臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第47號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 104年度上訴字第47號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉寶玲

指定辯護人

本院公設辯護人 郭博益

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度訴字第179號中華民國103年9月18日第一審判決（追加起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第1229、1994號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉寶玲於民國 101年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以101年度苗簡字第187號判處有期徒刑 5月確定，先入監執行後，於101年5月15日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎其猶不知警惕，知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟為下列行為：

（一）劉寶玲與徐德錡（業經原審判決確定）共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，由劉寶玲以其持用之0000000000 號之電話號碼SIM卡及行動電話（均未扣案）作為對外聯繫毒品交易之聯絡工具，與如附表一所示之購毒者徐相博接洽，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式、收取如附表一所示價格，共同販賣第二級毒品甲基安非他命與徐相博。

（二）劉寶玲分別基於意圖營利而販賣第二級毒品之個別犯意，於附表二所示之時間，以其所持有之0000000000號電話號碼 SIM卡及行動電話（均未扣案）作為對外聯繫毒品交易時間、地點等事宜之聯絡工具，與如附表二「販賣對象」欄所示之購毒者徐子玄、郭巨喬、林國源等人接洽，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之方式、收取如附表二所示價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與徐子玄、郭巨喬、林國源等人。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間。再監聽係通訊保障及監察法第 13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。本件通訊監察，係檢察官依原審法院法官核發之通訊監察書交由司法警察執行，其監聽錄音蒐證程序合法，卷附以下引為證據之通訊監察譯文，則係對受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，上開通訊監察譯文，亦已結合於警詢筆錄中，並依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，連同被告於本院聲請勘驗部分，亦製成勘驗筆錄，並於審判期日踐行向被告提示上揭監聽譯文等程序，被告及辯護人均未表示異議，依上所述，自均得作為證據。

二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。其餘本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

三、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告劉寶玲（下稱被告）固坦承當日有以其行動電話與如附表一、二所示之人聯絡，嗣後並曾見面，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給如附表一、二所示之購毒者過，當日見面都是因為別的事情，是這些人自己記憶不清楚，或是亂講話，事情都不是如這些人所講的那樣。附表一所示部分，業經同案被告徐德錡否認有共同販賣之情，證人徐相博亦未明確證述被告有共同販賣毒品，僅表示被告有代徐德錡接聽電話而已，自不得遽為被告有罪之認定；附表二編號所示部分，證人徐子玄就毒品交易之金額、過程、地點等重要內容證述不一，其所稱木頭為甲基安非他命之代號部分，與其他證人所述相異，不足為憑，同案被告徐德錡亦證稱該日被告與徐子玄見面係為買賣古董，無涉毒品交易；附表二編號所示部分，業經同案被告徐德錡證述當日被告未交付毒品予郭巨喬屬實；附表二編號所示部分，證人林國源屢陳未有交易事實，所為不利被告之證述，皆係配合警、偵辦案所為捏造之詞。又本案通聯譯文，未有任何與毒品交易相關之詞彙或暗語、且未言及交易數量、金額，即無法依此證明被告確有交付毒品及收取對價之行為云云。經查：

（一）關於附表一所示販賣給徐相博之部分：

1、上開如附表一所示之犯罪事實，業經證人徐相博於偵查中證稱：劉寶玲跟徐德錡是男女朋友，且是同居關係，如果我要向徐德錡購買毒品，以公共電話撥給他，他手機不通時，就打給劉寶玲0000000000號的電話，通常劉寶玲會接聽，劉寶玲接聽後都會幫我轉告徐德錡我要買毒品的事情，所以每次到達約定地點時，徐德錡就已經把我要的數量分裝好給我，103年2月 3日14時39分我與劉寶玲的通聯譯文，是我打電話說要過去拿甲基安非他命，約在明園汽車旅館，我到之後剛好他與徐德錡要離開，我因為身上沒錢先向劉寶玲借了 1千元向徐德錡購買甲基安非他命，甲基安非他命是徐德錡直接交給我，過了好幾天我在巨蛋附近將錢還給劉寶玲等語（偵1229卷第56頁至57頁），復於原審審理時具結證稱：之前我想向徐德錡購買毒品，每次徐德錡跟劉寶玲都在一起，所以打給劉寶玲時，如果是劉寶玲接，劉寶玲會幫我轉告徐德錡我要購買毒品，而103年2月3日我想購買毒品時也是如此，我在 14時39分打給劉寶玲，她說她跟徐德錡在明園汽車旅館，我就說我要過去買甲基安非他命，劉寶玲則叫我過去，並幫我轉告徐德錡我要購買毒品，我也有打電話到該旅館大門，大門再幫我轉接到他們的210號房間，我大約是 14時50分到達該旅館，我一到的時候，徐德錡就已經在等我了，我跟他說我要拿東西，他說他身上最小包的分裝單位是 1包2000元的，並說1包是0.8公克，因為我身上只有1000元，所以我又跟劉寶玲就借了1000元，當時徐德錡也在場，但沒有看到，他當時在底下車庫拿安非他命，後來拿上來樓上分裝給我，劉寶玲知道借我的那1000元是我要買毒品不夠的錢，事後我也有把1000元還給劉寶玲了等語（原審103訴179卷第130頁至139頁背面）明確。

