臺灣高等法院 臺中分院102年度上重更(二)字第1號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　102年度上重更(二)字第1號

上訴人

即被告

陳祝賢

選任辯護人

羅豐胤律師

　　　　　　蘇仙宜律師

上列上訴人因殺人案件，不服臺灣彰化地方法院98年度重訴字第9 號中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第3640、4363號），提起上訴後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、陳祝賢前於民國67年間因殺人案件，經臺灣高等法院以68年度重上訴字第132號刑事判決判處有期徒刑10年、褫奪公權5年確定；同年間，又因脫逃罪，經臺灣臺北地方法院以68年度易字第3791號刑事判決判處有期徒刑 7月確定；68年間再因殺人未遂案件，經臺灣彰化地方法院以68年度訴字第65號刑事判決判處有期徒刑6年、褫奪公權5年確定；同年間，再因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以68年度訴字第 106號刑事判決判處有期徒刑 1年確定，上開各罪經臺灣臺北地方法院以69年度聲字 298號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑17年，褫奪公權 5年，嗣後再經臺灣臺北地方法院以77年聲減字1740號裁定就上開各罪，依序減刑為有期徒刑6年8月，褫奪公權3年4月；有期徒刑3月又15日；有期徒刑3年，褫奪公權2年6月；有期徒刑6月，並定應執行刑為有期徒刑9年，褫奪公權3年4月確定。入監服刑後，77年 1月14日縮短刑期假釋出監，於84年11月 6日縮刑期滿；復於83年間因過失致死案件，為臺灣彰化地方法院以83年度交訴字第 161號刑事判決判處有期徒刑 4月，如易科罰金以300元折算1日確定，於84年3月6日易科罰金執行完畢（構成累犯）。

二、詎陳祝賢不知悔改，因經常前往王金彬經營、位在雲林縣斗南鎮○○○路 000號溫莎堡美容護膚店（下簡稱溫莎堡）消費，而結識於86年 6月間起在該店擔任服務小姐之陳眉汝（業經本院前審以100年度上重訴字第1號判決判處幫助傷害罪刑確定），陳祝賢殷勤追求陳眉汝，屢招陳眉汝為其服務，因陳眉汝當時交往之男友吳東明不願陳眉汝在該處上班， 2人經常發生爭吵，吳東明時常打電話給上班中之陳眉汝，更於86年 8月16日凌晨某時，駕駛友人之賓士牌自用小客車，持球棒至溫莎堡砸毀大門玻璃，並砸壞陳祝賢所駕駛之車牌號碼00—4671號紅色福特牌自用小客車，致該車嚴重受損，當時陳祝賢在店內透過溫莎堡經理告知，得知係吳東明砸車，心有不甘，亟欲報復，對溫莎堡店方聲稱「自己會要處理那個人」，並帶同姓名、年籍不詳之成年男子 1人至溫莎堡，囑咐同行之該名男子在店內一樓大廳守候，欲指認吳東明以利報復；迄86年 8月18日中午，陳祝賢仍怒火難消，萌生殺意，乃駕駛不詳車牌號碼之車輛附載陳眉汝外出至彰化縣埤頭鄉某小吃部用餐，告知陳眉汝伊「嚥不下一口氣」，決定修理、教訓吳東明，陳眉汝即回稱：如果修理吳東明一事遭吳東明知悉係何人所為，吳東明勢必報復，如此找來找去，實在麻煩等語勸阻之，陳祝賢聞言，即駕駛該車附載知悉其欲教訓吳東明一事之陳眉汝前往雲林縣西螺鎮購買其下手時之變裝物品，陳祝賢、陳眉汝先至西螺鎮○○路 000號由曾麗雅所經營之「天人假髮專賣店」購得假髮 1頂，並至附近攤商購得眼鏡及衣服，陳祝賢即在車上變裝，並要求陳眉汝辨識是否認得出，經陳眉汝回答無法認出後，陳祝賢繼之駕駛該車附載陳眉汝前往雲林縣斗南鎮龍邸大樓吳東明住處附近，由陳眉汝向陳祝賢指明吳東明尚住該處及所駕駛之福斯牌自用小客車。陳祝賢備妥上開變裝物品，並查悉吳東明住處及交通工具等資訊後，先駕駛上開車輛載送陳眉汝前往溫莎堡上班，繼之邀同姓名、年籍不詳成年男子 2人，共同基於殺人犯意聯絡，攜帶其自購備妥之鐵線及藍色寬面膠帶、黑色細膠帶等物，共乘不詳車牌號碼車輛前往吳東明之住處埋伏，同日（即86年8月18日）晚間9時零 5分前之某時分，吳東明自雲林縣土庫鎮租漫畫書返回斗南鎮龍邸大樓住處時，為埋伏該處之陳祝賢及其同夥等人合力強押上車，並以鐵絲綑綁吳東明雙手、雙腳，以藍色寬面膠帶及黑色細膠帶纏繞吳東明頭頸、嘴部、眼部，將吳東明強押至彰化縣溪州鄉圳寮村距陳祝賢住家約1500公尺處之臺灣糖業股份有限公司（下簡稱台糖）甘蔗園（地號為：彰化縣溪州鄉○○村○○段 000地號）內，以該處之一處小山崙為掩護，將吳東明身上足資辨識身分之物品取下，復以不明器具在該小山崙邊坡挖出深約 2公尺之坑洞，當場將吳東明以頭上腳下直立方式活埋在該處，致吳東明窒息死亡。陳祝賢得逞後，於86年8 月19日下午某時，駕車前往溫莎堡附載陳眉汝外出，告知陳眉汝其已「處理」掉吳東明、「吳東明可能不知道他自己已經死了」、「要是警察問你什麼，就是打死你，你也要說不知道」、「要去大陸避一陣子」等語，並於案發後 5天即同年 8月23日自桃園中正機場搭機出境走避。吳東明遭陳祝賢等人強押上車後，警方即於86年8月18日晚間9時零 5分許接獲不詳姓名之目擊者報案，經調查、詢問相關人員均無所獲，而陳眉汝經警方詢問時亦未供出上情。迄97年 2月24日上午10時許，上開台糖溪州農地欲整地為「彰化縣景觀苗木生產專區」，挖土機司機莊國輝駕駛挖土機整地之際，挖出遭藍色寬面膠帶、黑色細膠帶纏繞之頭顱骨骸，經莊國輝報案後，協助到場之彰化縣警察局鑑識人員繼之挖出遭鐵絲綑綁之雙手手骨、遭鐵絲綑綁外穿長褲之腿骨、尚圍繞有內褲鬆緊帶之骨盆、遭植物根部蔓延貫穿骨孔之脊椎骨以及其餘骨骸，經檢察官相驗後將整副骨骸送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，發現死者 DNA型別為男性，經擴大採集中部地區男性失蹤人口家屬 DNA進行比對，發現吳東明之父吳武等、母親吳陳霞與送驗骨骸具親子關係機率達百分之99.000000000，已可確定骨骸身分即為失蹤多年之吳東明，吳武等即向警方指出吳東明失蹤時，與陳眉汝有感情糾紛，經警傳喚陳眉汝到案說明，陳眉汝接受測謊後，已知無法隱瞞，始供出上情而查獲，並扣得陳祝賢所有供綑綁吳東明雙手之鐵絲 1段、供綑綁吳東明雙腳之鐵絲 3段、供纏繞吳東明頭頸、嘴部、眼部之藍色寬面膠帶與黑色細膠帶1團。

