臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第1318號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上易字第1318號

上訴人

即被告

戴正忠

上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第1178號中華民國105年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第8936號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戴正忠前於民國103年間，因酒醉駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以103年度中交簡字第2647號判處有期徒刑2月確定，於103年9月17日易科罰金執行完畢。緣戴正忠與友人郭偉哲2人間因故有所嫌隙，詎戴正忠心生不滿，而為下列行為：

㈠、戴正忠基於恐嚇之故意，於104年12月間中旬某日，在臺中市○○區○○路00○0號住處，使用其所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，未扣案）內所下載之LINE通訊軟體傳送訊息至郭偉哲所使用門號0000000000號行動電話，對郭偉哲恫嚇稱：「郭偉哲你這個懶人，你快完蛋了，出門小心一點，不要讓我與（應為遇）到看一次打一次」等語，以加害生命、身體之事恐嚇郭偉哲，致郭偉哲心生畏懼，足生危害於其安全。

㈡、戴正忠另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於105年1月10日凌晨4時7分許，在臺中市○○區○○路000○0號前，以其所有客觀上足以對人之生命、身體具有危險性，可供兇器使用之10號T字板手1支（未扣案），竊取郭偉哲所有之3902－X2號自小客車車牌2面，得手後離去。嗣經郭偉哲發覺車牌失竊而報警處理。警方於105年3月2日13時5分許，經徵得戴正忠之同意，在其臺中市○○區○○路00○0號住處搜索，當場扣得郭偉哲所失竊上述車牌2面（業經警方發還予郭偉哲領回）。

二、案經郭偉哲訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，公訴人及被告戴正忠於本院準備程序及審判期日，就後述所引被告以外之人於審判外之陳述，均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案後述所引之審判外陳述之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均與本案之事實有關，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之審判外之陳述，均具有證據能力，合先敘明。

㈡、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告戴正忠於警詢、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第8936號偵查卷第8、9頁、原審審理卷第88、89頁、90頁背面至92頁），核與證人即告訴人郭偉哲於警詢、偵查時所證述之情節相符（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第8936號偵查卷第10、11、36頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局仁化派出所員警林沐清於105年3月5日所製作之職務報告、臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、車牌照片、贓物認領保管單、臺中市政府警察局霧峰分局仁化派出所受理刑事案件報案三聯單、臺中市政府警察局車輛協尋電腦輸入單各1份、監視器畫面4張、LINE翻拍照片、刑案現場測繪圖、告訴人郭偉哲所提出之行車執照影本、被告所繪製10號T型扳手圖樣各1張附卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第8936號偵查卷第7、13至27頁、原審審理卷第93頁），足認被告前揭任意性自白確與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告上開犯行洵足認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、按刑法第321條第1項第3款所規定之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例足資參照。查被告戴正忠為竊取告訴人郭偉哲所使用之車牌而持用之10號T型扳手工具1支，為金屬材質製品，質地堅硬，可供傷害人體使用，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，自屬兇器無疑。是核被告戴正忠就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；就犯罪事實欄一㈡部分所為，係犯同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

㈡、被告所為上開2罪名，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。

㈢、被告前於103年間，因酒醉駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以103年度中交簡字第2647號判處有期徒刑2月確定，於103年9月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。

四、原判決撤銷並自為判決：

㈠、原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：１、被告於本院審理時已與告訴人達成和解，賠償告訴人損失，有和解書、收據各乙份在卷可憑（見本院卷第8頁），原判決未及審酌，容有違誤。

２、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。而量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處（最高法院102年度台上字第1382號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。再者，刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖不同。惟於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又刑法第59條之酌量減輕其刑，於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院102年度台上字第656號判決意旨參照）。查本件被告所為攜帶兇器竊盜之行為，雖屬可議，然審酌其犯罪情節尚非重大，其因與告訴人間有所嫌隙，心生不滿，一時失慮，而竊取告訴人之車牌，行為雖有可議，然審酌被告竊取告訴人車牌之動機係起因於與告訴人間之糾紛，為使告訴人開車出門不便而為，竊取該等車牌後，即放置在其家中，並未另作其他不法用途，犯後坦承犯行，且於本院審理時已與告訴人成立和解，賠償告訴人之損害，告訴人於本院準備程序時亦表示不願再追究被告之意，希望法院能給予被告自新之機會等語（見本院卷第29頁），可認被告犯後並非全無悔悟之心，且於犯罪後積極尋求告訴人之原諒，本院認如就被告前揭攜帶兇器竊盜犯行宣告依累犯加重後，量處刑法第321條第1項第3款加重竊盜罪之最低度刑期，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，被告犯罪行為尚堪憫恕，爰依刑法第59條減輕其刑，並先加後減之。

３、綜上所述，被告以已與告訴人達成和解，原審未及審酌，原判決量刑過重為由，提起上訴，尚非無據，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有酒醉駕車之公共危險案件，素行非佳，因其與告訴人郭偉哲間有嫌隙，不思理性解決，竟以行動電話所下載之LINE通訊軟體傳送上述內容之訊息恐嚇告訴人，致告訴人心生畏懼，足生危害於告訴人之安全。又於前揭時間、地點，以其所有之扳手竊取告訴人所有之上述車牌2面（已由告訴人領回），被告所為自非可取，惟考及被告犯罪後坦承犯行，且業與告訴人達成和解，並給予賠償金額，徵得告訴人之諒解，暨被告犯罪之目的、手段，對告訴人所生損害或危害之程度非深，被告為高職畢業之智識程度，從事大甲清潔隊工作，經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈢、沒收部分

１、按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項）；前條（指第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之（修正後之刑法第38條之2第1項前段）。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。倘存有估算空間之情形，法院必須從「最低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之負擔。再宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微、或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。

２、未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），10號T型扳手1支，均為被告所有，且分別供其恐嚇告訴人、竊取告訴人所有前揭車牌所用之物，業據其供承在卷（見原審審理卷第88、91、99頁、臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第8936號偵查卷第8頁背面至第9頁），原須依修正後之刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告追徵。

３、又被告前揭攜帶兇器竊盜犯行所竊得告訴人所有之上述自用小客車車牌2面，業經警方發還告訴人領回，有贓物認領保管單乙份在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第8936號偵查卷第20頁），則依刑法第38條之1第5項之規定，本院自毋庸宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第305條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。