2、又上開如附表一所示被告與徐德錡販賣甲基安非他命給徐相博之犯罪事實，經核對被告與徐相博於103年 2月3日14時39分15秒所聯絡之通訊監察譯文內容（偵1229卷第50頁），其內容略以：（「博」為證人徐相博；「劉」為被告劉寶玲）博：喂，妳起來了喔。劉：對呀。博：妳在加油站那邊是不是。劉：對呀。博：好，我過去。其顯示被告劉寶玲與徐相博聯絡會面之情。渠等之對話雖未明示購買毒品事宜，惟一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院103 年度台上字第1800號判決意旨可資參照）。而被告劉寶玲與徐相博固無於電話中特別提及徐相博欲購買毒品乙事，惟按證人徐相博所述，因徐德錡、劉寶玲總是在一起，若撥打徐德錡電話不通時，則會撥打劉寶玲電話，劉寶玲接聽後並會轉告其欲購毒之事，則雙方見面時再就交易細節洽談，益徵購毒者徐相博與徐德錡、劉寶玲就毒品交易乙事已有相當之默契，亦無須特別於電話中敘明購毒，基此，經相互勾稽後，上揭譯文與證人徐相博上開之證述，乃屬相符，亦可見證人徐相博上揭證述向徐德錡、劉寶玲購毒之情，信而有徵，則前開監聽譯文自得以補強佐證證人徐相博所證非虛，而能保證其證述事實之真實性。復佐以被告劉寶玲於原審訊問時自承徐相博為其姊的男友，而其與徐相博間並無何過節等語（原審103訴179卷第14頁背面），且上開證人徐相博亦未提及彼此間有何過節，尚無特意虛捏事實誣陷被告劉寶玲，使被告因而擔負販毒罪重刑之動機，亦無甘負刑事偽證罪風險而為不實陳述之必要，足見證人徐相博上開於偵查中、原審審理時證述向被告購毒乙節，應非虛妄。

3、按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。被告劉寶玲既然知悉其男友即同案被告徐德錡與徐相博間之毒品交易事宜，且有從旁接聽購買毒品之聯絡電話，更有轉告購毒者欲購買毒品乙事，故同案被告徐德錡雖於本次交易前未與徐相博電話聯繫，徐相博仍能知悉被告劉寶玲、同案被告徐德錡所在位置並前往購毒，且同案被告徐德錡得以知悉並事先備妥販售毒品之行為，並與被告劉寶玲同處一處等待徐相博前來，顯見被告劉寶玲與同案被告徐德錡間確有該次共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯，應堪認定。被告雖稱證人徐相博未具體陳明被告是否有共同販毒乙節，然證人徐相博既稱實際交付毒品者為徐德錡，聯絡毒品交易地點、借現金 1千元供其購毒者則為被告劉寶玲，當屬被告劉寶玲與同案被告徐德錡共同販賣毒品之行為分擔，自不得因交付毒品者為徐德錡，即置被告聯絡毒品交易地點、借現金 1千元供徐相博購毒之事實於不顧，而逕認徐德錡係單獨販賣第二級毒品。

4、至關於如附表一所示之時間、交易金額部分，經核對卷附通訊監察譯文，及證人徐相博於原審審理時之證述後，認追加起訴書有誤載之處，爰就此部分予以更正如附表一所示，附此敘明。

（二）關於附表二編號 所示販賣給徐子玄之部分：

1、上開如附表二編號所示之犯罪事實，業經證人徐子玄於偵查中稱：劉寶玲是朋友介紹給我認識的，朋友叫我打電話給他，我跟劉寶玲在103年1月27日 22時2分的通聯譯文，是我要跟她拿甲基安非他命的意思，我們以木頭為代號，是人家教我要這樣講，我拿地球古董，到新東街向她換了一袋數量不詳的安非他命，再拿回去龜山我朋友住處施用等語（他1175卷第38頁正反面）。復於原審審理時具結證稱：是朋友介紹我認識劉寶玲的，跟我講劉寶玲那邊可以用東西換到毒品，所以我知道有的人是拿現金跟劉寶玲買毒品，有的人則是拿古董或是值錢的東西跟劉寶玲換毒品，此外，我看過電動場的朋友也都會拿東西去跟劉寶玲換毒品，他們在電話中講時都以「木頭」為代稱，之後就拿東西去換，所以我們打電話時要以「木頭」為代稱，這是表示要跟她換甲基安非他命的意思，這也是別人教我講的，而103年1月27日晚間22時13分，我用我家的電話打給劉寶玲，她說她人在何智華新東街的家那邊，我之前不認識何智華，也不清楚是否為真名，因為是聽他們這樣叫的，這通電話中提到的「木頭」就是換甲基安非他命的意思，打完這通電話後過了 1、2個小時，我拿1顆市價大概是1000多元、外觀是地球樣式的水晶球跟劉寶玲換得 1包甲基安非他命，當時一進何智華家，劉寶玲有問我不是要拿木頭來等語（原審103訴179卷第211頁背面至222頁背面）甚明。

2、又上開如附表二編號所示被告劉寶玲販賣甲基安非他命給徐子玄之犯罪事實，經核對被告劉寶玲與徐子玄於103年1月27日22時13分02秒所聯絡之通訊監察譯文內容（他1175卷第33頁），其內容略以：（「徐」為證人徐子玄；「劉」為被告劉寶玲）劉：喂。徐：喂喂，那個，寶玲喔。劉：我電話快沒電了，趕快講。徐：喔，那個，妳方便嗎。劉：什麼方便。徐：我說，我要那個，我要找妳一下，我要問妳一下，看那個東西…木頭啊。（木頭意指毒品）劉：木頭喔。徐：嗯。劉：你在那裡。徐：我在家裡啊。劉：你在家裡，我要去那個…何…新東街那邊有沒有。徐：喔。劉：你在把那木頭，…什麼木頭。徐：好好好。其顯示被告劉寶玲與徐子玄聯絡會面之情，雖未明言購買毒品事宜，然衡之甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，而前開通訊監察譯文內容，均核與販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都以已有默契之含混語意而為溝通為之，不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易之情節，自無需於談話內容中特別提及毒品之種類、價格等節，此部分亦經證人徐子玄於原審審理中證述：他們在電話中講時都以「木頭」為代稱，之後就拿東西去換，所以我們打電話時要以「木頭」為代稱，這是表示要跟她換甲基安非他命的意思等語明確，則上開通訊監察譯文內容所顯示徐子玄向被告劉寶玲詢問看「木頭」乙節，係以暗語代稱用物品交換甲基安非他命之意，兩人並嗣連繫於新東街見面之情，核與證人徐子玄上開之證述相符，是前開監聽譯文自得以補強佐證證人徐子玄所證非虛，而能保證其證述事實之真實性。復佐以被告自承與徐子玄是透過徐相博認識的，徐子玄很喜歡對她笑等語（原審103訴179卷第15頁），此外，未提及彼此間有何過節，且上開證人徐子玄亦證稱其與劉寶玲間並無何糾紛、仇恨，尚無設詞構陷被告，使被告因而涉入販毒重罪之動機，亦無甘冒刑事偽證罪風險為虛偽陳述之必要，足見證人徐子玄上開於偵查中、原審審理時證述向被告購毒乙節，應屬實在。

