論理法則，檢察官上訴意旨仍執前揭相關公函之內容，認被告等人有以職務上之行為，要求廠商須支付該費用而收受賄賂之犯意等語，自屬無理由。
（五）刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，或損害本人利益之意圖，為構成要件（最高法院53年台上第2429號、30年上第1210號判例參照）。參諸臺灣省政府教育廳（改制前）83年3月3日八三教六字第02259號函文之內容，載明
各級學校外訂學生餐盒，自82學年度第2學期起由學校員
生社代辦並得酌收處理費等情（見原審卷二第247、248頁），是自斯時起，陸續即有不少外訂餐盒之學校收取此項費用，僅名稱有處理費、清潔費等不同名稱而已，則被告劉榮彥、詹高治處理92學年度東勢國中午餐團膳採購案（係於92年6月訂約），因認廠商並未自行負責餐盒之分送
、回收、場地清潔等清潔及行政管理事項，故認員生社依上揭臺灣省政府教育廳83年3月3日函文得酌收不超過餐盒進價百分之5之處理費（即清潔及行政管理費），尚非無
據。且員生社與得標廠商訂立92學年度關於午餐團膳採購之合約書第6條明白訂立收取清潔及行政管理費（見101年度偵續字第333號卷外放附件袋之附件一），可證被告劉
榮彥、詹高治辯稱因依教育廳上開函文而認可收清潔及行政管理費等語，應堪予採信。又依教育部92年12月29日以台體字第0000000000號函覆臺中縣政府之函文（見98年度他字第3533號卷一第49頁），教育部上開函文就臺中縣政府詢問學校或員生社得否向辦理營養午餐之廠商收取行政作業費或清潔費乙節，函文中係稱「請臺中縣政府本權責酌處」，並未表示得否收取，自不能以教育部於92年12月29日以台體字第0000000000號函示之內容，認定被告劉榮彥、詹高治辦理93至94學年度午餐團膳採購事宜時，或被告楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀辦理95學年度午餐團膳採購相關事宜，或被告楊登進、胡月女、顧哲觀辦理96、97學年度午餐團膳採購相關事宜時，明知「教育部已函示學校向得標廠商收取營養午餐金額5%款項為清潔處理費係於法無據」或上開被告明知「自92年底起承辦午餐團膳採購及後續履約等營養午餐業務，不得領取任何津貼」甚明，被告等人主觀上因認學校尚有負責營養午餐之相關清潔及行政管理等事宜，仍有收取清潔及行政管理費即團膳業務服務費之必要，自難認定被告等人具有共同基於意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯絡。
（六）再員生社向得標廠商扣除而取得之營養午餐金額5%款項之清潔及行政管理費，或經得標廠商依委任契約所交付之每人每餐2元之團膳業務服務費，均悉數存入員生社帳戶充
作員生社收入，並與員生社所有收入混同，而員生社之支出係依員生社理監事會議決議運用，除有以營養午餐工作人員工作津貼或加班津貼名義（即工作內容係屬清潔及行政管理事項之營養午餐關於點餐數量統計、菜單審核及檢查、冰存餐盒、用餐秩序的督導維護、廚餘回收及相關清潔監督，亦即未轉帳之午餐餐費收繳、用膳班級調查、膳食分送班級、膳後回收集中放置待運點、團膳場地維護及整理、團膳有關設備維護及偶然事件聯繫等事項相關之綜理全盤事宜、督導用餐秩序、承辦餐盒業務、剩餘飯菜處理、協助餐盒業務、冰存餐盒管理），按月發放款項予當月之訓導處人員（即附表二之人），復有款項充作員生社支付劉牡春等人事開銷及其他營運費用、補助學生活動經費等情，已如前述，縱渠等將營養午餐得標廠商所繳付之清潔費用於非直接與清潔費用相關項目（至少依專款專用之意旨，亦有部分款項與營養午餐直接、或間接有關），僅係開支是否恰當之問題，且支出項目絕大部分係直接或間接用在營養午餐清潔、行政管理事項及學生、學校行政用途上，是由本件清潔及行政管理費即團膳業務處理費之去向觀之，可證被告楊登進、顧哲觀辦理96、97學年度午餐團膳部分及被告胡月女辦理95至97學年度午餐團膳部分，並未具有意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯絡。檢察官上訴意旨雖陳稱：被告等人要求得標廠商支付清潔處理費，「廠商為求平衡額外成本之支出，而反應在菜色之選擇供應、食材之等級（一般食材分A、B、C等級而有價格差異）上，進而影響學童身心之
