臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第908號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第908號

上訴人

即被告

簡仲煒

上訴人

即被告

許勝凱

選任辯護人

許家瑜律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第398號中華民國104年5月 6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署 103年度偵字第2766、2767號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、簡仲煒前因偽造有價證券罪，經臺灣士林地方法院於民國100年7月26日以100年度訴字第171號判處有期徒刑1年2月確定；又因持有第三級毒品罪，經臺灣士林地方法院於100年7月29日以100年度審簡字第747號判處有期徒刑 5月確定；嗣經臺灣士林地方法院於100年 9月28日以100年度聲字第1706號裁定合併定應執行有期徒刑1年5月確定，於101年10月 15日因縮短刑期執行完畢出監。簡仲偉仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，均屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓他人，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於103年1月18日19時18分29秒通話後後之某時，在停放於南投縣○道○號高速公路南投服務區停車場之不詳車牌號碼自用小客車內，以供林柏岫拿取之方式，交付而轉讓重量不詳之愷他命，供林柏岫製作摻有愷他命之香菸2 支並當場施用。嗣經警對簡仲煒所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發見其與林柏岫所持用門號0000000000號行動電話之聯絡情形，因而查悉上情。

二、許勝凱明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以圖營利之犯意，分別為下列行為：

（一）許勝凱以其所有門號0000000000號行動電話，於103年3月22日15時07分19秒許與吳冠逸所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於通話後之某時，在南投縣集集鎮永昌國民小學附近某處之公園，先由吳冠逸將新臺幣（下同）200元交付許勝凱，再由許勝凱交付愷他命1包（重量不詳）予吳冠逸而完成毒品交易。

（二）許勝凱以其所有門號0000000000號行動電話，於103年4月25日20時41分44秒許與蔡學立所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日20時50分許，在南投縣集集鎮○○街00號許勝凱住處前（起訴書誤載為南投縣集集鎮集賢街某處），先由蔡學立將1500元交付許勝凱，再由許勝凱交付愷他命1包（重量不詳）予蔡學立而完成毒品交易。

（三）緣蔡學立於103年5月中旬某日16至17時許，至南投縣集集鎮○○街00號許勝凱住處，向許勝凱表示購買愷他命，許勝凱即在上開住處前（起訴書誤載為南投縣集集鎮集賢街某處），先由蔡學立將 500元交付許勝凱，再由許勝凱交付愷他命 1包（重量不詳）予蔡學立而完成交易。嗣經警對許勝凱所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發見其與吳冠逸、蔡學立持用行動電話之聯絡情形，因而循線查悉上情。

三、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查；證人林柏岫、林俊鑫、吳冠逸、蔡學立於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其於偵查中所為證言，業經具結，並經被告許勝凱及其辯護人同意作為本案之證據使用，而被告簡仲煒均未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認該等證人於偵查中所為之證述，得為證據。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。查：證人林柏岫、林俊鑫於警詢中之證述內容，與其等於原審中之證述內容有所不符，惟因其等於警詢時，距案發之時較近，記憶較清晰，且無暇深思此間利害關係及法律適用而未及設詞，而本案亦查無證人林柏岫、林俊鑫於警詢時有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，本院認證人林柏岫、林俊鑫於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告簡仲煒犯罪事實存在所必要，爰依刑事訴訟法第159條之2之規定，認為得為本案之證據使用。

（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定即明。查：證人吳冠逸、蔡學立於警詢中之證述內容，業經被告許勝凱及其辯護人同意作為本案之證據使用，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為本案之證據使用。

（四）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查：被告簡仲煒先前於偵查中所為之自白供述，經原審法院勘驗結果，並無出於檢察官強暴、脅迫、利誘、詐欺或疲勞訊問等不正方法而取得之情事，且與證人林柏岫、林俊鑫等人之證述內容相符，自得為本案之證據使用。

