臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1615號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1615號

上訴人

即被告

陳美芳

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第238號中華民國103年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度毒偵字第234號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳美芳前於民國87年間因施用毒品行為，經依法院裁定於87年12月8日入所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼依法院裁定於88年1月19日入所執行強制戒治後，因成效經評定為良好，再依法院裁定於88年5月25日停止戒治出所付保護管束；嗣遭法院裁定撤銷停止戒治，其復於89年4月22日入所執行殘餘之強制戒治，至89年12月5日期滿執行完畢釋放出監。惟陳美芳於上開強制戒治處分執行完畢釋放後5年內之94年間，又因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第328號判決分別判處有期徒刑11月、6月，並定應執行有期徒刑1年4月確定。且其另於98年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1212號判決分別判處有期徒刑1年、8月，並定應執行有期徒刑1年5月確定（下稱第①、②案）；又於同年間因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第1784號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第③案）。復於同年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第4048號判決判處分別判處有期徒刑1年1月、9月確定（下稱第④、⑤案）。嗣上開第③至⑤案，由臺灣臺中地方法院以99年度聲字第3297號裁定定應執行有期徒刑1年9月確定後，於98年10月3日入監接續執行上述第①至⑤案之罪刑，至101年4月6日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄101年10月19日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。詎陳美芳果未能戒絕毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年3月12日19時30分許，在其當時位於南投縣中寮鄉○○街0號2樓房間之租屋處，以將海洛因與甲基安非他命混合後置入玻璃球吸食器內點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因與甲基安非他命1次。嗣經警於同日20時31分許，持臺灣南投地方法院核發之102年度聲搜字第111號搜索票至其上開租屋處執行搜索時，當場扣得其所有，供其包裝海洛因而內含海洛因殘渣無法析離之殘渣袋1只，復經警於翌日（即13日）某時許依法採集其尿液送驗，結果亦確呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應與甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力方面本件上訴人即被告陳美芳（下稱被告）對於證據能力部分明確表示沒有意見，同意有證據能力（見本院103年11月25日準備程序筆錄）；且被告至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】。又查：

一、證據能力之說明：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查：被告黃仲彬於警詢、偵查、原審及本院中所為之自白，係出於個人自由意志，並無出於強暴、脅迫等非任意性之情況，且與事實相符，自得採為本案之證據使用。

（二）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：

一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或

」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決意旨參照）。查：中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心所出具之尿液檢驗報告，及衛生福利部草屯療養院鑑驗書，均已載明鑑驗之方法、數據及檢驗之結果，載符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力，得為本案之證據使用。

貳、有關實體認定方面

一、上揭犯罪事實，業據被告陳美芳於坦承在卷（見偵卷第30頁、第61頁、原審卷第42頁反面、本院卷第56頁、第67頁），並有南投縣政府警察局毒品案件尿液送驗代碼表（見偵卷第70頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心103年3月28日、實驗編號：0000000號尿液檢驗報告（見偵卷第71頁）各1紙附卷可稽。又扣案被告所有之殘渣袋1只經送鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因一節，亦有衛生福利部草屯療養院103年4月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷第72頁）附卷可資佐證，足徵被告確有施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之事實。且查：

（一）按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Isolation and Indentification of Drugs一書第2版載明：口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管製藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函載明明確。另純甲基安非他命之游離基為無色或淡黃色之油狀物，具輕微腥味、胺臭，而實際上甲基安非他命多以鹽酸鹽或硫酸鹽存在，形成白色、微帶苦味之結晶性粉末或似冰糖之片狀結晶，該結晶極易溶於水或酒精，目前國內發現的均為甲基安非他命之鹽酸鹽，可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用等語，亦經行政院衛生署管制藥品管理局93年2月9日管宣字第0000000000號函載明明確。又國內甲基安非他命施用方式主要以燒烤煙吸食為主，而海洛因施用方式有注射方式或以燒煙吸食，兩者是否可同時、同日施用，依藥理作用區分海洛因係中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無考慮此一原則之必要，通常可視其習性，同時、同日施用任何毒品等語，業經法務部調查局93年7月12日調科壹字第00000000000號函示明確。查被告於歷次筆錄中供稱：伊於103年3月12日19時30分許，在南投縣中寮鄉永平村○○街0號租屋處2樓房間內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合一起放入玻璃球吸食器內，再點火燒烤而吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（見偵卷第30頁、第61頁、原審卷第42頁反面），參酌前揭報告及說明，被告自白於前揭時間有同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次之犯行等語，應堪予採信。