發展；再者，被告劉榮彥等之行為，無異加重學生及家長之負擔，足生損害於學生」等語，惟營養午餐供餐廠商應自行負責處理團膳業務即營養午餐之清潔及行政管理事項，包括營養午餐關於點餐數量統計、菜單審核及檢查、冰存餐盒、用餐秩序的督導維護、廚餘回收及相關清潔監督，亦即未轉帳之午餐餐費收繳、用膳班級調查、膳食分送班級、膳後回收集中放置待運點、團膳場地維護及整理、團膳有關設備維護及偶然事件聯繫等事項，均屬廠商應自行負責之事項，此依得標廠商與員生社於訂立之92學年度之合約書條文第6條載明：「甲方按政府機關之費率，向
乙方收取清潔及行政管理費用」（見101年度偵續字第333號卷外放附件袋之附件一），或得標廠商與東勢國中訂立之95至97學年度午餐團膳採購契約條文第2條第4款亦載明：「廠商得委託本校員生消費合作社，協助清潔及各項行政作業之服務，每人每餐2元，契約另行訂定。」可知，
此部分應係廠商責任及應由廠商支付之費用，且依證人即得標廠商人員徐美玉（即金星公司業務經理）、林政忠（即興農公司承辦人）、陳慧玲（即大新工廠業務）、陳桂玉（即菜更香食品廠業務）之證述內容觀之（詳如前述），廠商亦知悉該等清潔及行政管理事項係屬廠商應自行負責處理事項，其等遭員生社扣除之營業午餐款項5%為清潔及行政管理費或其等支付每人每餐2元之團膳業務服務費
，原本即屬該得標廠商應付出之清潔及行政管理成本費用，且商人在商言商，多以賺取利潤為其宗旨，業者因原物料上漲而提高售價，但當原物料下跌時，卻少見產品價格隨之調降，此情存於業界比比皆是。檢察官所執上揭上訴理由，並無強而有力之論理基礎或堅固之經驗數據可供憑佐，自難說服本院以此據為不利於被告等人之認定。
（七）檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官上訴意旨並未能提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，而檢察官就上開各情又未能提出積極證據，足資證明被告等人確有檢察官所指之前揭犯行，檢察官提起上訴，仍執原有證據認被告等人涉犯前揭罪嫌，惟仍未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，上訴意旨所陳等情，業據原判決詳述判斷之依據及理由，上訴意旨所指各節仍難以動搖原判決之基礎，尚難使本院形成被告等人涉有前揭犯行之有罪心證，原審審理後，認卷內無積極證據足認被告等人有檢察官所指前揭犯行，諭知被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀被訴對於職務上之行為，要求、收受賄賂之犯行，被告楊登進、顧哲觀辦理96、97學年度午餐團膳部分及被告胡月女辦理95至97學年度午餐團膳部分被訴背信之犯行，均無罪，即無不合。此外，檢察官提起上訴並未提出其他不利於被告等人之證據，檢察官上訴意旨就此部分指摘原判決不當，難認有據，本件就此部分之上訴為無理由，應予駁回。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：
（一）被告即東勢國中校長劉榮彥明知若以學校名義辦理午餐團膳採購，將受限於臺中縣午餐工作手冊及直轄市縣（市）政府及所屬中小學校辦理學校午餐應行注意事項第8條規
定：「學校午餐經費應設立專戶，其收支帳務處理，依本注意事項及會計法等相關法令規定辦理。」及第13條規定：「學校午餐經費以收支平衡為原則，當年如有結餘應留存專戶專款專用，除必要支出，或依規定將補助款繳回外，其餘結餘款，均可轉入下年度繼續使用。前項結餘款之管控機制，由地方政府訂定之。」之限制，無法任意支用營養午餐經費，乃決意不以東勢國中名義辦理午餐團膳採購，刻意由學校委託員生社辦理92至94學年度之午餐團膳採購。員生社遂依政府採購法辦理午餐團膳採購，由原審同案被告即員生社經理邱榮泰（93學年度，邱榮泰雖非經理，但仍擔任實際承辦人）擔任承辦人，採公開招標最有利標之複數決標，邱榮泰將招標資料送請被告即理事主席詹高治審核後，經校長即被告劉榮彥核示批准後執行，並由原審同案被告張士達上網公告招標事宜，被告劉榮彥本其前述承辦午餐團膳採購案之職權，自邱榮泰提供之遴選名單核定外聘專家2人、家長會長、員生社理事主席、訓