（五）又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬文書證據之一種。而於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號判決意旨可資參照）。再者有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第 1款、第2項定有明文。查：本案所引用有關行動電話號碼0000000000、0000000000 號之監聽錄音，係經臺灣南投地方法院法官核准在案，此有記載案由、監察電話、對象及時間等之103年度聲監字第11號、103年度聲監續字第70號通訊監察書、電話附表等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告簡仲煒、許勝凱訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案電話監聽合於比例原則，且該通訊監察譯文已為本院於審理時，依法對當事人提示並告以要旨，而踐行調查證據之程序，揆諸上開說明，監聽錄音之譯文即與播放錄音具有同等價值，均有證據能力。

（六）其餘扣案之書證，既非供述證據，復與本案具有證據關連性存在，並經本院於審理中依法踐行調查程序，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告簡仲煒矢口否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：伊於103年1月18日晚間，在南投縣○道○號高速公路南投服務區停車場，與林柏岫同在車內時，固曾拿香菸請林柏岫抽，但當時伊在車內撥打行動電話，林柏岫趁伊不注意，未經伊同意，即擅自拿取伊所有置於副駕駛座腳踏墊處之裝有愷他命之K盤，當場以該K盤內之愷他命，製作摻有愷他命之香菸 2支並加以施用，故愷他命係林柏岫自行拿取，並非伊所交付，伊並無轉讓愷他命予林柏岫云云。經查：1、對於被告簡仲煒以其所持用門號0000000000號行動電話於103年1月18日18時42分13秒、19時18分29秒，與林柏岫所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，駕駛不詳車牌號碼之自用小客車搭載林俊鑫，前往南投縣○道○號高速公路南投服務區停車場，再由林柏岫進入車內坐上副駕駛座，與坐在車內後座之林俊鑫洽談借款事宜，並由林柏岫借款8000元予林俊鑫，其後林柏岫在被告所在駕駛座之右側副駕駛座，拿取放置在副駕駛座下、腳踏墊處、裝有被告簡仲煒所有愷他命之K盤，當場將2支香菸前端部分菸草擠掉，再以吸氣方式將K盤中之愷他命摻入該2支香菸，而製作摻有愷他命之香菸 2支，並當場以點火吸食所生煙霧方式加以施用等情，業經被告簡仲煒坦認屬實，核與證人林柏岫於警詢、偵查及原審中之證述內容（見警卷二第 5頁、原審卷第88至82頁）、證人林俊鑫於偵查及原審中之證述內容（見原審卷第83至88頁）均屬相符，並有臺灣南投地方法院 103年聲監字第11號通訊監察書（見本院卷第81至83頁）、被告簡仲煒所持用門號0000000000號行動電話與林柏岫所持用門號0000000000號行動電話於103年1月18日18時42分13秒、19時18分29秒之通訊監察譯文（見本院卷第97頁）、南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷一第10頁）在卷可稽，應堪認定。至於，林柏岫在被告簡仲煒車上施用愷他命之時間，依據被告簡仲煒與林柏岫當天之通訊監察譯文內容（見本院卷第97頁）可知，103年1月18日18時42分13秒通話時，被告簡仲煒正於高速公路上要從竹山前往會合，而林柏岫乃告知被告簡仲煒在南投休息站相等；其後103年1月18日19時18分29秒通話時，被告簡仲煒告知林柏岫林俊鑫要到了，由此可知，本案之案發時間應係在被告簡仲煒與林柏岫最後一通電話即103年1月18日19時18分29秒通話後之某時，而非原審所認定之103年1月18日18時42分13秒後之同日某時。