3、被告另指徐子玄所陳木頭為毒品代稱乙節，與證人黃雲賢、徐德錡所述不符云云，惟證人黃雲賢於原審審理時具結證稱「拿糖果」就是安非他命（原審103 訴179卷第273頁），證人郭巨喬於原審審理時則具結證稱「拿東西、用東西」所謂的東西就是指安非他命（原審103訴179卷第 303頁），依上開證人所述，可知本案被告劉寶玲及同案被告徐德錡與不同購毒者交易毒品時，並非使用單一代號，且證人黃雲賢係與同案被告徐德錡為毒品交易，被告自不得以他人毒品交易所使用之代號，為自己有利之主張。另被告於本院聲請傳喚證人何智華到庭做證，而證人何智華於本院審理時僅具結證稱：我有看過水晶球，但徐子玄是誰我不知道，我家客廳蠻大的，我不敢確定看到水晶球時有哪些人在場，沒有很注意是誰拿水晶球出來，我家不可能讓人家交易毒品，我是事後才知道劉寶玲、徐德錡他們有在施用甲基安非他命等語（本院卷二第38頁）。是證人何智華並不知被告劉寶玲、同案被告徐德錡當時有沾染毒品情事，且就當日在場之人亦未能具體指明，自無從就證人何智華所述，逕為有利於被告之認定。另證人即同案被告徐德錡固於本院審理時證稱：我記得有一天傍晚，徐子玄帶水晶球到何智華家，說要賣給劉寶玲，我說水晶球是假的，徐子玄就說要送給劉寶玲，當天並沒有毒品交易等語（本院卷二第36頁），惟上開如附表二編號所示被告劉寶玲販賣甲基安非他命予徐子玄，徐子玄交付水晶球之犯罪事實，係發生於103年1月27日22時13分之深夜時分，證人徐德錡卻謂係傍晚時刻，二者時間顯有不同，堪認證人徐德錡上開證言，核係迴護被告劉寶玲之詞，不足採信。

4、至關於如附表二編號所示之時間、交易金額部分，經核對卷附通訊監察譯文，及證人徐子玄於原審審理時之證述後，認追加起訴書有誤載之處，爰就此部分予以更正如附表二編號所示，附此敘明。

（三）關於附表二編號所示販賣給郭巨喬之部分：

1、上開如附表二編號所示之犯罪事實，業經證人郭巨喬於偵查中稱：我與徐德錡、劉寶玲兩人都買過毒品，兩個人的電話我都有打過，打徐德錡的比較多，102年 12月30日18時29分之通聯譯文，是我跟劉寶玲電話聯絡有關要去找她的事情，我跟綽號「董事長」的人到汽車旅館找徐德錡、劉寶玲，講欠款的事情。要晚上 8點離開前還向劉寶玲買了 1千元重量不詳的安非他命，但也是先用欠的，到現在也還沒給她，她並沒有說是請我，錢就是先欠著等語（偵1229卷第60頁至62頁）。復於原審審理時具結證稱：102年12月30日那天，我在晚上 6點29分、6點52分打給劉寶玲兩通電話，第一通譯文中的「那個」，就是指甲基安非他命的意思，是說叫她把甲基安非他命帶出來，譯文中的「我現在過去找妳」，就是我要去跟她拿甲基安非他命的意思，當時安非他命還沒拿到手，後來綽號叫「罐頭董事長」的人載我到公館的明園汽車旅館，我跟他一起到明園汽車旅館的 210號房間，進去時劉寶玲跟徐德錡都在裡面，我大概在裡面待了1個多小時，要離開前，大概在晚間7、8點的時候，就跟劉寶玲買了一包 1000元的甲基安非他命，但是那時候是用欠的，到現在也還沒有還錢（原審103訴179卷第302頁至309頁背面）等語明確。

2、又上開如附表二編號所示被告劉寶玲販賣甲基安非他命給郭巨喬之犯罪事實，經核對被告劉寶玲與郭巨喬於 102年12月30日18時26分許、18時28分許、18時29分04秒許、18時52分13秒許所聯絡之通訊監察譯文內容（偵1229卷第70頁、本院卷二第23頁至第24頁），其內容略以：（「郭」為證人郭巨喬；「劉」為被告劉寶玲）

①【102年12月30日18時26分】郭：喂，你好。劉：罐頭喔，現在人家叫弟弟拿錢過來了，你要等一下。郭：叫誰？劉：弟弟啊。郭：姐姐？劉：弟弟啦。郭：喔。要等多久？他不是在銅鑼嗎？劉：對啊。郭：那很久耶。劉：問題他等計程車，不然他沒辦法出來啊。我跟你講啦，你跟那個店家講說你車子還不要牽啦。郭：什麼？劉：車子還不要牽沒關係啊。郭：唉，不好意思不要啦。不用啦。劉：沒有啊，你現在你就跟他講說，阿現在他出來時間他也要打烊你也不好意思，不然的話明天早上一定送過來，車子放在你這邊給你牽。郭：不要不要。問題你那邊就是沒有就對了啦。劉：就出來就有錢了啊。就都有了啊。郭：那不用啦，他要出來又要等好久，要等到什麼時候。劉：我們現在過去也是要時間啊。郭：不用不用那我知道。劉：你等一下我看國碩有誰在那邊，你等一下。郭：嗯。