導處人員，及自己擔任評選委員以組成評選委員會，經評選後，92至94學年度之午餐團膳採購，分別由附表一編號1至3所示之廠商以每人每餐40元得標。被告劉榮彥、詹高治等採購案承辦人，明知承辦上開午餐團膳採購案，可對得標廠商行使前述各項職權，得標廠商為求順利履約以取得款項及往後能繼續承作學校營養午餐生意，就被告劉榮彥等所提出之要求不敢違逆。兼之東勢國中之前營養午餐係以外訂「餐盒方式」辦理，垃圾量龐大，臺中縣政府（現改制為臺中市政府）要求學校自行處理，東勢國中編列之環境清潔經費無法支應，始向得標廠商收取營養午餐金額5%之款項（約每人每餐2元）充作學校清潔處理餐盒垃
圾之費用，唯自92學年度後，供餐係以餐桶配送方式為之，由廠商之送菜人員（含隨車人員）以餐桶盛裝營養午餐送至員生社旁之空教室（配膳室），學校各班導師指示學生前往抬餐桶回教室，由學生負責打菜，並以廠商提供之餐具用餐（學生自行帶餐具回家清潔），再由學生將餐桶及廚餘搬回上開空教室，廠商送菜人員取回餐桶、清理該教室環境，故學校編列之環境清潔經費足以支付所需清潔費用（購買掃把等工具交由學生負責打掃學校環境），並無再向廠商收取清潔費之必要。再者，代收代付營養午餐費用本來即屬學校業務，並無另向廠商收取營養午餐金額5%款項充作清潔管理費（清潔處理費）之法源依據。況且，教育部於92年12月29日以臺體字第0000000000號函示：「臺灣省政府及前所屬各廳處會原訂定之行政規定（清潔處理費）溯自88年7月1日起停止適用…」，學校向得標廠商收取營養午餐金額5%款項清潔處理費已於法無據。又其等承辦午餐團膳採購及後續履約等營養午餐業務，不得領取任何津貼。詎其等為謀求不法利益及增加員生社盈餘，竟共同基於接續犯意聯絡，由被告劉榮彥裁決巧立「清潔及行政管理費」名目，向廠商收取營養午餐金額5%款項，被告詹高治旋即依據被告劉榮彥之裁決指示邱榮泰於決標簽約時，向附表一編號1至3所示之得標廠商要求給付營養午餐金額5%款項（每人每餐2元）之賄賂，各得標廠商為
求順利履約以取得款項及往後能繼續承作學校營養午餐之生意，決定支付被告劉榮彥等所要求之賄賂，92學年度之得標廠商同意以40元之價格，與員生社訂定午餐團膳採購契約，惟按月以38元計價向員生社請款；93、94學年度之得標廠商則同意逕以38元之價格，與員生社訂定午餐團膳採購契約，並以38元向員生社請款，員生社於92、93、94學年度，均以每人每餐40元向學生收取營養午餐費用，按月取走營養午餐金額5%款項（即2元）之價差，並以員生
社盈餘入帳，未設立專戶管理，被告劉榮彥等旋即違反合作社法第23條規定：「合作社盈餘，除彌補累積損失及付息外…在其他合作社，應提百分之十以上為公積金，百分之五以上為公益金，百分之十為理事、事務員及技術員酬勞金」，擅自巧立「營養午餐工作人員加班津貼」名目，按月將如附表二所示之款項發放予附表二所示之人（發放對象及金額詳如附表二所示），致生損害於學生。
（二）被告楊登進於95年2月間接任東勢國中校長，得知前任校
長即被告劉榮彥等巧立清潔行政管理費名目按月向得標廠商索取營養午餐金額5%款項之行為不具合法性及必要性，其與被告詹高治、胡月女（被訴背信部分經原審為上開無罪判決，詳如理由欄壹所述）、顧哲觀為謀求不法之利益及增加員生社盈餘，其等共同基於犯意聯絡，由被告楊登進裁示繼續按月向得標廠商收取營養午餐金額5%款項，惟因臺中縣政府函示應以學校名義辦理營養午餐採購招標，乃改由總務處辦理採購業務，其等為避免向廠商收錢之行為被非議或遭犯罪訴追，總務主任張士達簽請在午餐團膳採購契約書中增列第2條第4項：「廠商得委託本校員生消費合作社，協助清潔及各項行政作業之服務（起訴書誤載為勤務），每人每餐2元。契約另行訂定」之條文，經被
告楊登進核准後，乃由與其等不具犯意聯絡之事務組長葉順泉擬辦、總務主任張士達審核，再送被告楊登進核定後，於95年7月間，依公開招標最有利標複數決標方式辦理
午餐團膳採購，由張士達上網公告招標訊息，經被告楊登進核定校外人士2人、家長會長、訓導處人員組成評選委
員會評選開標，由附表一編號4所示之廠商以每人每餐40
元價格得標，由被告楊登進代表東勢國中與得標廠商簽訂午餐團膳採購契約，邱榮泰於簽訂午餐團膳採購契約時，要求得標廠商給付營養午餐金額5%款項予員生社充作清潔行政費用，得標廠商雖然明知營養午餐之膳後清潔及廚餘回收等工作均由承包廠商負責，而代收代付本來即屬學校之業務，學校或員生社收取清潔行政管理費實屬無理之要求，但為求順利履約以取得款項及能繼續承作該校營養午餐業務，只好配合被告楊登進等要求，同意於午餐團膳採購契約書加註上開條款，另於95年8月間某日，與接任詹