三、案經內政部警政署刑事警察局移送，及彰化縣警察局北斗分局、員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、原審於99年12月30日判決後，被告陳祝賢及檢察官對同案被告陳眉汝分別提起上訴，本院前審以100年度上重訴字第1號判決判處陳眉汝犯幫助傷害罪，處有期徒刑 6月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算 1日確定，被告陳祝賢不服判決上訴第三審，經最高法院將「原判決關於陳祝賢部分撤銷」，發回本院更審，本案回復第二審程序，審判範圍限於原審判決關於被告陳祝賢部分，合先敘明。

二、證據能力之說明：

㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第 208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第 1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官將被害人骨骸送內政部警政署刑事警察局鑑驗，就鑑定結果所提出之98年2月 2日、98年3月24日鑑驗書各1件（見警卷第3至5頁），合於刑事訴訟法第206條第 1項、第 208條所規定之形式要件，自有證據能力。又按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。測謊儀器品質良好且運作正常。受測人身心及意識狀態正常。測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。即難謂無證據能力（最高法院98年度臺上字第2345號、95年度臺上字第3730號判決意旨參照）。本件內政部警政署刑事警察局98年7月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書形式上符合測謊基本程式要件，亦即，經受測人陳眉汝同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕陳眉汝不必要之壓力；該局鑑識科測謊組測謊員亦經良好之專業訓練與相當之經驗；且測謊儀器品質良好，運作正常；陳眉汝身心及意識狀態正常；測謊環境亦屬良好，無不當之外力干擾等要件；且觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力。

㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之 1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查本件證人王金彬、楊宜晃、沈桓毅、溫智惠、吳萬恭、吳武等、吳凱彬（即吳貴賓、吳文彬）、陳黃玉瑟、證人即偵查中同案被告陳眉汝於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人等均知悉據實陳述以免觸犯偽證罪，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力干擾，且原審及本院前審審理時，已分別依法定程序傳喚證人王金彬、沈桓毅、溫智惠、吳凱彬（即吳貴賓、吳文彬）、陳眉汝、吳萬恭到場，命其等具結陳述親自見聞之情事，並使上訴人即被告（下稱被告）陳祝賢有與證人對質及詰問之機會，已確保被告陳祝賢之對質詰問權，本案檢察官、被告陳祝賢及選任辯護人於本院審理時亦均未主張任何可供證明上開證人之陳述有何「顯有不可信之客觀情況」，足認上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，均得為證據。

㈢再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。即被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第 159條規定，本無證據能力，但具備「可信性」及「必要性」二要件，例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力，得採為證據（最高法院95年度臺上字第4414號判決參照）。查證人曾麗雅於原審作證之供述內容與其於警詢之陳述內容固有歧異，然其於警詢中所述內容，較其於審判中之陳述更為詳盡，且其於警詢中之陳述係在主動且係自由意志下所為，是足認其於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，而該等證詞又係證明本件被告陳祝賢殺人犯行之必要證據，是依上開說明，證人曾麗雅於警詢之供述應有證據能力。

㈣另按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院97年度台上字第4168號、97年度台上字第5538號判決意旨參照）。是本件證人曾麗雅於警詢中，雖警方僅提供單一照片供其指認，惟於原審審理中接受詰問時，明確具結證稱：本件因購買假髮之情節特殊，故其依此印象為指認，且其係自由意志所為，員警亦未為事先之提示等語（詳見後述），是依上開說明，證人曾麗雅之指認，因已排除污染、誤導判斷，且未違背一般日常生活經驗法則或論理法則，故當認有證據能力。

㈤復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案除上開㈠至㈣所示之證據外，其餘採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。

㈥卷附現場照片及法醫採證照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，並無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照），且與本案犯罪事實具有關聯性，復查無不得作為證據之事由，自有證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告陳祝賢，矢口否認有上開殺人犯行，其於本院歷次審理時均辯稱：伊不知吳東明與陳眉汝間之情感糾紛，伊未追求陳眉汝，不曾表示修理吳東明之意，伊所駕駛之車牌號碼 00-0000號紅色福特自用小客車，雖在溫莎堡被砸，但不知係吳東明所為，不可能表示欲處理吳東明，且伊未曾與陳眉汝至埤頭鄉某小吃部用餐，未一同前去購買假髮等物變裝，更未至雲林縣斗南鎮確認吳東明住處及所使用車輛及夥同他人強擄吳東明予以活埋之行為，伊與吳東明之死亡並無任何關係云云。

二、經查：

㈠被害人吳東明係於86年 8月18日夜間遭人擄走後失蹤一節，業據證人即時任雲林縣警察局斗南分局斗南派出所所長吳萬恭於偵訊中具結證稱：「（問：當時報案時間00000000是否目擊者的報案時間？）是當時的之記載應該沒問題」、「（問：據吳武等陳述有人報案，有人強押吳東明並毆打吳東明的情形如何？）我是派出所主管，說有人被強押上車，我當時要開會，我派同仁前去，但是同仁沒有所獲，我再前往查看，看到現場斗南民生路二旁各散落 1支拖鞋，路旁有散落由塑膠袋所包裝之漫畫書，由塑膠袋跟地面磨擦的痕跡，研判是有人跟他人發生爭執將塑膠袋丟往地面所造成，我根據漫畫書的戳章，找到漫畫書店，再從漫畫書店查詢才得知承租人的電話，連絡承租人 2天，才連絡上，而對方是吳秀蕾，連絡到時已經 2天經向她查詢才知道，漫畫書是她弟弟所租，吳東明當時住在她所購買的『龍邸大樓』公寓」、「（問：當時報案的人說押人的有幾個？）報案人說有人被押走，但沒有講幾個人」等語（見98年度偵字第4363號卷第47、50頁）；又於本院101年度上重更㈠字第3號前審審理時具結證述：「當時是民眾報案。民眾報案110，110轉到我們派出所，派出所值班員警接到後跟我講這件事，說在龍邸大樓那邊有人打架、有一個人被綁走、被拉走、拉上車載走」等語（見本院101年度上重更㈠字第3號卷㈠第167頁背面至第171頁，101年10月2日審判筆錄），則依雲林縣警察局斗南分局斗南派出所員警向證人吳萬恭報告，及吳萬恭親自前往現場查看之結果顯示：本件報案時間86年8月18日夜間9時零 5分、不詳姓名之報案人陳報之「有人打架、有一個人被綁走、被拉走、拉上車載走」之情節、及現場路面呈現拖鞋、漫畫書散落及塑膠袋有磨地痕跡等情，由是觀之，堪認被害人吳東明係於86年8月18日夜間9時零 5分前之某時分，在上開龍邸大樓前遭人以強暴方式強拉上車而載離龍邸大樓，且自該時起即與其家人失去聯絡而失蹤。