②【102年12月30 日18時28分】劉：我跟你講你現在有沒有。。。郭：ㄟ。劉：馬上到國碩門口，有一個年輕人會站在那邊，你趕快過去，他叫小喬。郭：喔，OK。劉：你多久到？郭：馬上到，我就在他斜對面而已。劉：你到門口去。郭：好。劉：他只有3張，你先拿3張過去。郭：3張不夠啊。劉：3張再找1個啊，隨便借也有。郭：喔，那我待會過去找你們啦。劉：什麼啊？郭：待會過去找你們。劉：不是啦，你現在先跟他拿3張先去修車廠嘛。郭：對，我說我待會車子弄好過去找你們啦。劉：好啊。郭：好，掰。

③【102年12月30日18時29分04秒】郭：什麼啊。劉：我跟你講，他已經過去門口了啊。郭：妳那時候來啦。劉：我現在馬上要出去。董事長戴一個眼鏡、瘦瘦的。郭：沒有啦，【那個】要帶出來啊，【那個】啊。劉：對啦，你就，董事長他走過去，你先拿給他3000元啦。郭：我知道啦，我沒看到人啊。劉：他現在從對面開過來了，你等一下啊，我現在馬上出去啊。郭：ㄟ。劉：沒有事的話，董事長他要過來你要給他載嗎。郭：什麼東西，給誰載。劉：董事長啦。喂。郭：ㄟ。劉：是不是摸彩? 要先投下去。郭：是啊，我投了啊。劉：你投了，你幫黑狗看他的卡裡面有沒有。郭：沒有，不能這樣看別人的，他不可能給你看啦。劉：不可能，好啦好啦。郭：喂。劉：啊。郭：妳現在在那裡，我現在過去找妳喔。劉：他知道啦，你跟著他走啦。郭：好啦好啦。

④【102年12月30日18時52分13秒】劉：喂。郭：妳在那裡。劉：你不是跟他來了嗎。郭：到了啊，他說妳退房了，他說妳退了。劉：沒有，10號啦。郭：喔。上開譯文顯示被告劉寶玲與郭巨喬聯絡會面之情。再參以證人郭巨喬之證述內容，則上開通聯內容所顯示郭巨喬向被告表示要買甲基安非他命之意，嗣連繫見面之情，核與證人郭巨喬上開之證述相符，足見證人郭巨喬上開所證非虛，上開監聽譯文自得以補強佐證證人郭巨喬之上開證述，而能保障其證述事實之真實性。又證人郭巨喬前後於偵查中、原審審理時就該次購毒情節指證不移，並與上揭通訊監察譯文所呈內容相合一致，若非確有該等毒品買賣情事，證人郭巨喬當無可能於偵訊中及原審審理時均為一致之陳述，復佐以上開證人郭巨喬於原審審理時經質之是否在 102年12月30日前幾日亦有向徐德錡、劉寶玲購買毒品，證人郭巨喬證稱有向徐德錡、劉寶玲買過毒品，然 102年12月30日前幾日此次並非向劉寶玲購買甲基安非他命，係向徐德錡購買，劉寶玲當時亦不在場等語（原審 103訴179卷第308頁背面），是其就其他次交易是否係向劉寶玲購毒乙事，尚得特意就何次非向劉寶玲購毒乙節予以辨明，亦徵其並無刻意攀誣被告劉寶玲之情，且證人郭巨喬亦無甘負刑事偽證罪風險而為不實陳述之必要，足見證人郭巨喬上開於偵查中、原審審理時證述向被告購毒乙節，應屬可信。

3、至關於如附表二編號所示之時間部分，經核對卷附通訊監察譯文，及證人郭巨喬於原審審理時之證述後，認追加起訴書有誤載之處，爰就此部分予以更正如附表二編號所示，附此敘明。

（四）關於附表二編號所示販賣給林國源之部分：

1、上開如附表二編號所示之犯罪事實，業經證人林國源於偵查中稱：我認識劉寶玲十幾年了，她說跟她買比較便宜，我都是以0000000000打給劉寶玲的0000000000，103年1月20日15時27分、16時32分通聯譯文，是我們聯絡交易，約在金銀島電子遊藝場外面停車場，我上他的車，向他買了8千元、重約4公克的安非他命，一手交錢一手交貨，然後陸續施用完等語（偵卷第88頁正反面）明確，復於原審審理時具結證稱：我跟劉寶玲是透過劉寶玲的男友徐德錡認識的，我跟徐德錡是好朋友，跟劉寶玲也是朋友關係，103年1月20日那日與劉寶玲通話的譯文是當天我跟她聯絡的譯文沒錯，我在譯文中有問她到了沒有，意思是問她那邊有沒有甲基安非他命的意思，後來大概下午 4點半左右她到的時候，我走到金銀島電子遊藝場外面的廣場，劉寶玲開車前來，停到停車場那裡，然後我上她的車，車上只有我跟劉寶玲兩個人，我們在車上交易毒品，我約花8000元跟她買 4公克的甲基安非他命，是一手交錢一手交貨等語（原審 103訴179卷第226頁至228頁背面、第230頁背面至 232頁）甚明。又於本院審理時具結證稱：我在103年1月20日下午3時27分及4時36分跟劉寶玲對話，對話裡面聽得出來我們有約在金銀島，我在偵查、原審審理時說我上劉寶玲的車交易，花8000 元跟劉寶玲買4公克甲基安非他命，是一手交錢一手交貨，這過程沒有錯等語（本院卷二第42頁）。

2、又上開如附表二編號所示被告劉寶玲販賣甲基安非他命給林國源之犯罪事實，經核對被告與林國源於103年1月20日15時27分17秒、同日16時32分9秒許、16時53分許、 17時7分許、17時58分許、被告與同案被告徐德錡於同日 19時47分許所聯絡之通訊監察譯文內容（偵1229卷第85頁、本院卷二第24頁背面至第25頁背面），其內容略以：（「林」為證人林國源；「徐」為同案被告徐德錡；「劉」為被告劉寶玲）

①【103年1月20日15時27分17秒】劉：喂。林：妳來了沒有。劉：我洗完澡要出門了啦。林：我跟妳講喔，我現在走過來隔壁了，金銀島。劉：我到了的時候就會打給你就對了啦。林：喔好。