高治擔任員生社理事主席之胡月女簽訂委任契約，允諾給付每人每餐2元之團膳業務處理費，被告楊登進等巧立上
開名目，按月向得標廠商索取營養午餐金額5%款項（每人每餐2元），得標廠商以每人每餐40元計價向員生社請款
後，由被告顧哲觀按月向得標廠商索回每人每餐2元之價
差現金，並指示與其等無犯意聯絡之員生社臨時工劉牡春將得標廠商給付之價差現金存入員生社帳戶，充作員生社盈餘入帳，被告楊登進等再擅自以營養午餐工作人員加班津貼之名義，按月將如附表二所示之款項發放予附表二所示之人（發放對象及金額詳如附表二所示），致生損害於學生。
（三）因認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、顧哲觀各如上開所載時間參與92至95學年度營養午餐採購相關事宜，係犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、按檢察官以實質上或裁判上一罪案件，提起公訴，如經法院審理結果，認為一部無罪，他部不受理或免訴者，其判決主文，應分別諭知（參照最高法院55年度第4次民刑庭總會會
議決議（九）、最高法院73年度台上字第3840號、76年度台上字第4095號、96年度台非字第129號判決）。再刑事訴訟
法第260條規定：「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未
經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據。二、有第420條第1項第1款、
第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者。」此所
稱之「同一案件」，係指被告相同而「犯罪事實」亦屬相同者而言，並不包括法律上之同一案件，案件在偵查中，並無類似審判不可分之法則，故連續犯、想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之一部犯罪事實已經不起訴處分確定者，仍可就未經不起訴處分之其他部分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原不起訴處分效力之拘束（最高法院96年度台上字第7134號判決參照）。
三、查被告劉榮彥、楊登進、詹高治、顧哲觀前因辦理東勢國中92至95學年度營養午餐採購案，向廠商索取營養午餐金額5%款項之費用，涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第7475號不起訴處
分書為不起訴處分，並經不得再議而確定（下稱前案）等情，有該不起訴處分書（見100年度偵字第7475號卷第40至45
頁）及臺灣高等法院被告劉榮彥、楊登進、詹高治、顧哲觀前案紀錄表1份在卷可稽，合先敘明。
四、是公訴人就被告劉榮彥、楊登進、詹高治、顧哲觀此部分即前案經不起訴處分確定之背信犯行，復提起本件公訴即本案，前案及本案二案件之被告及犯罪事實經核均屬相同，為事實上同一案件，要屬無疑。檢察官復未提出任何足認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、顧哲觀就此部分即被訴辦理東勢國中92至95學年度（即前案不起訴處分所指自92年6月至96年6月間所為）營養午餐團膳採購相關事宜所涉背信罪嫌，業經前案為不起訴處分確定後，有發現刑事訴訟法第260條第1款之「新事實及新證據」，自不得再行起訴；檢察官竟就此部分再行起訴，即屬違反刑事訴訟法第260條第1款之規定，自應為不受理之諭知。雖公訴人認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、顧哲觀本案此部分所涉背信罪嫌，與本案起訴前開被告所犯之貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為
