臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第647號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第647號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

鄭智中

選任辯護人

周仲鼎律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第 1895號中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第27976號，併辦案號：同署 104年度偵字第2225號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭智中明知3,4-亞甲基雙氧安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國103年1月間某日，向真實姓名年籍不詳綽號「小哲」之成年男子，以不詳價格購入含有3,4-亞甲基雙氧安非他命成分之DREAM咖啡包2包（即如附表編號11所示之物），而自斯時起非法持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命。

二、鄭智中明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，因心想年節將至，愷他命將奇貨可居，欲以此牟利，而基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於103 年10月中旬某日，在臺中市烈美街與漢翔北路交岔路口附近，以新臺幣（下同）60萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿咪」之成年男子購入如附表編號8、24、25所示之愷他命3大包（合計驗前純質淨重2821.56公克，原判決誤載為2821.53公克，應予更正，下同），惟未及出售，即於103年10月28日為警查獲。

三、嗣員警於103 年10月28日前往鄭智中與吳承祐、徐筱筑位在臺中市○區○○○街000 號6樓之3之共同租屋處執行搜索，扣得如附表編號1至23所示之物（其中編號1至7、9、10、12至15、18至23所示之物與本案犯行無關），另對停放於臺中市○區○○○街000 號B1之車牌號碼000-0000號自小客車執行搜索，扣得如附表編號24、25所示之物（吳承祐、徐筱筑涉犯違反毒品危害防制條例案件，業經檢察官另為不起訴處分確定）。

四、案經臺灣臺中地方法院檢察官指揮內政部警政署警察大隊第九大隊及臺中市政府警察局第四分局報告後偵查起訴及移送併辦。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。以下本判決所引為認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、上開犯罪事實業據上訴人即被告鄭智中（下稱被告）於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理時及本院審理時均坦承不諱（見第27976號偵卷【下稱偵卷】第176至179頁、第182至183頁、第182至188頁、第201頁正反面；原審卷第10頁正反面、第47頁、第80頁反面、本院卷第40頁正反面），核與證人吳承祐、徐筱筑於警詢及偵查中證述情節大致相符（見偵卷第32頁至第45頁反面、第139至141頁、第143至145頁），並有原審法院 103年度聲搜字第2137號搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所：臺中市○區○○○街000號 6樓之3）、同意搜索切結書、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所：車牌號碼000-0000自小客車）、現場照片26張、毒品秤重及初步檢驗照片 41張及查扣毒品照片8張附卷可稽（見偵卷第50至57頁、第 90至118頁、第180頁、第194至196頁），復有如附表編號8、11、16、17、24、25所示之物扣案為證。而上開扣案物送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，附表編號11所示之物檢出含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命成分，附表編號 8、24、25所示之物檢出含第三級毒品愷他命成分，驗前純質淨重分別為945.54公克、945.10公克及930.92公克（詳細鑑定結果如附表「鑑定結果」欄所示），有內政部警政署刑事警察局 103年12月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書（下稱系爭鑑定書）在卷可憑（見偵卷第202頁至第203頁反面），足資計算被告向「阿咪」購入之愷他命合計驗前純質淨重為2821.56公克（945.54＋945.10＋930.92＝2821.56）。又被告於偵查及原審移審訊問中自承：伊聽人家說Ｋ他命過年會漲價，想趁那時撈一筆、賺一點等語（見偵卷第 182頁反面、原審卷第11頁反面），參以愷他命為政府嚴格查緝之第三級毒品，禁止市場流通，價格昂貴且取得不易，被告耗費鉅資60萬元一次向「阿咪」購買大量愷他命，當非係為隨意無償或原價轉讓他人之理，亦無可能僅係要自己施用所需，顯見其係意圖營利而向「阿咪」購入愷他命，是被告之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定業於104年2月4日修正公布施行，並於同年2月6 日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，修正後規定係將法定刑「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