2、又依據證人林柏岫於警詢中陳稱：103年1月18日17時25分52秒被告簡仲煒來伊家巷口說林俊鑫要向伊借錢，當時伊身上沒有錢，後來到了18時42分13秒伊有去領錢了，所以伊與他聯絡約南投休息站，借給林俊鑫8000元，被告簡仲煒與林俊鑫開同一台車過來，拿摻有愷他命的香菸 2支請伊吃，沒有跟伊收錢等語（見警卷一第 5頁）及於原審中證稱：警詢筆錄是伊簽名的，簽名前有看過筆錄內容，所述實在等語（見原審卷第88頁），核與證人林俊鑫於偵查中證稱：伊當時坐在被告開的車後座，伊有看到被告自己拿了愷他命沾菸抽，林柏岫也有拿菸沾愷他命在抽，但是伊沒有看到他們之間有授受金錢，依伊看來應該是被告簡仲煒無償提供愷他命給林柏岫用，因為我們三人都是很熟的朋友等語（見偵卷二第 247頁）及於原審中證稱：偵查中所述實在等語（見原審卷第84頁）相符，且被告簡仲煒於偵查中供稱：伊在車上拿菸沾愷他命在抽，林柏岫看到了，就拿了2、3支菸向伊要愷他命沾在香菸上抽，伊沒有向林柏岫收錢，算是相請的（見原審卷第45頁反面至第46頁）、伊確實是無償轉讓愷他命給林柏岫，並沒有向他收錢（見偵卷二第 248頁）等語，亦與證人林柏岫、林俊鑫前開證述內容相符，則被告簡仲煒無償轉讓摻有愷他命之香菸予林柏岫施用之情，應堪認定。至於，證人林柏岫雖曾於警詢及偵查中證稱案發當天係以 500元向被告簡仲煒購買摻有愷他命之香菸2、3支施用等情（見警卷二第 7頁、偵卷二第 105頁），惟依據案發當天被告簡仲煒與林柏岫之通訊監察譯文（見本院卷第97頁），並未有何與毒品交易有關之話語或字眼出現，復經被告簡仲煒否認屬實，而證人林柏岫於原審中亦經否認有交易毒品之情，則在無相關佐證之前提下，自難據以採信證人林柏岫該部分之證述內容，是本案僅能認定被告簡仲煒有轉讓愷他命予林柏岫之犯行，附此敘明。

3、被告簡仲煒雖以前詞為辯，惟：

⑴經本院調閱被告簡仲煒所持用行動電話門號0000000000號於103年1月18日之通訊監察譯文（見本院卷第97頁），確實被告簡仲煒有於103年1月18日19時18分29秒接獲林柏岫之電話後，再於同日19時19分01秒、19時25分31秒、20時00分23秒、20時48分22秒、21時45分43秒，分別與他人通話之情形，而由被告簡仲煒接獲林柏岫前開電話之際，基地台位置在南投縣竹山鎮000○○路0段000號5樓，至同日20時0分23秒基地台位置移至南投縣名間鄉000○○路00號7樓，同日20時48分22秒移至南投縣鹿谷鄉000○○段 000地號，同日21時45分43秒移至南投縣草屯鎮000○○路0段000 號（草屯機房）；對照證人林俊鑫、林柏岫於原審中均明確證稱被告簡仲煒於案發時間都在車上講電話之情（見原審卷第83頁反面、第89頁），及證人林俊鑫於原審中證稱林柏岫上車到下車離開差不多20分鐘左右等語（見原審卷第87頁）、證人林柏岫於原審中證稱伊上車時被告簡仲煒已經開始講電話，下車時還沒講完電話等語（見原審卷第91頁），由此可知，被告簡仲煒確實有於103年1月18日19時19分01秒、19時25分31秒之案發時間與他人通話之情。