㈡本案於97年 2月24日上午10時許，因台糖溪州農地欲整地為「彰化縣景觀苗木生產專區」，由挖土機司機莊國輝整地之際，在小山崙邊坡離地面約40公分深處，挖到遭膠帶纏繞之頭顱 1個，莊國輝立即報案，彰化縣警察局旋派員警到場，由莊國輝協助員警在同處往下挖出雙手手骨、腿骨（腿骨外有長褲）、骨盆（骨盆尚圍繞有內褲鬆緊帶）、脊椎骨以及其餘骨骸等情，業據證人莊國輝於警、偵訊中證述明確；該遺骸出土後，經警勘察結果，該膠帶1團中夾有1頸椎骨骸，膠帶係由藍色寬面膠帶與黑色細膠帶纏繞成圓形之型態；由1 段鐵線纏繞之骨骸雙手尺骨與橈骨末端上有明顯鐵線纏繞綑綁跡象；綑綁雙腳之鐵線於發現時，緊套於骨骸褲管下襬外側，尚明顯可見死者左腳脛骨連同雙腳褲管遭鐵線綑綁纏繞跡象，該鐵線因嚴重鏽蝕斷成 3段；地面上農作物根部蔓延穿透死者骨骸脊椎骨孔洞等情，有現場照片及彰化縣警察局北斗分局勘察報告在卷可稽（見97年度相字第 146號卷㈠第 9至13頁、第32至48頁），復經檢察官督同檢驗員相驗明確，並製有檢驗報告書 1份、法醫採證照片附卷可稽（見97年度相字第 146號卷㈠第17至25頁），則依上開由上往下開挖出土之骨骸狀況，即由藍色寬面膠帶與黑色細膠帶纏繞頭頸部成圓形 1團、遭鐵線綑綁之雙手手骨、由鐵線綑綁外穿長褲之腿骨、尚圍繞有內褲鬆緊帶之骨盆、遭植物根部蔓延貫穿骨孔之脊椎骨以及其餘骨骸等情，可認死者係雙手雙腳遭鐵線綑綁，頭頸部遭膠帶纏繞後，以頭上腳下直立姿勢遭人埋在該處。又上開骨骸經檢察官相驗後送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，發現死者 DNA型別為男性，且與男性吳東明失蹤人口家屬 DNA進行比對，發現吳東明之父吳武等、母親吳陳霞與送驗骨骸具親子關係機率達百分之99.000000000，可確定該骨骸身分為86年 8月18日失蹤之吳東明等情，有內政部警政署刑事警察局98年2月 2日、98年3月24日鑑驗書各 1件在卷可稽（見警卷第3至5頁），足認被害人吳東明係遭到強暴方式強拉上車而載離龍邸大樓，並在不詳地點遭到藍色寬面膠帶與黑色細膠帶纏繞頭頸部、以鐵線綑綁雙手、腿部，並在上開台糖溪州農地挖洞掩埋等方式，遭人殺害致死。

㈢證人即被害人吳東明之女友陳眉汝於案發後旋獲被告陳祝賢告知而知悉被害人吳東明係遭被告陳祝賢擄走殺害等情，詳述如下：

⒈證人陳眉汝於原審審理時具結證稱：「他（按指被告陳祝賢）有用台語說『那個猴囝仔被我處理了』的話」、「（問：他有說該猴囝仔是誰？）他說那樣我就知道是誰，我有問他如何處理，他說我不要問那麼多」、「（問：當時你有再追問嗎？）有」、「（問：追問的結果？）他講話的語氣變成另外一個人，他說如果我要問那麼多，也沒有關係，如果他出事情，就是我去咬他的」、「（問：在你追問之後，陳祝賢如何回答？）他說：我找了二、三個囝仔去堵吳東明，被我們堵到之後，就把吳東明帶到山上修理，並把吳東明埋掉」、「（問：陳祝賢有無說他如何將吳東明的手腳或是其他身體部位如何綁起來或是怎樣？）他是有說將吳東明的手腳綁起來，但如何綁的我不太清楚」、「陳祝賢是有告訴我他叫幾個囝仔把吳東明帶上車，手腳綑綁起來，帶到山上修理」、「（問：陳祝賢有無說將吳東明埋在何處？）陳祝賢只有說他將吳東明帶到山上修理，並埋掉的話而已」、「（問：你上開證稱陳祝賢後來開小貨車來載你，並在溫莎堡美容護膚店附近繞來繞去的期間，陳祝賢有無對你說『你不要空空（台語），我可以處理這個人，也可以處理你，因為這個人已經被我埋起來了』的話？）有的」、「（問：在上開期間，陳祝賢是否曾經對你說，吳東明可能不知道自己是怎麼死的的話？）有的」、「（問：陳祝賢為何會說上開吳東明可能不知道自己是怎麼死的的話？）當時在小貨車上，因為他有說去修理吳東明，因為我一直問他是如何修理，陳祝賢的態度變得很不一樣，蠻凶的，還說你問那麼多做甚麼，你不要空空（台語），你知道那麼多對你也沒有甚麼好處，你要知道也沒有關係，我就跟你說，如果我出什麼事情，就是你去咬我的」、「（問：當時陳祝賢有無提到他是用東西將他的眼睛摀住，讓吳東明不知道要要被載去那裡，讓吳東明以後要找也不知道找誰等語？）有的」等語（見原審99年12月2日審判筆錄、原審卷㈡第179至209頁）。

⒉證人陳眉汝於本院101年度上重更㈠字第3號前審審理中具結證稱：「（問：當時吳東明失蹤後有人報案，派出所開始調查，分局也有成立一個專案會議，當時妳是否曉得吳東明是怎麼失蹤的？）大約知道」、「（問：妳為何會大約知道？）因為陳祝賢跟我講的」、「（問：陳祝賢怎麼跟妳講？）吳東明不見之後，過沒幾天陳祝賢就去溫莎堡找我，他跟我說，他已經把事情辦得怎樣怎樣，有的沒有的，他就說他會出國」、「他（按指被告陳祝賢）詳細狀況是沒有跟我說得那麼清楚，然後事後我是因為過了那麼久的時間，我是事後又回想，大約陳祝賢是有跟我講到幾個重點而已」、「（問：大約是怎麼說？）他就說『我就用東西把他手腳綁起來，然後嘴巴摀住、眼睛摀住，然後挖個洞給他埋進去，他自己現在不曉得死了還是沒有死，他也不清楚』」、「（問：陳祝賢當時這樣講，妳認為他會做這個事情嗎？）我不曉得，因為那時候我就是心裡會覺得怕怕的，就是開始跟他有一點距離」、「（問：檢察官偵查中妳曾說『他（指陳祝賢）說他將吳東明綁起來，不讓吳東明看到他們的臉』、檢察官問『陳祝賢是否有說帶何人去？』有說帶『小弟』去，但是沒有說何人』、『（問：陳祝賢有無具體描述，他是在吳東明活著時埋或是弄死了埋？）他有說活埋』、『（問：陳祝賢是否具體描述，吳東明如何被綁？）他說吳東明手腳有被綁起來，眼睛也有被摀起來，至於用什麼東西摀我就不清楚』等語，提示97年度相字第 146號卷二第74至76頁並告以要旨，妳當時有講這些話嗎？妳當時所述是否均與事實相符？）我有講過這些話，我當時所述均與事實相符」等語（見本院前審 101年度上重更㈠字第3號卷一第177至182頁、101年10月2日審判筆錄）。