（二）所謂販賣行為，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第 1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人基於販賣營利之犯意，著手於購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；亦即販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。以販賣毒品而言，購入毒品，行為人未必能完成交易，將毒品交付買受人，故行為人基於營利目的而販入毒品，於尚未賣出前即被查獲，自僅屬未遂，而不能依販賣既遂論處（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。被告如犯罪事實欄二所示之意圖營利而販入愷他命之行為，既於尚未賣出時即為警查獲，揆諸前揭說明，僅能論以販賣第三級毒品未遂罪。

（三）是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，就犯罪事實欄二所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪。

（四）被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

（五）被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（六）臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第2225號移送併辦之犯罪事實，與原起訴之犯罪事實完全相同，自得併予審究，併此敘明。

四、刑之加重減輕事由：

（一）按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就犯罪事實欄二所示之販賣第三級毒品未遂犯行，業於上開警詢、偵查及原審、本院審理時自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（二）被告就犯罪事實欄二所示之販賣第三級毒品未遂犯行，已著手實行販賣第二級毒品犯行而不遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

（三）被告就犯罪事實欄二所示之販賣第三級毒品未遂犯行，有二種刑之減輕事由，爰依法遞減之。

（四）至毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」惟經原審函詢承辦員警，據覆稱：「本分局查無因犯嫌鄭智中供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，特此敘明。」有臺中市政府警察局第四分局104年1月21日中市警四分偵字第00000000000號函可查（見原審卷第 62頁），另經原審函詢承辦檢察官，據覆稱：「本署並無因被告鄭智中供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，請查照。」有臺灣臺中地方法院檢察署104年1月19日中檢秀祥103偵27976字第005495號函可憑（見原審卷第44頁），堪認本件並無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或正犯之情形，自無從依上開規定予以減免其刑。

（五）販賣第三級毒品者，修正前毒品危害防制條例所定之法定刑為 5年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第三級毒品罪，法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑。是以販賣第三級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑2年6月，較之意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低度刑3 年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一）決議參照）。查被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，雖依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑，揆諸上揭決議意旨，刑度仍應受意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低刑度封鎖（意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定罪輕本刑為3 年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，得處之最低刑度為有期徒刑1年6月），併此敘明。

五、原審認被告犯上開罪行罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，毒品危害防制條例第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第41條第1項前段，第38條第1項第1款、第 2款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告明知3,4-亞甲基雙氧安非他命為列管之第二級毒品，竟無視於政府禁令而非法持有，惟持有第二級毒品之數量非鉅；（二）被告明知愷他命為列管之第三級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，鋌而走險而購入純質淨重近 3公斤之愷他命，欲販賣予他人施用，雖未流入市面，但對於國民健康之潛在危害甚鉅；（三）被告行為時年僅18、19歲，對於刑事重典之體認或未盡深刻，係高職畢業，先前從事遊藝場、餐廳之服務生工作，家中尚有父母及兄長（見原審卷第80頁反面）之智識程度及生活狀況；（四）被告於警詢、偵查及原審審理時坦承犯行，犯後態度良好，就其所犯持有第二級毒品罪及販賣第三級毒品未遂罪，分別量處有期徒刑2月及2年，並就持有第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。又本件被告所犯二罪，分別為得易科罰金及不得易科罰金之罪，依現行刑法第50條第1項第1款規定，即不得合併定其應執行刑，惟被告於本案判決確定後，依同條第 2項規定，得自行決定是否請求檢察官向法院聲請定其應執行刑。並就沒收部分敘明如下：

（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項定有明文。查扣案如附表編號11所示之DREAM咖啡包2包，係被告為犯罪事實欄一所示持有第二級毒品犯行所用，爰依上開規定於該罪之主刑項下宣告沒收銷燬之。至前開第二級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬，至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。

（二）愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查扣案如附表編號8 、24、25所示之愷他命，係被告為犯罪事實欄二所示販賣第三級毒品犯行所用之物，兼具違禁物及供犯罪所用之物之性質，依前揭說明，應優先適用刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至前開第三級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收，至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知。