，要求、收受賄賂罪嫌間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，且認被告楊登進、顧哲觀此部分被訴所犯背信罪嫌與其等辦理東勢國中96、97學年度營養午餐團膳採購之背信罪嫌間有接續犯之實質上一罪關係云云，然被告劉榮彥、楊登進、詹高治、顧哲觀本件被訴對於職務上之行為，要求、收受賄賂部分及被告楊登進、顧哲觀被訴辦理96、97學年度營養午餐團膳採購之背信部分，業經原審認應為無罪諭知，已如前述，顯與此部分被訴辦理東勢國中92至95學年度營養午餐團膳採購之背信部分，均已無裁判上一罪或實質上一罪之不可分關係，從而，原審參諸前開最高法院決議及判決要旨，檢察官以實質上或裁判上一罪案件，提起公訴，法院審理結果，如認為一部無罪，他部不受理者，其判決主文應分別諭知，原審就此部分，於判決主文為公訴不受理之諭知，核無不合。
五、駁回上訴之理由
（一）檢察官上訴意旨略以：被告劉榮彥、楊登進、詹高治、顧哲觀涉犯本件起訴之犯罪事實中，其中有關辦理東勢國中92至95學年度營養午餐採購案，向廠商索取營養午餐金額5%款項之費用，涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，雖經本署（即臺灣臺中地方法院檢察署）檢察官以100年度偵
字第7475號為不起訴處分，惟嗣經臺灣高等法院臺中分院檢察署以101年度上職議字第5245號將原案之相同被告、
相同犯罪事實之同一案件全部發回續查，有前開發回命令附卷可查。同一案件再經本署檢察官以本案即101年度偵
續字第333號提起公訴，並無上開背信部份業已因不得再
議而確定乙節，是原審就上開部分諭知不受理判決，容有誤會等語。
（二）經查，前案100年度偵字第7475號不起訴處分書載稱：「
本件貪污治罪條例部分為最輕本刑3年以上有期徒刑且無
告訴人之案件，依刑事訴訟法第256條第3項規定，在不起訴處分後應由檢察官依職權呈送臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長再議。背信部分不得再議。」（見100年度偵
字第7475號卷第45頁反面），前案貪污治罪條例部分嗣經檢察官依職權呈送臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長再議，經該署檢察長以101年7月27日101年度上職議字第5245號命令就被告劉榮彥、楊登進、詹高治、顧哲觀、胡月
女、原審同案被告張士達、邱榮泰涉犯貪污治罪條例罪嫌部分發回續查（見101年度偵續字第333號卷第24至25頁），足認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、顧哲觀就被訴辦理東勢國中92至95學年度（即前案不起訴處分所指自92年6
月至96年6月間所為）營養午餐團膳採購相關事宜所涉背
信罪嫌，業經前案為不起訴處分確定，原審判決認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、顧哲觀就本案被訴辦理東勢國中92至95學年度（即前案不起訴處分所指自92年6月至96年6月間所為）營養午餐團膳採購相關事宜所涉背信罪嫌，與本案起訴前開被告等人所犯之貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為，要求、收受賄賂罪嫌間，公訴
意旨認有想像競合犯之裁判上一罪關係，且公訴意旨認被告楊登進、顧哲觀此部分被訴所犯背信罪嫌與其等辦理東勢國中96、97學年度營養午餐團膳採購之背信罪嫌間有接續犯之實質上一罪關係，然被告劉榮彥、楊登進、詹高治、顧哲觀本件被訴對於職務上之行為，要求、收受賄賂部分及被告楊登進、顧哲觀被訴辦理96、97學年度營養午餐團膳採購之背信部分，業經原審認應為無罪諭知，已如前述，顯與此部分被訴辦理東勢國中92至95學年度營養午餐團膳採購之背信部分，均已無裁判上一罪或實質上一罪之不可分關係，從而，原審判決認檢察官就前揭背信之不起訴處分確定部分再行起訴，屬違反刑事訴訟法第260條第1款之規定，而為不受理之諭知，於法核無違誤。檢察官上訴意旨認「被告劉榮彥、楊登進、詹高治、顧哲觀辦理東勢國中92至95學年度營養午餐採購案，向廠商索取營養午餐金額5%款項之費用，涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長以101年度上職