⑵然依證人林柏岫於原審中證稱：「（問：你剛才從頭到尾講說，被告簡仲煒都在講電話，被告簡仲煒為何會講電話同時又拿菸給你，而拿菸給你時又沒有交談？）應該是我跟他比出抽菸的手勢，他就知道了。」等語（見原審卷第90頁），可見被告簡仲煒雖於案發時間均係在與他人通話之狀態，然並非不能與林柏岫有所交流。又證人林柏岫自承當天上車時身上沒有攜帶香菸、打火機，抽 K菸時，就跟一般菸一樣，伊忘記火哪裡來的（見原審卷第91頁反面），佐以，一般抽煙者應會隨身攜帶香菸及打火機，則案發當天，被告簡仲煒既有提供香菸予林柏岫，則打火機亦應係由其提供使用，由此觀之，被告簡仲煒既然在與他人通話過程中，仍能提供香菸及打火機予林柏岫使用，則在林柏岫施用愷他命香菸時所發出之特殊味道，自無可能毫無所悉。再者，被告於原審中供稱：當伊打完電話後，看到林柏岫正在點煙，伊聞到 K煙的味道，伊沒有向林柏岫要回那支K煙，那時伊也沒有看到K盤在林柏岫手上等語（見原審卷第35頁），核與證人林俊鑫於原審中證稱：被告沒有制止林柏岫施用愷他命，亦沒有因林柏岫拿取其所有K盤之愷他命施用而與林柏岫發生爭執、理論或談論等語（見原審卷第87頁反面）相符，而愷他命係量微價昂高之物，林柏岫若非經被告簡仲煒同意，怎麼可能擅自由被告簡仲煒之K盤內連續以2支香菸沾取愷他命施用？且被告簡仲煒若非同意轉讓愷他命予林柏岫施用，怎麼可能在聞到或看到林柏岫取用愷他命之際，未加制止，事後亦未予質問（見原審卷第92頁）？由此可見，被告簡仲煒於案發當時確實有無償提供林柏岫愷他命施用之犯行，依據現有事證，尚難以其於案發當時持續與他人通話之情，即認定其對於林柏岫以香菸沾取其愷他命施用之情，毫無所悉，據以為免責之有利事證。

⑶另證人林俊鑫固於原審中證稱：當時伊在場，被告沒有轉讓愷他命給林柏岫，被告當時頭伸出車窗外面在講電話，愷他命是林柏岫從車子踏板自己拿的，林柏岫自己拿 K菸抽；香菸是林柏岫自己帶的；被告講完電話時，林柏岫沒有在抽 K菸，被告從頭到尾都不知道林柏岫曾經在車上用他的K盤抽K菸；伊在車內有聞到林柏岫以香菸方式點火施用愷他命所產生的愷他命味道等語（見原審卷第83頁反面至第84頁、第86頁反面、第87頁），然證人林俊鑫既稱車內可以聞到林柏岫以抽香菸方式施用愷他命後所餘留之愷他命味道，而證人林柏岫於原審中亦表示愷他命所抽的煙霧與一般香菸的味道不一樣（見原審卷第91頁），則本身亦有施用愷他命之被告簡仲煒自不可能對於林柏岫在其車上施用愷他命之事毫無察覺；又證人林俊鑫指稱林柏岫之香菸是自己帶來的（見原審卷第86頁反面），然證人林柏岫於原審中證稱香菸是被告簡仲煒拿 1包盒裝香菸給伊的，伊自己拿 2支香菸（見原審卷第88頁反面、第90頁），顯見林柏岫沾取愷他命施用之香菸亦係被告簡仲煒所提供，並非其自行攜帶，足徵證人林俊鑫就此部分證述之可信度令人存疑。又證人林俊鑫於原審中所為之前開證述，既與其先前於偵查中之證述內容歧異，且就細節部分亦與證人林柏岫之證述情節不符，而證人林俊鑫於偵查中自承與被告簡仲煒及證人林柏岫三人係很熟的朋友（見偵卷二第247 頁），證人林俊鑫在本案中既無任何利害關係可言，自無刻意誣陷被告簡仲煒入罪之理，則其先前於偵查中所為之證述內容極具有相當程度之可信度。從而，證人林俊鑫事後翻異前詞，於原審中所為之證述內容，既有前開瑕疵可指，顯係有刻意迴護被告之情，自難據以採為有利於被告簡仲煒之事證。