（三）扣案如附表編號16、17所示之電子磅秤及分裝袋，係被告所有、供犯罪事實欄二所示販賣第三級毒品未遂犯行預備所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第48頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

（四）被告經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院即應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院101年度台上字第2588號判決參照)。扣案如附表編號 9、10、26所示之物，雖送請鑑定結果，均含第三級毒品愷他命成分，有系爭鑑定書可憑，然被告供稱附表編號 9、10所示之愷他命1瓶、愷他命3包，係向藥頭「阿平」購買，買來自己吃，編號 26所示之愷他命1包，係徐筱筑所有等語（見原審卷第48頁），而證人徐筱筑於警詢、偵查中亦證稱編號 26所示之愷他命1包係其所有，係警方搜身時在其身上查獲（見偵卷第 41頁反面、第139頁反面），並有臺中市政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可查（見偵卷第58至59頁），而本院復查無證據足認上開含有愷他命成分之扣案物係被告基於販賣以營利之犯意，於103年 10月間向「阿咪」一併購買，難認與本案有何關連。另扣案如附表編號12、13所示之物，雖含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分，但亦與本案持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命犯行或販賣第三級毒品愷他命未遂犯行無關，爰不予宣告沒收。

（五）扣案如附表編號1、2所示之手機，係證人徐筱筑所有，編號4、5所示之手機，係證人吳承祐所有，此據證人吳承祐、徐筱筑於警詢中陳明在卷（見偵卷第36頁、第42頁）；附表編號3（原判決誤載為編號5，應予更正）所示之手機，被告供稱係其所有，但未用以聯絡「阿咪」（見原審卷第48頁）；附表編號6、7所示之咖啡包，經送請鑑定未檢出毒品成份，有系爭鑑定書可查；附表編號14、15所示之K盤、K盒，被告供稱係用以施用愷他命，與本案無關（見偵卷第23頁、原審卷第48頁）；附表編號18所示之咖啡色分裝袋 1包，被告供稱係很久以前放在家裡，忘記做什麼用的（見原審卷第48頁）；附表編號19至23所示之現金合計197萬900元，被告供稱其中有50萬元為其所有，係其要買車的錢（見原審卷第48頁），而本院亦查無證據足認上開扣案物係供本案犯罪所用或犯罪預備之物、因本案犯罪所生或所得之物，爰不予宣告沒收。

六、原判決另敘明不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於103 年3月間，以2萬元之代價，向姓名年籍不詳、綽號「育宣」之成年男子購買含有愷他命成分之咖啡包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年台上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。

（三）又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。本件就此部分既為無罪判決，依據上開說明，即不就傳聞證據是否例外具有證據能力逐一敘明。

（四）公訴意旨認被告涉有上開販賣第三級毒品未遂之犯行，無非係以被告於偵查查中之供述、系爭鑑定書及扣案之咖啡包為其主要論據。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：伊向「育宣」購買之咖啡包是用來自己喝等語；辯護人另為被告之利益辯護：扣案之咖啡包，除DREAM咖啡包2包經送請鑑定檢出含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命成分，而被告已就持有第二級毒品毒品之犯行認罪外，其餘咖啡包並未檢出第三級毒品愷他命成分等語。經查：

1、起訴書犯罪事實欄就被告向「育宣」購買之咖啡包，並未載明究係何咖啡包，而本案經員警查扣之咖啡包有如附表編號6、7、11、12、13所示者，其中如附表編號11所示之DREAM咖啡包2包，經送請鑑定後，檢出含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命，起訴書並認定被告係於103年1月間起持有此部分咖啡包而犯持有第二級毒品罪，故本院僅審究被告購入如附表編號6、7、12、13所示之咖啡包，是否成立販賣第三級毒品未遂罪，先予敘明。