⒊核證人陳眉汝固曾因拒絕被告陳祝賢之追求，與被告陳祝賢間發生怨隙，惟被告陳祝賢作案後告知陳眉汝上情，陳眉汝「心裡會覺得怕怕的」，顯然當時已對被告陳祝賢有畏怖之心，乃至承辦員警調查吳東明失蹤時，證人陳眉汝就其所知上情均三緘其口，此經證人陳眉汝於原審證稱：「陳祝賢事先有告知我：若有警察找你，就說什麼都不知道，所以我當時在警詢筆錄上就都說不知道」等語；於本院 101年度上重更㈠字第 3號前審審理時證稱：「（問：妳當時有講說陳祝賢涉嫌將吳東明押走嗎？）那時候我應該是說『不清楚』吧，我應該都是，那時我什麼事情都不敢說」、「（問：吳東明失蹤以後，妳沒有去報案或去指證可能陳祝賢涉嫌？）沒有」、「（問：妳為何沒有這樣做？）我不敢」等語（見原審卷㈡第184頁、本院101年度上重更㈠字第3號卷一第177至182頁、101年10月 2日審判筆錄），迄本案被害人吳東明遺骸出土後，陳眉汝經警傳喚說明，初則對有關吳東明死亡情形，吱唔應答，仍未供出被告陳祝賢對其所述殺害吳東明一事；直到98年 4月20日陳眉汝接受測謊後，同日偵訊時始供出被告陳祝賢曾告知活埋被害人吳東明之事實，並具結證稱：「（問：為何之前本檢察官訊問時你不說實話？）會有顧慮，因為陳祝賢說事情只有我們 2個知道，要是出什麼事情，就是我講的」等語（見97年度相字第 146號卷二第77頁）。再觀諸陳眉汝出於其自由意願下，經內政部警政署刑事警察局對其測謊鑑定，鑑定結果為「測試陳眉汝，當問及測試問題：『妳何時知道吳東明死亡這件事？』及『是何人告訴妳吳東明已死亡？』，經測試結果圖譜分別反應在『86』及『陳祝賢』，依據圖譜反應研判，陳眉汝應係在86年就已經知道吳東明死亡，且是由陳祝賢告知」，此有內政部警政署刑事警察局98年7月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書 1份在卷可憑；由上可知，陳眉汝於本案偵辦之初，仍不敢供出上情，以免招致禍端，迄接受測謊後，見已無法隱瞞，始將當年陳祝賢對其所述殺害吳東明一事供出，顯然陳眉汝心理上承受來自陳祝賢之壓力非輕，當不致故意設詞誣陷被告陳祝賢，況陳眉汝為上開陳述時，其認知功能正常，記憶能力與常人無異，且陳述內容具體明確，陳眉汝所述自具有憑信性。而證人即溫莎堡經理吳凱彬於偵訊中亦具結證稱「在事後有一次，陳祝賢帶陳眉汝出場後帶她回來店裡，跟我在泡茶時跟我說已經把人處理掉了」等語（見98年度偵字第3640卷宗第175頁、第234頁）；於原審審理中具結證稱：「（請審判長提示98年度偵字第4363號卷宗第11頁第14到第17行，你在偵訊中所言所述陳祝賢有提到他被砸車的事情要自己處理，也要把砸車的人處理掉，是否實在？）他說要自己處理」等語（見原審卷㈡第62至75頁、99年11月18日審判筆錄），益徵陳眉汝上開陳述並非虛言。

⒋至證人陳眉汝於原審審理中曾證稱：「（辯護人問：適才你回答檢察官問題時證稱，是警方告訴妳，妳才知道吳東明被挖出來時的狀況，所以這些狀況是否確實不是陳祝賢告訴妳的？）是警方問筆錄時有這樣告訴我，我才知道的」云云；惟經原審訊問以：「當時陳祝賢有無提到他是用東西將他的眼睛摀住，讓吳東明不知道要被載去那裡，讓吳東明以後要找也不知道找誰等語？」時，證人陳眉汝乃證稱「有的」，並詳述：「（審判長問：你適才證稱陳祝賢並沒有用東西摀住吳東明的眼睛，與現在所述有差異，以何者為實在？）因為辯護人適才是問我陳祝賢有無用東西摀住吳東明的眼睛，而我是指不知道陳祝賢是用甚麼東西摀住吳東明的眼睛，但陳祝賢在車上有對我說他有用東西摀住吳東明的眼睛」等語（見原審卷㈡第179至209頁、99年12月 2日審判筆錄），核證人陳眉汝於原審審理時已具體說明被告陳祝賢如何告知「吳東明手腳有被綁起來」、「眼睛也有被摀起來」等情，足認其前揭陳述內容，確係出自被告陳祝賢所告知，而非於97年 2月24日被害人吳東明遺骸出土後由警方告知始獲悉，其於原審審理中所稱：「是警方問筆錄時有這樣告訴我，我才知道的」云云，容係誤會問題內容所致。堪認被告陳祝賢確於上開時間、地點告知陳眉汝關於其如何擄走、如何殺害被害人吳東明之事。

㈣按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許；又認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，間接證據亦包含在內，上訴人某甲與村眾追獲某乙後，共同加以毆傷一節，雖無直接之證明，但原審以某乙被獲之先奔馳圖逃，足證其時尚未負傷，及為某甲等捉獲後，則遍體驗有鐵木各傷，而某甲等追捕時所執者為梭標木棍等物，恰與某乙傷痕相合，此外又另無行兇之人，遂認某甲為當時共同傷害之正犯，自係綜核各種間接證據，依其所得心證而為事實之判斷，此項判斷，既難指為顯違事理，即不容指為違法；上訴人實施殺害之事實，雖無直接證據足以證明之，但原審綜合上訴人與被害人挾仇之遠因與近因，及其事先之揚言，臨時之窺伺，與事後之悄然返家各情節，本於推理作用以認定上訴人為殺害被害人之正兇，尚難指為違法，最高法院22年上字第3632號、27年滬上字第64號、29年上字第3362號、32年上字第 288號分別著有判例可資參照。本案被害人吳東明遺骸出土時間，距離其失蹤時間長達11年 6月，因時隔日遠，其遭擄走殺害之直接證據已無從蒐得，此迭經原審及本院前審查核在案，惟綜核下列各項間接證據，被告陳祝賢對陳眉汝所述其擄走殺害被害人吳東明之事，確屬實情，詳述如下：