（二）按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度臺非字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告於87年間因施用毒品行為，經依法院裁定於87年12月8日入所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼依法院裁定於88年1月19日入所執行強制戒治後，因成效經評定為良好，再依法院裁定於88年5月25日停止戒治出所付保護管束；嗣遭法院裁定撤銷停止戒治，其復於89年4月22日入所執行殘餘之強制戒治，至89年12月5日期滿執行完畢釋放出監。惟陳美芳於上開強制戒治處分執行完畢釋放後5年內之94年間，又因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第328號判決分別判處有期徒刑11月、6月，並定應執行有期徒刑1年4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。足認其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效。從而，被告本案犯行距上揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢5年內，既又施用毒品，並經法院判處罪刑確定，揆諸上開說明，本案被告混合施用海洛因與甲基安非他命之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告上揭施用毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

（二）被告持有海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，已為施用海洛因與甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告同時施用第一級、第二級毒品，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

（四）被告曾受犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢之前案紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（五）按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。查被告固於103年3月13日警詢時供稱其所施用之毒品均由其男友鄭世忠無償提供等語，且鄭世忠確實有因於103年3月10日某時許，同時轉讓海洛因與甲基安非他命給被告而遭起訴一節，有鄭世忠之前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1094、1295、1416號起訴書、臺灣南投地方法院103年度訴字第210號刑事判決書附卷可參（見本院卷第33至48頁）；惟依上揭起訴書、判決書記載內容觀之，可知鄭世忠亦有於102年11月間轉讓海洛因給他人，及於102年11、12月間販賣海洛因給他人之犯行而均遭起訴一事；再依臺灣南投地方法院103年聲搜字第111號卷內所附之通訊監察譯文所載，顯然警方於被告供出上情之前，已就鄭世忠所持之行動電話實施通訊監察而展開調查，本件實難認鄭世忠係因被告供出而遭查獲；況經本院就此有利被告之事項進行調查結果，亦據臺灣南投地方法院檢察署於103年12月8日以投檢邦和103毒偵234字第22906號函覆：並無因被告之供述而查獲毒品來源之情事等語（見本院卷第61頁），則被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

三、上訴駁回理由之說明：

（一）原審認被告犯施用第一級毒品、第二級毒品罪罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第55條前段規定，並審酌被告因施用毒品行為，經強制戒治處分執行完畢，且另經刑之執行完畢，又再混合施用海洛因與甲基安非他命1次，足認其無視於國家杜絕毒品之政策；惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，及犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處被告有期徒刑1年，復說明扣案之殘渣袋1只內含有海洛因等情，有前開鑑驗書在卷可稽，因該塑膠袋已無法與海洛因析離，應全部視為毒品，即依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併予以沒收銷燬之；至扣案之分裝袋1包，被告於原審準備程序中供稱係其從事髮飾業用於分裝髮飾等語，且查無其他證據可證與本案施用毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

（二）被告上訴意旨認原審判決太重云云（見本院卷第55頁、第65頁背面）。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。查原判決本以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，認被告前已數次因施用毒品案件，先後經觀察勒戒、強制戒治之執行並判刑確定，猶未能戒除毒癮，再犯本案，可見被告自制力不足；又就被告所犯同時施用第一、二級毒品罪從較重之施用第一級毒品罪量處有期徒刑1年，參酌施用第一級毒品罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑；且被告有上揭因施用毒品經觀察勒戒及強制戒治，並經法院判處罪刑執行完畢之情形，可認被告因多次施用毒品處刑，均無法戒除毒癮，則原審所處之刑，並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形；此外，被告亦未提再出其他有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。