②【103 年1 月20日16時32分09秒】林：喂。劉：在那裡。林：在金銀島，我出去我出去。

③【103 年1 月20日16時47分】劉：喂？徐：警察來了啦。劉：哪裡？徐：我現在躲在外面公車上面啦。劉：好，掛掉啦。徐：警察來了啦，黑色休旅車的是警察他們。劉：你現在在哪裡？徐：在公車上面。劉：公車上面，那你不要下來喔，我去幫你看。

④【103 年1 月20日16時53分】林：喂？劉：喂？林：你跑掉了？劉：在這邊啊，哪有跑掉。林：阿不載他去啊，他已經走了。劉：好。林：他可能吃掉了，人跑掉了。欸。劉：嗄？林：那現在怎麼辦？劉：就走啊。林：我不要去，我不要去喔。你不是現在要打台子嗎？劉：下來打台子？2千塊怎麼打？林：我X。來來來我給你2萬塊你來。劉：(笑)不是。林：我不相信你實在1毛錢也沒有。你騙鬼。劉：真的啦，就今天就輸掉10萬了。林：你下來先打好不好？2千塊我再…劉：2千塊我打沒有2分鐘就…(笑)林：你真是…先下來啦，快點。

⑤【103 年1 月20日17時07分】林：喂？劉：你跑去哪裡？你叫我進來你跑去哪裡啦？林：我不是說我在金銀島嘛。 劉：那我現在跑進來了啊。林：我在金銀島啊。劉：那邊我不能去啦。林：喔好好。你在哪裡？劉：在國碩啊。林：喔喔。

⑥【103 年1 月20日17時58分】劉：喂？林：你不要跟我認識的(聲音模糊)人說我找你幹嘛。劉：我知道啊。林：喔。上開譯文顯示被告劉寶玲與林國源聯絡會面，林國源獲知被告到達後便離開金銀島電子遊藝場，嗣後於金銀島電子遊藝場外見面，雙方交易完成後徐德錡來電稱有警察，被告代為查看後林國源再度來電，並稱要出資供被告於遊藝場消費，隨後被告告知林國源其身處國碩電子遊藝場，稍晚林國源來電要被告封口不提該日之事等情。即被告確有於金銀島電子遊藝場外與林國源見面為毒品交易，嗣後方有被告所稱林國源請客打電玩之情，是被告辯稱當日通聯僅聊及請客打電玩云云，尚非屬實。又交易雙方之聯絡目的，常常僅係欲交易毒品，則僅約定交易地點，雙方即均得知悉目的為何，自無需於談話內容中特別提及毒品之種類、價格等節，已如前述。再參以證人林國源之證述內容，則上開簡訊內容所顯示林國源向被告表示要買甲基安非他命之意，嗣連繫見面之情，核與證人林國源上開之證述相符，足見證人林國源上開所證非虛，上開監聽譯文自得以補強佐證證人林國源之上開證述，而能保障其證述事實之真實性。又證人林國源前後於偵查中、原審審理時均就該次購毒情節為具結證述，並指證歷歷，並與上揭通訊監察譯文所呈內容相符，若非該等毒品買賣情事屬實，證人林國源當無可能於偵訊中及原審、本院審理時均為一致之陳述，復佐以上開證人林國源於偵查中經質之是否亦有向徐德錡購買毒品，證人林國源證稱有向徐德錡、劉寶玲買過毒品，向徐德錡購買次數比較頻繁，與徐德錡、劉寶玲均無何仇恨、過節等語（偵1229卷第88頁背面），及於原審審理時證稱與徐德錡是好朋友，與劉寶玲亦是朋友關係等語，則其與徐德錡、劉寶玲間並無過節，且就是否係向劉寶玲購毒乙事，尚得指明向徐德錡購毒之次數較向劉寶玲購毒次數更為頻繁，亦徵其證述並無刻意渲染以誣陷被告劉寶玲之情，且證人林國源已於偵審中均為具結證述，於原審審理時具結證稱其所為證述皆出於自由意志，於本院審理時亦具結證述此部分犯罪事實之交易過程、交易數量及交易金額等細節（原審103訴179卷第229頁至230頁、本院卷二第42頁），衡情證人亦無甘負刑事偽證罪風險而為不實陳述之必要，足見證人林國源上開於偵查中、原審、及本院審理時證述向被告購毒乙節，應堪採信。

3、至關於如附表二編號所示之行動電話門號部分，經核對卷附通訊監察譯文後，認追加起訴書有誤載之處，爰就此部分予以更正如附表二編號所示，附此敘明。

二、另查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者均科以重度刑責。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供給他人之可能。況如被告與如附表一、二所示購毒者間並無較為特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖，被告應無平白費時、費力交付甲基安非他命給上開購毒者，故被告之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，在主觀上均確有營利之販賣意圖，允無疑義。