⒈證人王金彬於偵查中具結證稱：伊經營溫莎堡護膚店，且被告陳祝賢因伊之關係來店消費等語（見98年度偵字第3640號卷宗第 180頁）；又於原審審理中具結證稱：「（問：你是否有在斗南投資成立溫莎堡美容護膚店？）有的」、「（問：你是否有介紹陳祝賢前往溫莎堡美容護膚店消費？）有的」等語（見原審卷㈡第37頁、99年10月28日審判筆錄）。證人即溫莎堡經理吳凱彬於偵訊中亦證稱：「（問：是否有客人對陳眉汝有偏好，常常來捧陳眉汝的場？）一位客人來消費，車子被人家砸了（指陳祝賢）」、「（問：當時陳祝賢去你店裡都找那位小姐服務？）陳眉汝」等語（見98年度偵字第3640號卷宗第 233頁）；又於原審審理中具結證稱：「（問：溫莎堡護膚店當時是否有一名小姐叫做陳眉汝？）有的」、「（問：當時陳眉汝有無一位男性的友人吳東明常常打電話到店內找陳眉汝？）應該是有」、「（問：當時溫莎堡護膚店有無一個會來店內消費客人是被告陳祝賢？）有的」、「（問：陳祝賢來店消費是找何人？）找陳眉汝」、「（問：陳祝賢有無來店內消費時，他所開來的車子被砸毀的事情？）有發生過這件事情」等語（見原審卷㈡第70至75頁、99年11月18日審判筆錄）。證人即溫莎堡經理沈桓毅於偵訊中具結證稱：「（問：陳祝賢那時是否常去你們店內捧陳眉汝的場？）是」、「是否曾帶陳眉汝出場？）他常去捧場」等語（見98年度偵字第3640號卷宗第 225頁）；又於原審審理中具結證稱：「（問：陳祝賢於砸車前，有無來溫莎堡美容護膚店消費過？）有的」、「（問：陳祝賢來溫莎堡美容護膚店，主要找那位小姐陪伴？）不是陪伴，是消費，是找陳眉汝，我們是護膚美容業」等語（見原審卷㈡第33至37頁、99年10月28日審判筆錄）。另證人即溫莎堡服務人員溫智慧於偵訊中具結證稱：「（問：店內客人當時陳祝賢是陳眉汝的客人？）是。還蠻常來捧場的」、「只聽陳眉汝說，陳祝賢還蠻吃得開的」、「（問：當時陳眉汝是否有說陳祝賢對她有意思？）蠻明顯地」等語（見98年度偵字第3640號卷宗第 199頁）；又於原審審理中具結證稱：「（問：當時你們溫莎堡美容護膚店裡是否有一位客人叫做陳祝賢？）有的」、「（問：陳祝賢到店內消費時，最常找的是哪一位小姐？）後來我知道是陳眉汝」等語（見原審卷㈡第40至44頁、99年10月28日審判筆錄）。證人陳眉汝於原審亦具結證稱：「（問：你如何認識陳祝賢的？）在溫莎堡美容護膚店上班時認識的」、「（問：你在溫莎堡美容護膚店上班之時，吳東明是否剛好是你當時的男朋友？）對」、「（問：你上班時間，吳東明是否會常常打電話到店裡找你？）算常常」、「（問：吳東明打電話給你是要做什麼？）他不想要讓我在那邊上班」、「（問：陳祝賢是否你在溫莎堡美容護膚店上班的顧客之一？）對」、「（問：陳祝賢到店內消費，是否都是找你服務？）起先我不知道，但是後來就是找我服務」、「（問：是否你認識之後，陳祝賢都是找你服務？）是」、「（問：你有無將吳東明常打電話到店裡的事情告知陳祝賢？）因為吳東明常常打電話，又陳祝賢常常到到店內找我服務，有時候吳東明打電話來時，我正在服務陳祝賢，陳祝賢就會問究竟是什麼事，我有跟他說朋友不願意我在溫莎堡美容護膚店繼續上班」、「（問：陳祝賢來溫莎堡美容護膚店找你的期間，你有無感覺到陳祝賢是對你有好感，並有追求你的意思？）陳祝賢是老闆介紹的，依正常的情形來想，應該是有在追求我的意思」等語（見原審卷㈡第180至191頁、99年12月 2日審判筆錄）。證人即陳眉汝之母親陳黃玉瑟於偵訊中亦證稱：「當時是我婆婆大約在86年農曆12月28日過世的時候所發生，當時對方有打兩通電話，他也是說希望陳眉汝跟他在一起……因為我不答應，後來他也是說要我裡面死的很難看，我就說沒關係，命就一條而已，你就要確保我家人沒事情，我會去警局備案」等語（見98年偵字第3640號第 121頁），足認被告陳祝賢於86年間至溫莎堡消費時認識陳眉汝後，即殷勤追求陳眉汝，且於86年農曆12月28日時仍對陳眉汝追求不輟，甚至撥打電話騷擾其家人。