2、販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品，應依證據證明之（例如經由扣得之證物檢驗出毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出毒品反應）。查被告於偵查中，固供稱扣案如附表編號6 所示之咖啡色咖啡包35包及編號7所示之黑幫咖啡包269包，係於103年3月間向綽號「育宣」之男子購買（見偵卷第201 頁正反面），然上開咖啡色咖啡包及黑幫咖啡包，經送請鑑定結果，僅檢出非毒品成分Caffeine及Ethylone，而未檢出第三級毒品愷他命成分，有系爭鑑定書可查（見偵卷第202 頁至第203 頁反面），自難令被告負販賣第三級毒品未遂罪責。又關於扣案如附表編號12所示之伯朗咖啡包1 包及編號13所示之水蜜桃咖啡包1 包，被告於偵查中供稱：忘記跟誰買的（見偵卷第 201頁反面），於原審移審訊問中雖稱：扣案之咖啡包中除 DREAM咖啡包是跟「小哲」買外，其餘都跟「育宣」買的（見原審卷第10頁反面），然於原審準備程序中又改稱：時間太久，不記得跟誰買的，但不是向「小哲」或「育宣」購買等語（見原審卷第47頁反面至第48頁），是尚難依其供述認定伯朗咖啡包及水蜜桃咖啡包係向「育宣」購買。況上開伯朗咖啡包及水蜜桃咖啡包，經送請鑑定結果，伯朗咖啡包檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分，測得3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約1%，驗前純質淨重約0.15公克，另檢出非毒品成分Caffeine，但未檢出第三級毒品愷他命成分，而水蜜桃咖啡包則檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，測得3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約1%，驗前純質淨重約0.20公克，另檢出非毒品成分Caffeine，但未檢出第三級毒品愷他命成分，有系爭鑑定書可查（見偵卷第202頁至第203頁反面）。是上開伯朗咖啡包、水蜜桃咖啡包均未檢出第三級毒品愷他命成分，則公訴意旨認被告係基於販賣第三級毒品愷他命之犯意而購入咖啡包，亦失所依憑。雖伯朗咖啡包、水蜜桃咖啡包另檢出含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分，然本院審酌此部分咖啡包數量零星，各為 1包，所含毒品純質淨重亦微，難認係用於販賣，自不能遽以販賣第三級毒品未遂罪相繩。

（五）綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚未達一般之人均可得確信被告有如公訴意旨所指之此部分販賣第三級毒品未遂之犯行，而無合理懷疑存在之程度，此外，復查無其他積極確切之證據，足以證明被告公訴意旨所指之此部分犯行，其犯罪尚屬不能證明，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前開成立販賣第三級毒品未遂部分有接續犯之實質上一罪關係（見原審卷第47頁），爰不另為無罪之諭知。

七、經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨認原審量刑過重，檢察官就販賣第三級毒品未遂部分，以原審量刑過輕為由提起上訴，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。查原審判決理由已審酌上情為科刑之考量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，是依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。至檢察官起訴書及上訴書請求就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，應併科罰金 150萬元部分，原審業已審酌扣案之現金數額雖鉅，惟無證據可認與本件販賣毒品犯行有關，且認對被告量處之刑，應已足收懲儆之效，而應無對被告宣告併科罰金之必要等語，尚無不當。再徵諸司法院毒品案件量刑資訊系統與本案販賣第三級毒品未遂情節相近之案例，原審量處之刑度，並無過重或過輕之情形。因此被告及檢察官分別提起本件上訴，均無理由，應予駁回。又辯護人請求給予被告為緩刑之宣告，惟按緩刑之宣告，除具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以未諭知緩刑指為違背法令（最高法院84年度台上字第4907號判決可資參照）。查被告固未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟被告明知愷他命係列管之第三級毒品，容易成癮及濫行施用，亦有施用致死之案例，竟仍購入純質淨重近 3公斤之愷他命，欲販賣予他人施用，對於國民健康之潛在危害至深且鉅，即無以暫不執行刑罰為適當而得宣告緩刑之情形，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。