⑷再者，證人林柏岫亦於原審中證稱被告簡仲煒從頭到尾都在講電話，伊自己拿K盤做K菸，愷他命是伊自己拿的等語（見原審卷第88頁反面至第89頁反面），然證人林柏岫對於被告簡仲煒原審辯護人詢問「你拿被告簡仲煒的愷他命製作K煙時，被告簡仲煒是否知道你拿他的愷他命製作K菸」時，係回答「忘記了」（見原審卷第89頁），並未明確答稱被告簡仲煒不知情，依此觀之，已然令人質疑證人林柏岫於原審所為證述之可信度；且證人林柏岫於原審中仍坦承有於警詢中指稱被告簡仲煒拿摻有愷他命的香菸 2支請伊吃、沒有跟伊收錢之情，然係因突然被警察找去製作筆錄，很緊張，才這樣回答等語（見原審卷第89頁反面），然證人林柏岫既本身既有施用第三級毒品愷他命，理當知悉現行毒品危害防制條例就施用第三級毒品之行為，並無任何處罰之規定，且證人林柏岫與被告簡仲煒係熟識之朋友，二人間並無任何債務糾紛或仇恨恩怨存在，被告簡仲煒為友人林俊鑫要向林柏岫借錢一事，甚至大費周章搭載林俊鑫前往約定地點向林伯謝借款，顯見證人林柏岫應無刻意誣陷被告簡仲煒之理。況且，被告簡仲煒於偵查中亦自承有無償轉讓愷他命予林柏岫施用之情，確與證人林柏岫先前於警詢及偵查中之證述內容相符，顯見證人林柏岫事後於原審中翻異前詞所為之證述，亦係為迴護被告簡仲煒而為之說詞，要難據以採為有利於被告簡仲煒之事證。

（二）訊據被告許勝凱對於前揭時地，先後販賣第三級毒品愷他命予吳冠逸、蔡學立等情，業經坦認屬實，核與證人即購毒者吳冠逸（見偵卷二第頁第3至8、18至19頁）、蔡學立（見警卷一第18至23頁、偵卷二第38至39頁）於警詢及偵查中之證述內容相符，並有臺灣南投地方法院 103年聲監續字第70、87號通訊監察書（見本院卷第87至89、90至92頁）、南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷二第11、27頁）、被告許勝凱所持用門號0000000000號行動電話與吳冠逸所持用門號0000000000號行動電話於103年3月22日15時07分19秒之通訊監察譯文（見偵卷二第9頁）、被告許勝凱所持用門號 0000000000號行動電話與蔡學立所持用門號0000000000號行動電話於103年4月25日20時41分44秒之通訊監察譯文（見偵卷二第30頁反面）在卷可稽，被告許勝凱自白供述與現有事證相符，應堪置信。

（三）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第三級毒品愷他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第三級毒品愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告許勝凱先後三次販賣第三級毒品愷他命予吳冠逸、蔡學立，倘無差額利潤可圖，衡情被告許勝凱應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端前往約定地點交付毒品之理。從而，被告許勝凱先後三次販賣第三級毒品愷他命之犯行，均具有營利之意圖，應堪認定。

（四）綜上所述，被告簡仲煒明知愷他命為偽藥而無償轉讓予林柏岫及被告許勝凱先後三次販賣第三級毒品愷他命予吳冠逸、蔡學立等人之犯行，應堪認定。被告簡仲煒前開所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。本件事證明確，被告簡仲煒、許勝凱犯行，均堪認定。