⒉被告陳祝賢所有之車牌號碼 00-0000號紅色福特廠自用小客車，於86年8月21日因被砸車而送至彰化縣社頭鄉○○路0段00號維修，維修項目包括全車烤漆、車內玻璃清除、前後保險桿拆裝、四門內飾板拆換、全車飾條拆換、右後門皮修理、車頂內裡校正、車頂拆換、左後葉子板修理、後箱蓋修理、後擋玻璃更換、左後門玻璃更換、右後門皮修理、左前門玻璃更換、前擋玻璃更換、引擎蓋修理等項，而當時該車新買不到3個月，維修最低金額估計為新臺幣75662元等情，有維修車歷單據1紙在卷可證（見98年度偵字4363號卷宗第108頁）。而證人即溫莎堡經理沈桓毅於偵查中具結證稱：「你是否告訴陳祝賢是誰砸他的車子？）有告訴他，大概是陳眉汝的前男友吳東明」等語（98年偵字第3640號卷第 223頁）；於原審具結證稱：「（問：請庭上提示98偵字第3640號卷第 223頁，去年五月十九日檢察官偵訊時，你供稱你有向陳祝賢說是陳眉汝男友吳東明來砸車的等語，是否屬實？）是的，但是我是大概如此，我不確定。我想應該是有跟陳祝賢提一下是何人來砸他的車」、「（問：砸車當時吳東明是開何種車子來的？）是開賓士的車子來的」等語（見原審卷㈡第33至37頁、99年10月28日審判筆錄）。證人吳凱彬於偵查中具結證稱：「我知道客人陳祝賢的車子很快就修好，而且客人還有去店，還帶一位年青的小弟，要認是何人砸他車子」、「他有跟一位少他7至8歲左右的年青人，陳祝賢叫他坐在店內客廳等，陳祝賢帶他去是要認人的意思……最少都坐3 小時」、「（問：陳祝賢的座車被砸之後有無告訴你，他如何處理砸他車子之人的事？）他的意思是講說他自行會處理，他是說他自己會要處理那個人的意思」、「他有帶一個年青人到店內要認人，類似要把他處理的意思」等語（見98年度偵字第3640號卷宗第 174頁、第233、234頁）；於原審具結證稱：「（問：請審判長提示98年度偵字第4363號卷宗第11頁第14到第17行，你在偵訊中所述陳祝賢有提到他被砸車的事情要自己處理，也要把砸車的人處理掉，是否實在？）他說要自己處理」、「（問：陳祝賢帶人到店裡的客廳坐，是否要來認吳東明的？）他只有說要來認人，因為吳東明我也不認識」等語（見原審卷㈡第70至75頁、99年11月18日審判筆錄）。證人楊宜晃於偵查中具結證稱：「吳東明失蹤前 3天有在溫莎堡護膚店砸人家的車。砸完車後，我跟吳東明有碰面，他有跟我說這件事」等語（見97年度相字第146號卷二第 6頁）。證人陳眉汝於原審具結證稱：「（問：陳祝賢是否曾經開他的新車來溫莎堡美容護膚店時，而車子被吳東明砸毀的情形？）有」、「（問：砸毀之後，陳祝賢有無說他要如何與吳東明算這筆帳？）他起先跟店裡面說，那個車子讓車險公司去處理，其他事後再說」、「陳祝賢有跟我說他要修理『他』（按指吳東明），我有跟他說這樣不好，但是他說沒有關係，他要自己處理」等語（見原審卷㈡第180至182頁、99年12月 2日審判筆錄）。核證人沈桓毅、吳凱彬、楊宜晃等人與被告陳祝賢間並無怨隙，均不致故為不利被告陳祝賢之陳述，且其等所述內容，與證人陳眉汝所述情節互核結果亦屬相符，均堪採信。則綜據上開事證，可知被告陳祝賢所有之車牌號碼 00-0000號紅色福特廠自用小客車，確實於上開時間、地點，遭被害人吳東明砸損嚴重，被告陳祝賢當時已得知係吳東明砸車，其除聲稱「自己會要處理那個人」外，復帶同姓名、年籍不詳之成年男子 1人至溫莎堡一樓大廳守候以指認砸車之吳東明，足認被告陳祝賢對被害人吳東明砸車行徑，心有不甘，亟欲報復，且確實計畫「處理」吳東明。

⒊證人陳眉汝於98年6月6日偵訊中具結證稱：「（問：陳祝賢如何得知要找到吳東明修理他？）陳祝賢曾經載我去我與吳東明住的『龍邸大樓』樓下，在砸完車之後他有一次載我到彰化溪州方面吃東西，之後到西螺地方買假髮，說是要修理吳東明，為了不讓吳東明認出，買回假髮之後，他送我回斗南龍邸大樓，當時吳東明的車子剛好停在樓下，我告訴陳祝賢吳東明的車子是那一台，確認之後他就載我回溫莎堡」等語（見98年度偵字第4363號卷第52頁）；又於原審審理時具結後詳細證稱：「（問：修理吳東明之前，陳祝賢有無去買什麼東西作為變裝之工具？）……陳祝賢在我上班前打電話找我出去吃午餐，吃完後他自己去假髮店買假髮」、「（問：去那邊的假髮店買假髮？）西螺」、「（問：陳祝賢買幾頂假髮？）一頂」、「（問：買的假髮何長度？）到肩膀，應該是有染色」、「（問：在買假髮前，陳祝賢有任何戴假髮的情形？）我沒有看過」、「（問：陳祝賢買假髮之前，他是否有禿頭或是掉髮嚴重的情形嗎？）沒有」、「（問：買假髮當天，陳祝賢還有買什麼東西？）他假髮買一買後，就丟車上，然後走出去買眼鏡、衣服」、「（問：他買完眼鏡、衣服回來之後，有無做任何變裝的打扮？）他就把眼鏡、假髮戴上，並問我『這樣像不像原本的我』」、「（問：當時你有無問他買這些假髮、眼鏡及衣服等物要做什麼的話？）他有說買這些東西要去修理吳東明，並問我『這樣像不像原本的我』，我是有向他說不要這樣吵來吵去」、「（問：買完假髮、衣服及眼鏡之後，陳祝賢有開車載你去斗南的什麼地方？）就是我原本跟吳東明住的大樓的外面」、「因為我與他剛認識的時候，他有開車帶我回去那個大樓，而買假髮、衣服及眼鏡當天他就自己開往大樓那邊，並問我吳東明是否還有住在那邊」、「（問：買完假髮、衣服及眼鏡當天，陳祝賢開車帶你回大樓附近時，有無問你吳東明的車有無在附近？）經過之時，陳祝賢問我吳東明還有無住在那邊，經過時碰巧看到吳東明的車子，我有說他的車子還在這裡，應該還有住在這邊」、「（問：是否直到買假髮當天，你指著說吳東明是開停在現場的車，陳祝賢才知道吳東明是開什麼車？）應該是」、「（問：陳祝賢的車子被吳東明砸了之後，陳祝賢有無向你提過車子被砸的這口怨氣，他吞不下去的話？）他有這樣講」等語（見原審卷㈡第181至183頁、99年12月 2日審判筆錄）。核證人陳眉汝所述被告陳祝賢如何購買假髮一節，亦據證人即假髮店老闆曾麗雅於警詢中證稱：「經我當場指認該 2名相片，印象中見過他們，但不認識他們2人」、「（問：你如何見過陳祝賢及陳眉汝2人？）我印象中於我店經營期間該男子有帶該女子來店裡，他們 2人先在店裡參觀一下，我就問那女子說要哪種型的假髮，該男子即說是否有賣男生戴的假髮，然後我就向他們介紹，挑選男生戴的有點長及捲型的假髮賣給他」、「（問：你如何能記得12年前該男子有到你店裡買假髮？）我能記得是該男子是帶情侶來，一般來講是女生在購買假髮，但他們是男生在購買，而且該男子頭髮很多，沒有禿頭情形，所以該男子買假髮我印象很深刻」等語（見98年度偵字第4363號卷第76至78頁）；又於原審審理中具結證稱：「（問：警察拿給你看的二人照片，妳何以會記得該兩名男子與女子來店的情形？）因為很少男客人跟女客人一起來，且是女客人沒買，而由男客人購買」、「（問：妳是否記得當時那位男客人買了那些樣式的假髮？）就是男生的，有點捲，沒有染色，長度到頸部上緣」、「（問：當警察拿男生的照片給你指認時，警察有沒有指著照片說就是這個人等語？）沒有」、「（問：警員問你相關案情時，你心中是否有壓力？是否均出於自己自由意志的表達？）沒有壓力，是的出於自由意志」等語（見原審卷㈡第64至70頁、99年11月18日審判筆錄）。可知關於被告陳祝賢偕同陳眉汝前往該假髮店，並由被告陳祝賢購買假髮等主要情節，證人陳眉汝、曾麗雅 2人所述互核一致；雖證人陳眉汝、曾麗雅就被告陳祝賢與陳眉汝是否 2人一起進入店內購買假髮、及被告陳祝賢所購買假髮顏色、長度之供述有所出入，惟查證人陳眉汝、曾麗亞作證時間距吳東明被害時間已逾十年以上，依一般人之記憶能力，對此等細節自易因時隔日久而對部分片段記憶模糊（加以證人即原審同案被告陳眉汝為脫免己身罪責，所述關於自己是否隨同被告陳祝賢進入曾麗雅店內選購假髮一情，故為避就，乃人情之常），尚難據此否定證人陳眉汝、曾麗雅上開「被告陳祝賢確有前往購買假髮一情」陳述之真實性。況證人陳眉汝除陳述被告陳祝賢如何購買假髮、衣服及眼鏡等物變裝、如何要求伊指明被害人吳東明住處、車輛外，更供述其知悉被告陳祝賢欲修理被害人吳東明、如何勸阻無效後，仍帶同被告陳祝賢指明被害人吳東明住處、車輛等對自己不利之情節，衡諸一般常情，證人陳眉汝應不致故為不利自己而為不實之陳述，證人陳眉汝上開陳述，均係其親身經歷，自具憑信性，堪信被告陳祝賢確實對被害人吳東明亟思報復，且備妥相關變裝物品，並查悉吳東明住處及交通工具等資訊。