議字第5245號命令將原案之相同被告、相同犯罪事實之同一案件全部發回續查」等語，核與卷內證據資料不符，自不足採取，檢察官就此部分上訴意旨自屬無理由，此部分之上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 洪 耀 宗
法 官 胡 文 傑
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
檢察官提起上訴須符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一：得標廠商
┌──┬─────┬──────────────────┐
│編號│時間 │得標廠商 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│1 │92學年度 │金星便當社、興農股份有限公司、菜更香│
│ │ │餐盒食品廠 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│2 │93學年度 │興農股份有限公司、味典食品有限公司、│
│ │ │金星便當社 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│3 │94學年度 │味典食品有限公司、大新餐盒食品工廠、│
│ │ │金星餐盒食品有限公司 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│4 │95學年度 │興農股份有限公司、金星餐盒食品有限公│
│ │ │司、大新餐盒食品工廠 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│5 │96學年度 │金星餐盒食品工廠、興農股份有限公司、│
│ │ │菜更香餐盒食品廠 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│6 │97學年度 │興農股份有限公司、金星餐盒食品有限公│
│ │ │司、大新餐盒食品工廠 │
└──┴─────┴──────────────────┘
附表二：受領「營養午餐工作人員加班津貼」清冊
┌──┬─────┬─────────┬─────────┬────────┬─────────┬─────┐
│編號│受領人 │92至94學年受領金額│95學年受領金額/受 │96學年受領金額/ │97學年受領金額/受 │總計 │
│ │ │/受領時間 │領時間 │受領時間 │領時間 │ │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤
│1 │劉榮彥 │7萬3000元/92年9月 │無。 │無。 │無。 │7萬3000元 │
│ │ │至95年1月。 │ │ │ │。 │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤
│2 │楊登進 │1萬8000元/95年2月 │3萬3000元/95年9月 │3萬3000元/96年9 │1萬2000元/97年9月 │9萬6000元 │
│ │ │至95年8月。 │至96年8月。 │月至97年8月。 │至97年12月 │。 │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤
│3 │胡月女 │1、6萬2000元/92年9│1萬1000元/95年9月 │1萬1000元/96年9 │4000元/97年9月至97│8萬9000元 │
│ │ │ 月至95年6月。 │至96年8月。 │月至97年8月。 │年12月 │。 │
│ │ │2、1000元/95年8月 │ │ │ │ │
│ │ │。 │ │ │ │ │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤
│4 │劉肇中 │1、6萬2000元/92年9│2萬2000元/95年9月 │2萬2000元/96年9 │8000元/97年9月至97│11萬6000元│
│ │ │ 月至95年6月。 │至96年8月。 │月至97年8月。 │年12月。 │。 │