三、按證人之陳述縱部分稍有前後不符或記憶不清之處，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨可資參照）。被告劉寶玲辯稱證人徐子玄、徐相博於偵、審中所述就金額、過程之部分，均有前後不一致之處，殊無可採云云。經查，證人徐子玄固於偵、審中就用以交換毒品之物及對價為何，有前後不一之情，惟其亦於原審審理時坦稱所述不一是因為偵查中沒有很多時間讓其回想交易的對價，而在審理時才有回想的比較仔細，所以才回想起來等語（原審 103訴179卷第222頁），而證人徐相博對於如附表一所示交易金額、地點於偵、審中所述均為相符，另就證人徐子玄、徐相博、郭巨喬於偵、審中所述交易過程之細節，固略有差異，然證人仍有因詢問者之問題、詢問方式、詢問時間之不同，而於回應、記憶上有所差異之處，致使無法精確掌握並確認該交易之細節，並非難以想像。又證人徐子玄、徐相博、郭巨喬就案發經過於偵、審前後所述之基本購毒情狀均指證不移，並無重大矛盾之處，且與前述通訊監察譯文內容相符，應認渠等前開所述具相當之可信度。則被告劉寶玲有如附表一、二所示販賣甲基安非他命與上開證人等情，已屬明確，如前所述，斷無僅以渠等此部分說詞不一，即遽認上開證人之全部證述為不可採。至被告劉寶玲辯稱證人林國源於原審審理時證述未向被告劉寶玲購買毒品等語，惟證人林國源於原審及本院審理時已具結證稱有如附表二編號所示向被告劉寶玲購買甲基安非他命等語明確，業如前述，是被告劉寶玲此部分所辯，容有誤會。至被告劉寶玲辯稱證人即共同被告徐德錡於原審審理時證稱劉寶玲沒有共同販賣毒品等語，惟據證人徐子玄、林國源所述之向被告劉寶玲購毒內容，渠等向被告劉寶玲購毒時，被告徐德錡未在場，證人郭巨喬亦證稱其向被告劉寶玲購毒，被告徐德錡固然在場，但並未看到等語（原審 103訴179卷第301頁背面），則徐德錡自無法知悉被告劉寶玲是否有前述單獨販毒乙情，復無從證明之，故無從以證人徐德錡於原審審理時之證述為有利於被告劉寶玲之認定。至證人徐德錡證稱係販毒給徐相博乙事與劉寶玲無關云云，惟此部分係由被告劉寶玲轉告販毒事宜乙情，業經證人徐相博於偵、審中均證述明確，是被告徐德錡此部分所述，應係迴護被告劉寶玲之詞，與實情相違，亦難以憑採。

四、被告於本院審理時復辯稱：上開通聯譯文內容未直接指涉通聯雙方係為連絡毒品交易事宜，無法依證明被告有無交付毒品及收取對價之行為云云，查渠等之對話雖未明示購買毒品事宜，惟依前開最高法院判決所示意旨，尚非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。而前開通聯紀錄既有上述被告與各該證人聯繫見面之情，且各該證人所指交易情節非虛，自不得謂本件所採補強證據，未能間接證明被告有於附表一、二所示時、地，為各該附表編號所示犯行。至被告又辯稱通聯譯文有斷章取義之嫌部分，經本院勘驗被告與徐相博、徐子玄、郭巨喬、林國源、徐德錡等之對話錄音光碟並製成勘驗紀錄（本院卷二第22頁至第25頁反面），於本院審理期日提示予被告，被告表示與實際通話情形相當（本院卷二第42頁反面），是本案認定事實所使用之通聯譯文，尚無刪減匿飾等情，附予說明。

五、綜上各節，被告劉寶玲所辯洵屬事後卸責之詞，尚無足採。此外，被告劉寶玲所犯之上開犯罪事實，復有苗栗縣警察局刑警大隊偵查佐分別於 102年6月27日、103年2月5日製作之偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表（徐相博、郭巨喬、徐子玄、林國源之指認照片）各 1份、搜索票、苗栗縣警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各 2份、扣押物品清單、查獲物品及毒品試劑篩檢等照片9張（他653卷第26頁至27頁、第78頁至80頁、他1175卷第30頁至32頁、第245頁至247頁、第265頁至269頁、第309頁至311頁、偵1975卷第81頁至84頁、第105頁至108頁、第167頁至168頁背面、第170頁至172頁、偵1229卷第45頁至47頁、第67頁至69頁、偵1703卷第246頁至249頁、第 214頁至217頁、偵1994卷第136頁至140頁、第 252頁至253頁）在卷可稽，綜上所述，本件事證明確，被告劉寶玲之犯行均洵堪認定。

六、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，且甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」，業如前述。是核被告劉寶玲所為如附表一、二所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告劉寶玲與同案被告徐德錡間，就如附表一所示販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告劉寶玲所犯如附表一、二所示之上開各罪，均係犯意各別，行為互殊，皆應分論併罰。

（二）被告劉寶玲曾受如犯罪事實欄所示有期徒刑之科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

（三）又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。被告劉寶玲所為如附表一、二所示之 4次犯行，販賣對象共計 4人，其中販賣金額亦有達8000元，渠等所販賣之數量雖非甚鉅，然被告為上開犯行時，已係年滿30歲、智識成熟之成年人，且被告劉寶玲前有多次施用毒品前科，被告前於 101年間尚曾因涉犯販賣第二級毒品案件，而歷經相關之偵查、審判程序，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（原審103訴178卷第6頁至16頁、原審103訴卷第 4頁至9頁）在卷可考，被告當知販賣第二級毒品犯行，對社會危害重大，竟無視其販賣第二級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害而為之，復參酌其與交易對象透過電話聯絡後，自行或共同販賣甲基安非他命牟利等情，足見被告有數次親自販毒之行為，依上開犯罪情狀，以被告所犯販賣第二級毒品罪之法定最低刑度刑期有期徒刑 7年，均尚難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，故本院認被告上揭犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。

（四）原審審理結果，認被告劉寶玲犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告劉寶玲視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用，被告所為販賣毒品行為均將助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，實非可取，惟衡諸被告販賣次數、各次販賣之數量、所得，及犯罪之動機、目的、智識程度（劉寶玲之學歷為高中肄業）、家庭經濟生活狀況（詳原審103訴179卷第396頁背面至397頁）等一切情狀，量處如附表一、二「罪名暨宣告刑」欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑 9年10月，沒收部分並敘明如下：

1、按該毒品危害防制條例第19條第1 項所規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收；又所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又該條規定採「相對義務沒收主義」，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告所有者為限，始得諭知沒收。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用、所得之物，均仍應為沒收之諭知。另適用毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，就共同正犯供犯罪所用或因犯罪所得之財物，予以沒收，為避免執行時發生重複沒收之情形，應採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，及追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院98年度台上字第1193號判決意旨參照）。被告劉寶玲與同案被告徐德錡共同或單獨販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物乃如本判決附表一、二「犯罪方法、毒品數量、犯罪所得（新臺幣）」欄所載，惟均未據扣案，是依毒品危害防制條例第 19條第1項規定及共犯連帶沒收原則，分別於所犯各該罪名項下，均併予宣告沒收或連帶沒收，倘全部或一部不能沒收時，則視所得財物性質，則以其等財產抵償、追徵其價額或連帶抵償之，各詳如本判決附表一、二「罪名暨宣告刑」欄之所示。至附表二編號所示購毒者尚欠購毒款項1000元之部分，因證人郭巨喬於原審審理時證稱迄今未還該次積欠之毒品價額，則被告劉寶玲尚未實際取得該筆餘款，即無從為沒收、抵償之諭知，併此敘明。