三、法律適用：

（一）按愷他命列屬管制藥品管理條例第 3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第 1項第3款所規範之第三級毒品，但非屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而非禁藥（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可資可參）。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本案被告簡仲煒所轉讓與林柏岫之愷他命，係摻於香菸之中，業如上述，可見被告簡仲煒轉讓予林柏岫之愷他命，應非注射製劑，顯非合法製造。參以國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，亦無其他積極證據足認被告所轉讓之愷他命係國外輸入，堪認其所轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無訛。再按就轉讓第三級毒品之偽藥，其犯行同時合於毒品危害防制條例第8條第3項及藥事法第83條第 1項之規定，雖毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，且毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係。然依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑 3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年 4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科500萬元以下罰金。經兩相比較後，縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓未成年人，致就毒品危害防制條例第8條第3項所定本刑加重其刑至二分之一，其結果藥事法仍為後法且所定轉讓偽藥罪為較重罪，是就轉讓第三級毒品之偽藥，其犯行應優先適用藥事法處罰。是核被告簡仲煒所為，係違反藥事法第83條第 1項之明知為偽藥而轉讓罪。另被告簡仲煒轉讓偽藥愷他命之犯行，其轉讓時所持有之第三級毒品愷他命，並無其他事證足認其純質淨重已達20公克以上，是被告簡仲煒持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍（藥事法亦無單純持有偽藥之刑責），是尚無持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。

（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查：被告許勝凱行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月 4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布並自公布日施行，於104年2月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金。」修正後該條文則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金。」，可知修正後毒品危害防制條例第4條第3項將法定刑中有期徒刑部分，由5年以上有期徒刑，提高為7年以上有期徒刑；是修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定，並非較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告許勝凱行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。又愷他命列屬管制藥品管理條例第 3條所稱之第三級管制藥品及毒品危害防制條例第 2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑四筆，本案被告許勝凱販賣之愷他命係以夾鏈袋包裝，並非注射液，可見非屬合法製造；且依現有卷證資料，亦無從證明被告許勝凱係自國外走私輸入或係第一手取得愷他命之人，是依經驗法則判斷，被告許勝凱所持有之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥。次按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第 1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第 1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金。」，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，顯較藥事法第83條第 1項之法定本刑為重，則本案被告許勝凱販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。是核被告許勝凱所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告許勝凱所犯三次販賣第三級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）查：被告簡仲煒有事實欄所載之科刑紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（四）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第 2項定有明文。查：被告許勝凱就前開三次販賣第三級毒品犯行，業於警詢、偵查、原審及本院審理中均為自白認罪之供述，符合偵審自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別予以減輕其刑。

（五）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查：被告許勝凱所為販賣第三級毒品犯行，固對社會治安造成危害，惟因其於本案遭查獲前，除因施用毒品案件曾接受觀察勒戒處分外，並無其他刑案前科，本次係初犯，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，而本案查獲被告許勝凱販賣第三級毒品之對象僅有吳冠逸、蔡學立二人，販賣次數共三次，交易金額分別為200元、1500元及500元，足徵其交易毒品之數量不大、獲利非鉅，僅係毒品交易之下游角色，其惡性遠不如大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販，對於施用毒品者及國家社會之侵害尚非重大；本院認為對被告許勝凱所犯之販賣第三級毒品罪，縱經依毒品危害防制條例第17條第 2項偵審自白之規定予以減輕其刑並諭知最低法定刑度後，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，顯有堪予憫恕之情狀，爰依刑法第59條之規定，分別遞減輕其刑。

（六）從刑沒收：

1、被告許勝凱先後三次販賣第三級毒品愷他命之所得，係屬因犯罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於，扣案之現金2200元，係被告許勝凱依檢察官諭請繳回犯罪所得之要求而提出之現金（見偵二卷第261、263頁、第26 3頁反面），並非於被告許勝凱為本案犯行之際，當場所查扣之物，自難認本案販賣毒品所得而據以宣告沒收，附此敘明。

2、未扣案之三星廠牌S4型號搭配門號0000000000號 SIM卡行動電話 1支，係被告許勝凱前女友黎氏美麗申辦後交付予被告許勝凱使用，已屬於被告許勝凱所有之物，並經被告許勝凱將之作為聯絡毒品交易使用，業據被告許勝凱供述屬實（見原審卷第35頁反面、第96頁），爰依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