│ │ │2、2000元/95年8月 │ │ │ │ │
│ │ │。 │ │ │ │ │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤
│5 │楊獻捷 │2000元/95年8月。 │2萬2000元/95年9月 │2萬2000元/96年9 │8000元/97年9月至97│5萬4000元 │
│ │ │ │至96年8月。 │月至97年8月。 │年12月。 │。 │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤
│6 │鄧淑英 │3萬2000元/92年9月 │1萬1000元/95年9月 │1萬1000元/96年9 │4000元/97年9月至97│5萬8000元 │
│ │ │至95年8月。 │至96年8月。 │月至97年8月。 │年12月。 │。 │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤
│7 │顧哲觀 │12萬8000元/92年9月│4萬4000元/95年9月 │4萬4000元/96年9 │1萬6000元/97年9月 │23萬2000元│
│ │ │至95年8月。 │至96年8月。 │月至97年8月。 │至97年12月 │。 │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤
│8 │詹淵泉 │1萬5000元/92年9月 │無。 │無。 │無。 │1萬5000元 │
│ │ │至94年1月。 │ │ │ │。 │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤
│9 │邱榮泰 │3萬6000元/92年9月 │無。 │無。 │無。 │3萬6000元 │
│ │ │至95年6月。 │ │ │ │。 │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤
│10 │周佳保 │1000元/95年8月。 │1萬1000元/95年9月 │1萬1000元/96年9 │4000元/97年9月至97│2萬7000元 │
│ │ │ │至96年8月。 │月至97年8月。 │年12月。 │。 │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤
│11 │蘇雨傑 │1、1萬5000元/92年9│無。 │無。 │無。 │3萬1000元 │
│ │ │ 月至94年1月。 │ │ │ │。 │
│ │ │2、1萬6000元/94年2│ │ │ │ │
│ │ │ 月至95年6月。 │ │ │ │ │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤
│12 │吳世偉 │1萬7000元/94年2月 │1萬1000元/95年9月 │1萬1000元/96年9 │4000元/97年9月至97│4萬3000元 │
│ │ │至95年8月。 │至96年8月。 │月至97年8月。 │年12月。 │。 │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤
│13 │劉芳青 │3萬2000元/92年9月 │1萬1000元/95年9月 │1萬1000元/96年9 │4000元/97年9月至97│5萬8000元 │
│ │ │至95年8月。 │至96年8月。 │月至97年8月。 │年12月。 │。 │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤
│14 │廖紅柑 │無。 │1萬1000元/95年9月 │1萬元/96年9月至 │無。 │2萬1000元 │
│ │ │ │至96年8月。 │97年8月。 │ │。 │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤
│ │總計 │51萬2000元。 │18萬7000元。 │18萬6000元。 │6萬4000元。 │94萬9000元│
└──┴─────┴─────────┴─────────┴────────┴─────────┴─────┘