⒋本案被害人吳東明遺骸係自砂土堆被挖出，且呈手腳被綁、眼睛及嘴巴有膠帶纏繞摀住之態樣，已詳前述，復有與被害人吳東明骨骸一併出土之纏繞綑綁雙手之鐵線 1段、纏繞綑綁雙腳之鐵線 3段及纏繞頭頸嘴眼之藍色寬面膠帶與黑色細膠帶 1團等物扣案可證。觀諸被害人吳東明遺骸挖出之態樣，與證人陳眉汝前揭證述被告陳祝賢所告知「我就用東西把他手腳綁起來，然後嘴巴摀住、眼睛摀住，然後挖個洞給他埋進去」等情一一吻合，則被害人吳東明遭殺害之情節，應係被告陳祝賢親身所為，被告陳祝賢始能對陳眉汝詳加描述上開情節，並精確無誤描述關於將被害人吳東明「手腳綁起來」、「嘴巴摀住」、「眼睛摀住」、「挖個洞給他埋進去」等各個細節。而該扣案之纏繞綑綁雙手雙腳之鐵線、纏繞頭頸之藍色寬面膠帶與黑色細膠帶等物，其一般正常用途，係用於捆綁、黏貼固定或包裝物品，並非隨手隨處可任意撿拾取得之物，而被告陳祝賢既亟思報復，計畫「處理」被害人吳東明，已備妥相關變裝物品、查悉吳東明住處及交通工具等資訊，衡情該鐵線、藍色寬面膠帶與黑色細膠帶應係被告陳祝賢預先自購備妥、並依其計畫用以「處理」被害人吳東明之工具。則依被告陳祝賢夥同共犯所為強押、殺害被害人吳東明之上開行徑，即以鐵絲綑綁被害人吳東明雙手、雙腳，並用藍色寬面膠帶與黑色細膠帶纏繞被害人吳東明頭頸嘴眼，再將之以頭上腳下直立方式活埋在該處，以致被害人吳東明窒息死亡，可知被告陳祝賢殺意甚堅，手段至為兇狠，堪認被告陳祝賢下手當時確實具有殺人故意。

⒌證人陳眉汝於偵訊中具結證稱：「（問：陳祝賢事後有無告訴你要如何應付警察查訪？）說如果問起關於我，我就說我都在店內，如果問起關於陳祝賢就說不知道，陳祝賢說會消失一陣子」等語（見98年偵字第4363號卷第53頁）；又於原審審理中具結證稱：「當天他有告訴我，他這一陣子要過去大陸」、「陳祝賢是說要去大陸避一陣子」、「（問：陳祝賢後來還有再跟你提及吳東明的事情嗎？）那一天之後就沒有了，我在斗南沒有上班而過去斗六的時候，陳祝賢有來斗六找我，並問我有沒有警察找我」、「因為陳祝賢事先有告知我：若有警察找你，就說什麼都不知道，所以我當時在警詢筆錄上就都說不知道」、「（問：陳祝賢是針對何事，去告知你說若警方問起就說什麼都不知道？）就是有關吳東明的事情」、「（問：陳祝賢來斗六店裡找你幾次？）也是蠻多次的，確實次數我不太清楚」、「（問：陳祝賢是第一次到斗六的店裡找你時，就問你說警察有沒有來找你的話？）是的，當時他來找我時，就問我有沒有警察來找我，那時候不曉得是斗六或是斗南的警察，有帶我去總局問過筆錄，此事我有告訴陳祝賢」、「（問：陳祝賢開小貨車來載你到溫莎堡美容護膚店附近巷子繞的當天，他是否有叫你要如何應付警察的詢問？）他當天直接了當的說：要是警察問你什麼，就是打死你，你也要說不知道」等語（見原審卷㈡第 184、185頁99年12月2日審判筆錄）；核證人陳眉汝為上開陳述時，其認知功能正常，記憶能力與常人無異，且陳述內容具體明確，證人陳眉汝所述應具憑信性；而被告陳祝賢於86年前未有出境記錄，卻於被害人吳東明遇害後之86年 8月23日出境，迄86年9月12日方返回臺灣，此有入出境資料1紙在卷可證（見98年偵字第3640號卷第20頁），足認被告陳祝賢確實告知陳眉汝如何應付警方詢問、及其出境離開臺灣，確係為了走避警方追查，由此益證被告陳祝賢對陳眉汝告知被害人吳東明已遭其擄走殺害之事係屬真實，其始需教導陳眉汝如何應付警方詢問以排除嫌疑、且出境離開臺灣以走避警方查詢。