四、本院撤銷改判之理由：

（一）原審法院就被告簡仲煒明知為偽藥而轉讓之犯行及被告許勝凱販賣第三級毒品之犯行，均認為事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：①本案被告簡仲煒轉讓偽藥愷他命予林柏岫施用之犯罪時間，應係在103年1月18日19時18分29秒最後一通通話後之某時，原審認定係103年1月18日18時42分後之同日某時，即有違誤。②依據被告許勝凱之供述及證人吳冠逸之證述可知，被告許勝凱販賣第三級毒品愷他命予吳冠逸之犯罪時間，應係在103年3月22日15時07分19秒通話後之某時，而非原審所認定之103年3月22日15時許，則原審就此部分之認定，即有違誤。③又原審未予審酌被告許勝凱除曾因施用毒品案件接受過觀察勒戒處分外，並無其他不良刑案紀錄，本次係屬初犯，且於案發後積極展現悔過之意，及家庭狀況目前父親生病住院仰賴其照料等情，而有情輕法重、堪予憫恕之情狀，未依刑法第59條之規定予以酌減其刑，其量刑亦有失當。被告簡仲煒仍執前詞為由，提起上訴，否認犯行，為無理由。，惟因原審判決就被告簡仲煒部分，既有前開事實認定之違誤，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告簡仲煒部分予以撤銷改判。被告許勝凱以原審未依刑法第59條規定予以酌減其刑，量刑過重為由，提起上訴，為有理由。原審判決就被告簡仲煒、許勝凱部分既分別有前開事實認定之違誤及量刑失當之情，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告簡仲煒部分、許勝凱部分暨定應執行部分均予撤銷改判。

（二）爰審酌被告簡仲煒明知愷他命係屬第三級管制藥品，亦屬未經核准擅自製造之偽藥，其對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕犯罪之禁令，無償轉讓偽藥愷他命與他人施用，戕害國人身心健康，助長濫用偽藥愷他命成癮之惡習，滋生其他犯罪之隱憂，對社會治安造成相當程度之危害，犯罪後，猶於本院審理中否認犯行，並於原審中勾串證人林俊鑫、林柏岫以圖脫免罪責，犯後態度非佳，惟念其所轉讓之愷他命數量非多，僅供林柏岫製作摻有愷他命之香菸 2支；被告許勝凱為高級中學畢業之智識程度，經濟勉持之生活狀況，正值青年，明知愷他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣愷他命，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，惟因其販賣之次數僅有三次，販賣對象僅有二人，販賣所得合計僅有2200元，且於犯罪後坦承全部犯行，犯後態度良好，目前在農產行擔任採收檳榔之工作（見本院卷第 114頁），並考量被告許勝凱之父因罹患慢性阻塞性肺疾病慢性呼吸衰竭及腰椎第二節壓迫性骨折術後，目前仍於呼吸照護病房住院中，此有竹山秀傳醫院104年6月 4日診斷證明書（見本院卷第43頁）在卷為憑，被告許勝凱僅有兩個姐姐，均已出嫁，家中父母僅能仰賴其照料等一切情狀，分別量處被告簡仲煒如主文第二項所示之刑、量處被告許勝凱如附表所示之刑（含主刑及從刑），並合併定其應執行之刑，從刑併執行之，以示懲儆。

（三）查：被告許勝凱於本案遭查獲前，除因施用毒品案件曾經接受觀察勒戒處分外，並無其他前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑；被告許勝凱於案發後，業經坦承全部犯行，展現悔悟之意，犯後態度良好，目前並有正當之工作，且其父因罹患慢性阻塞性肺疾病慢性呼吸衰竭及腰椎第二節壓迫性骨折術後，目前仍於呼吸照護病房住院中，仰賴其照料，此有竹山秀傳醫院104年6月 4日診斷證明書（見本院卷第43頁）在卷為憑；被告許勝凱經此偵審程序教訓當已知所警惕，信無再犯之虞，本院認為對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑5年，並依刑法第93條第1項之規定諭知緩刑期間付保護管束，以收懲儆之效。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第 1項、第59條、第51條第5款、第9款、第74條第1項第 1款、第93條第1項，判決如主文。

本案經檢察官謝道明到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：（修正前）毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。