2、又按犯毒品危害防制條例第 4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第 1項可資參照。故未據扣案之本件被告劉寶玲用以聯絡購毒事宜之門號0000000000號SIM卡1張及不詳廠牌行動電話 1支，為被告劉寶玲所有，為被告劉寶玲供陳在案，並用來供被告於附表一所示共同販賣第二級毒品，及如附表二所示販賣第二級毒品所使用，此有卷附之前開監聽譯文在卷可佐，因卷內並無證據證明上揭行動電話及 SIM卡確實業已滅失，是應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，就附表一之部分，於其所犯販賣毒品犯行主文項下，各宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額（最高法院103年度台上字第228號判決意旨參照）。就附表二所示部分，於其所犯販賣毒品犯行主文項下，各宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

3、另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，業如前述，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品犯行項下宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決要旨參照）。扣案之甲基安非他命1包（毛重0.45公克，含包裝袋1個），經同案被告徐德錡於原審準備程序中供陳為販賣所剩餘等語（原審103訴178卷第39頁），且為第二級毒品，不問屬被告與否，應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段之規定沒收銷毀，且同案被告徐德錡自承前開甲基安非他命 1包係供販賣使用所剩餘之物，已如前述，則應係供被告最後一次如附表一所示販毒犯行所剩餘之毒品，爰依毒品危害防制條例第 18條第1項前段之規定，併於本案被告如附表一所示販賣第二級毒品犯行之主文項下為沒收銷毀之諭知。而直接包裝上開甲基安非他命之包裝袋 1個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併宣告沒收銷燬之。至扣案之甲基安非他命 3包（毛重為 0.94公克、0.76公克、14.32公克）固為同案被告徐德錡所有，然經同案被告徐德錡供陳為供己施用在案（他653卷第 189頁背面、他1175卷第192頁），且該扣案甲基安非他命 3包及其餘扣案物品均無證據足認與被告所涉本件販賣甲基安非他命之犯行相關，自無從於本件被告犯行項下宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。

4、復按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第51條第9款規定臻詳，是宣告多數沒收，定其應執行刑與否，結果尚無不同，即宣告多數沒收未予定應執行刑者，殊難謂違法（最高法院 70年度第9次刑事庭會議決定意旨參照）。從而本判決不在宣告之有期徒刑定應執行刑後逐一臚列從刑，附加敘明。

（五）經核原判決上開認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告劉寶玲否認犯行提起上訴，並無理由，其上訴應予駁回。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告劉寶玲與被告徐德錡共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，由被告劉寶玲以其持用如附表三所示之電話號碼 SIM卡及行動電話作為對外聯繫毒品交易之聯絡工具，與如附表三所示之購毒者接洽，於如附表三所示之時間、地點，以如附表三所示之方式、收取如附表三所示價格，共同販賣第二級毒品甲基安非他命與上開購毒者。因認被告劉寶玲就附表三部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。另無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例）。又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官提出之證據，無法說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，已如前述，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第 154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度台上字第4036號判決參照）。

三、起訴意旨認被告劉寶玲涉犯如附表三所示販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人黃雲賢、郭巨喬於偵查中之證述及渠等 2人與被告劉寶玲間之通訊監察譯文為論據。訊據被告劉寶玲堅詞否認有如附表三所示販賣第二級毒品之犯行，辯稱：並沒有如附表三所示販賣給上開購毒者之犯行等語，經查：

（一）按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；惟共同犯罪事實之認定，必以具有足可證明各犯罪嫌疑人間確有犯意連絡及行為分擔、或合謀造意而推由一人或數人下手實行之積極證據，為其前提。否則，即難令其依刑法第28條負共同正犯之責任。

（二）關於附表三編號、部分，證人黃雲賢固於偵查中證稱1月10 日通話時我跟劉寶玲通話，是問他們人在哪裡，她們那時在英才夜市，我就拿價值3000元的茶壺給他們，當時綽號「黑狗」的徐德錡就拿1包甲基安非他命給我，又1月11日則是聯絡約在西勢美橋下賣香腸處等，我跟劉寶玲電話中講的是雞血石的事情，那是另一個朋友在問的，跟我購買毒品沒關係，是因為我們先聊到雞血石，才相約碰面等語（他1175卷第177頁至178頁），然究其所述內容，被告劉寶玲固於被告徐德錡販毒時均在場，然從上開譯文內容及證人黃雲賢之證述，尚無從逕以認定被告劉寶玲是否就上開販毒行為有何犯意聯絡及行為分擔，又證人黃雲賢於原審審理時復證稱1月10日、1月11日這兩次都是跟徐德錡買的，跟劉寶玲並沒有關係，只是因為徐德錡常常不帶電話，有時打電話給劉寶玲時，可以得知徐德錡人在哪裡，徐德錡會問劉寶玲說誰，只要這樣徐德錡就知道是要賣毒品了，因為大家都是在電動場鬼混的，所以徐德錡都知道這樣就是要賣毒品等語（原審 103訴179卷第297頁至298 頁），是由上可知，證人黃雲賢之證述，僅能證明黃雲賢曾於事前與被告劉寶玲通話，並確認被告徐德錡所在之處，及被告劉寶玲於被告徐德錡販賣甲基安非他命時，亦在場之情事，從而，證人黃雲賢之上述證述，尚難作為不利於被告劉寶玲之認定。惟此外遍觀全卷，並無證據證明被告徐德錡與被告劉寶玲對於此 2次犯行有何合意，亦無法證明被告劉寶玲共同販賣甲基安非他命之行為，實難以該通聯譯文逕認被告劉寶玲確有附表三編號、所示部分之犯行。