⒍依證人即時任雲林縣警察局斗南分局斗南派出所所長吳萬恭於偵訊中針對員警向其報告之內容，具結證稱：「（問：當時報案的人說押人的有幾個？）報案人說有人被押走，但沒有講幾個人」等語（見98年度偵字第4363號卷第50頁），可知目擊者並未指明擄走被害人吳東明之作案人數；惟觀諸本案被害人吳東明在龍邸大樓前遭強押上車、遭鐵絲綑綁雙手、雙腳，遭藍色寬面膠帶與黑色細膠帶纏繞頭頸嘴眼，並被埋在上揭小山崙邊坡所挖深約 2公尺之坑洞等情，犯下此案之行為人，顯然除駕駛車輛之人外，尚須有合力壓制被害人吳東明之人，自非只有被告陳祝賢 1人即可擄走殺害被害人吳東明得逞；而依被告陳祝賢前揭向證人陳眉汝描述「帶小弟去」、「我找了二、三個囝仔去堵吳東明，被我們堵到之後，就把吳東明帶到山上修理，並把吳東明埋掉」等情，可知作案之人，除被告陳祝賢 1人外，應尚有不詳姓名、年籍之成年男子2人，共計3人合力強押、殺害被害人吳東明得逞。雖被告陳祝賢係稱「我找了二、三個囝仔」、「帶小弟去」，惟依上開被告陳祝賢犯案行徑觀之，尚無從認定本案擄走殺害被害人吳東明者須有 4人合力共同作案始可得逞，且被告陳祝賢曾以台語對證人陳眉汝說「那個猴囝仔被我處理了」等語，其所稱「猴囝仔」係指被害人吳東明，詳見前述，而被害人吳東明係60年 3月14日生，有其年籍資料在卷可稽（見98年偵字第3640號卷第16頁），其於案發時已年滿26歲，顯非未成年之「囝仔」，自難遽指被告陳祝賢所稱「我找了二、三個囝仔」、「帶小弟去」，係指其邀同未成年人3 人參與犯案而為不利被告陳祝賢之認定。至證人即被害人吳東明之父親吳武等固於偵訊時證稱：「當時是吳秀蕾的鄰居在談當時的情形，有說是4至5個人，有人拿棍子，有的用拉的，把吳東明押上車」等語（見98年偵字第4363號卷第50頁）。惟證人吳武等所述上情，係本案案發後龍邸大樓住戶鄰居間之轉述情節，且本件案發後相關目擊證人、報案人均經警查訪無著，此據證人吳萬恭於本院 101年度上重更㈠字第 3號前審審理中證稱：「（問：你也不知道報案人是誰？）不曉得」、「（問：有無去查？） 現也沒辦法查了」等語；證人即時任雲林縣警察局斗南分局刑事組員警吳耀斌於本院101年度上重更㈠字第3號前審審理中證稱：「（問：吳東明被帶上車，依你們的查訪，有無任何目擊證人顯示出來？）沒有」、「（問：你們都會去調查、這件事大概是在何處發生、當時有何人目擊，當時都沒有監視器？）沒有，根據我們查訪，也都沒有人提供說有什麼目擊證人這件事情」等語；證人即時任雲林縣警察局斗南分局刑事組小隊長張定常於本院101年度上重更㈠字第3號前審審理中證稱：「（問：報案人是誰，你們後來有無去查？）應該是派出所那邊就有登記了，我們是沒有去查報案人，是被害人父母親曾到分局來問案子查得如何、說他們孩子到現在都還沒回來等語，他們也不是斗南的人，可能我們平白要問什麼的，好像是沒有什麼線索可以再發展」等語（見本院 101年度上重更㈠字第3號卷一第167至176頁、101年10月 2日審判筆錄），則證人吳武等所述上情，並無相關證據足資證明，尚難採為本件判決之依據，附此敘明。

⒎至被告陳祝賢於上開時間、地點擄走被害人吳東明時所使用之車輛為何，固據證人陳眉汝於原審審理時證稱：「我印象中廂型車是吳東明不見以後，警察叫我去製作筆錄時，我才知道的，不是陳祝賢說的。應該是警察他們講的，當時在八十幾年作筆錄時，警察有告訴我樓上有人看到有人被開廂型車的人帶走的話」等語（見原審卷㈡第180至209頁、99年12月 2日審判筆錄），惟經本院前審傳喚當時承辦員警吳萬恭、吳耀斌、張定常到庭接受交互詰問結果，對當時調查所獲情形均已記憶不清，且相關調查記錄資料已無留存，此經雲林縣警察局斗南分局於101年4月12日雲警南刑字第0000000000號函復明確（見本院101年度上重更㈠字第3號卷一第44頁），尚無從逕予認定被告陳祝賢於上開時間、地點係駕駛廂型車擄走被害人吳東明，附此敘明。

㈤綜合上述，參酌吳東明遭擄及嗣後屍骨被發現地點與被告當時活動之地緣關係，足認被告陳祝賢上揭辯詞，均係卸責之詞，不可採信。本案事證明確，被告陳祝賢犯行洵堪認定。

參、論罪科刑

一、被告陳祝賢行為後，刑法部分條文於94年2月2日經修正公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查：

㈠刑法第28條有關共犯之規定，將「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，是以修正後刑法有關共同正犯之範圍，已有限縮，修正後排除陰謀犯及預備犯之共同正犯，自屬法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度臺上字第934號、96年度臺上字第3773 號、96年度臺上字第5224號、96年度臺上字第5480號判決）。而修正後之規定並無較有利於被告陳祝賢之情形，依修正後刑法第2條第1項從舊從輕原則，應依修正前刑法第28條規定論處（最高法院97年度臺上字第1643號、第1604號判決意旨參照）。

㈡被告行為後，刑法關於第38條沒收之規定亦有修正。即修正前刑法第38條規定「左列之物沒收之：違禁物。供犯罪所用或犯罪預備之物。因犯罪所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；修正後刑法第38條規定：「下列之物沒收之：違禁物。供犯罪所用或犯罪預備之物。因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，核從刑應依附於主刑，有關被告所犯前開罪刑之主刑，與主刑有關之共同正犯，係適用修正前之刑法相關規定，有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正前刑法第38條之規定。

㈢又新法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用問題。關於累犯之規定，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第 1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，本案被告陳祝賢於本案係故意犯罪，無論適用新法或舊法，均應論以累犯，無新舊法比較之問題，附此敘明。

二、核被告陳祝賢所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告陳祝賢與另 2名不詳姓名、年籍成年人，就上開強押殺害被害人吳東明之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告陳祝賢前受有事實欄所載之科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外，法定刑為有期徒刑部分，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審認被告陳祝賢罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟被告陳祝賢係夥同姓名、年籍不詳成年男子2人，共計3人攜帶其自購之鐵線及藍色寬面膠帶與黑色細膠帶等物共同乘坐不詳車牌號碼之車輛前往吳東明之住處犯案，已見前述，原審未予詳查，卻認「陳祝賢……與之有殺人犯意聯絡之姓名、年籍不詳成年男子 3人，攜帶其等所自購之鐵線及寬面膠帶共同乘坐陳祝賢配偶名下之廂型車前往吳東明之住處埋伏」（見原審判決第3頁倒數第 1行至第4頁第1、2行），自有違誤。被告陳祝賢上訴，仍執陳詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，乃無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告陳祝賢素行不良，因自己車輛被砸即心生殺意，竟以兇殘手段取人性命，視人命如草芥，惡性重大，其殺人計畫復極為縝密，所為造成被害人吳東明死於非命，嚴重破壞社會安全秩序及被害人吳東明家屬喪親不可回復之損害，犯後迄今猶一再飾詞否認犯行及其他一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第37條第 1項之規定，宣告褫奪公權終身（按：被告行為後，刑法第36條、第37條關於褫奪公權之規定固有修正，但刑法第37條第 1項之規定，並無修正，對被告尚無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，附此敘明）。扣案之鐵線共 4段、藍色寬面膠帶與黑色細膠帶 1團，係被告陳祝賢自購備妥用以強押殺害被害人吳東明之物，已詳見前述，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、刑法第271條第1項、第47條第1項、第37條第1項、修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。