（三）檢察官上訴意旨稱：附表三編號、所示部分，證人黃雲賢雖向同案被告徐德錡購買毒品，惟證人黃雲賢均先與被告劉寶玲以行動電話聯繫，其與同案被告徐德錡於上開時、地為毒品交易時，被告劉寶玲均坐於同案被告徐德錡所駕駛之賓士車副駕駛座，衡以證人黃雲賢於較接近事發當時之偵查所述內容應較具真實性等情，堪認證人黃雲賢2 次購買甲基安非他命，均先與被告電話聯絡，約定碰面之時間及地點後，被告再與徐德錡一同出現，由徐德錡交付甲基安非他命予證人黃雲賢，顯見被告劉寶玲就徐德錡之販毒行為知情並參與，自應論以共同正犯等語。惟查證人黃雲賢就附表三編號部分，於原審審理時具結證稱：因為黑狗（即同案被告徐德錡）沒有電話，劉寶玲每天都跟著黑狗，所以打這通電話是要找黑狗，我不用跟劉寶玲講要找黑狗，因為黑狗直接會問她說誰打電話過來，她會講我，黑狗就拿過來聽，我打電話給劉寶玲時沒提到毒品等語（原審 103訴179卷第272頁至第273頁、第285頁背面）；另就附表三編號部分，於原審審理時具結證稱：103年1月11日下午6時6分許與被告講電話是關於骨董的事情，這通電話跟購買甲基安非他命沒有關係，該通聯紀錄被告所稱「你那個有跟他講了嗎」的那個指的是茶壺，意思是指還要不要劉寶玲幫我去問黑狗他要不要買，買賣有時換錢，有時換安非他命，這一次什麼都沒換到等語（原審103訴179卷第289頁背面至第291頁背面）。足見證人黃雲賢與同案被告徐德錡為附表三編號、毒品交易前，撥打被告劉寶玲所使用門號之行動電話，其目的或係不經由被告劉寶玲而直接向徐德錡購買毒品，或係討論骨董買賣之事，縱骨董買賣換價部分可能有以甲基安非他命代之，惟該次聯繫所討論之茶壺最後未能交易成功，依上堪認被告未參與如附表三編號、所示犯行，即便被告於上開毒品交易時均在現場，然自卷內事證觀之，既未有被告劉寶玲參與關於毒品交易之數量、金額等情節，通聯內容亦與隨後之毒品交易無關，自不得逕行推論被告有於附表三編號、所示時、地為共同販賣甲基安非他命之事實。

（四）關於附表三編號部分，證人郭巨喬固於偵查中稱：我曾向徐德錡購買3000元的甲基安非他命，所以我在12月30日的通話是要還他錢，跟徐德錡買過2、3次，都是在國碩電子遊藝場買的等語（偵1229卷第73頁背面至74頁），於原審審理時則證稱12月30日前數日在國碩電子遊藝場外面停車場，有跟徐德錡買3000元的甲基安非他命，當時劉寶玲並沒有在場等語（原審103訴179卷第308頁至309頁），是由上開證人郭巨喬之證述，已明確證稱其購毒之對象僅為徐德錡，並向徐德錡購買數次，而12月30日前數日那次向徐德錡購買甲基安非他命時，劉寶玲並未在場，實無從認定被告劉寶玲於此次犯行有何犯意聯絡或行為分擔，此外對於該次販賣甲基安非他命部分，依卷內證據並無其他證據證明被告劉寶玲有何共同販賣甲基安非他命之行為，從而，則被告劉寶玲是否有附表三編號所示部分犯行，顯非無疑。

（五）檢察官上訴謂：被告劉寶玲有向證人郭巨喬收取尚未給付之毒品價金 3,000元之情，堪認被告係基於犯意聯絡，共同販賣甲基安非他命予郭巨喬等情，惟證人郭巨喬於原審審理時具結證稱：在102年12月30日 18時29分04秒與劉寶玲之通聯紀錄中，劉寶玲請罐頭來拿3000元這部分是還欠劉寶玲的那3000元，錢在電子遊藝場玩的時候借的，是打機台的錢，確定跟購買甲基安非他命無關，3000元這一次交易是跟徐德錡買的，當時交易現場只有徐德錡在，交易日期忘記了，但不是在講電話這一天等語（原審103訴179卷第305頁至第307頁），可認證人與被告劉寶玲間所存在之3000元借貸關係，與證人與同案被告徐德錡間所為價值3000元之毒品交易間，僅存在金額相同之巧合，況由上開被告劉寶玲與郭巨喬於102年12月30日 18時26分許、18時28分許及18時29分04秒許之通聯譯文所示內容，亦僅顯示談話內容涉及修車廠及牽車等事宜，於無其他積極證據可證明該上開所指為毒品交易代稱之情形下，自不得依此遽論該3000元為證人郭巨喬所積欠被告劉寶玲與同案被告徐德錡共同販賣甲基安非他命之交易金額，而置上開證人郭巨喬於原審明確證述內容於不論。是依卷內所示事證，尚難認定被告有如附表三編號所示共同販賣毒品犯行。

四、綜上所述，依卷內現存證據，關於附表三編號、部分，無從逕以證人黃雲賢所為之證述及通訊監察譯文認定被告劉寶玲就上開販毒行為與徐德錡間有何犯意聯絡及行為分擔，則附表三編號、部分已非無疑；另關於附表三編號部分，證人郭巨喬之證述亦無從認定被告劉寶玲有如附表三編號所示之共同販賣第二級毒品行為。則被告劉寶玲是否有公訴意旨所指如附表三所示販賣第二級毒品犯行，仍有合理之懷疑存在，本院無從形成被告劉寶玲有罪之確信。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他證據足資認定被告劉寶玲有上開犯行，此部分既不能證明被告劉寶玲犯罪，參諸首開說明，原審為被告劉寶玲此部分無罪之諭知，尚無不合。檢察官提起此部分上訴，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。