臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第133號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第133號

上訴人

即被告

黃銀龍

選任辯護人

洪政國 律師（法律扶助）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度訴字第761 號，中華民國104 年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第16149 號、第17160 號、第19426 號、第20531 號、104 年度毒偵第1696號、第2339號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃銀龍曾因施用毒品案件，於民國100 年2 月22日為臺灣彰化地方法院以100 年度易字第43號判決處有期徒刑6 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於101 年3 月13日經本院以101 年度上訴字第902 號判決處應執行有期徒刑2 年確定；以上2 案嗣經定應執行刑為有期徒刑2 年4 月確定，送監執行後，指揮書執畢日為102 年12月12日；另因施用毒品案件，於101 年9 月28日經臺灣彰化地方法院以101 年度易字第724 號判決處有期徒刑4 月確定，並自102 年12月13日接續前案之執行；其後於103 年1 月15日假釋付保護管束，並於同年3 月9 日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎仍不知悔改，為下列行為：

㈠莊宏道與李加進（原審審理中）謀議要以砸毀臺中市賽鴿協會理事長賴信機在臺中市○○區○○○道0 段000 巷00號（即臺中市賽鴿協會、豐原和平鴿俱樂部聯合辦公室）辦公室之方式，恐嚇賴信機。李加進並於104 年4 月14日晚間22時許邀黃銀龍參與，黃銀龍明知李加進要以上揭方式恐嚇賴信機，仍與莊宏道、李加進共同基於恐嚇、毀損之犯意聯絡，由黃銀龍駕駛銀色三菱廠牌車牌不詳之自用小客車，搭載李加進前往賴信機在臺中市○○區○○○道0 段000 巷00號之辦公室，並先由李加進前往某汽車材料行購買2 張樣品車牌，遮住黃銀龍所駕車輛之前後車牌，而一同駕車前往上址，由李加進、黃銀龍分持鐵鎚砸破賴信機及陳順隆（豐原和平鴿俱樂部會長）所掌管之該處辦公室之玻璃4 片，而以此在深夜砸毀辦公室玻璃之手段，傳達恐嚇意思，致生危害於賴信機之安全（即附表編號1 所示犯行）。

㈡黃銀龍明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有插附門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支做為聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，而於如附表編號2 所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃灯旺1 次，販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、數量、販賣毒品所得均詳如附表編號2 所示。

㈢黃銀龍明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所有插附門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支為聯繫工具，於如附表編號3 所示之時間、地點，無償轉讓可供施用1 次之海洛因予葉秋東（無證據證明轉讓之毒品數量已達純質淨重5 公克以上），轉讓海洛因之時間、地點、聯絡方式等均詳如附表編號3 所示。

㈣黃銀龍明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且亦為中央衛生主管機關（現為衛生福利部，改制前為行政院衛生署，下同）明令公告禁止、製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，同屬藥事法所規定之禁藥，非經許可不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，以其所有插附門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支為聯繫工具，於如附表編號4 、5 所示之時間、地點，分別無償轉讓少許禁藥甲基安非他命予蕭輔傑、蕭璜（無證據證明轉讓之毒品數量已達純質淨重10公克以上），轉讓禁藥甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式等均詳如附表編號4 、5 所示。

㈤黃銀龍曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月18日觀察、勒戒執行完畢釋放出所；再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5 月6 日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於88年5 月6 日以88年度偵字第3657號不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經提起公訴及聲請強制戒治，於90年3 月29日送強制戒治，並於90年10月15日停止戒治付保護管束，嗣又經撤銷保護管束，再送強制戒治，而於91年9 月25日強制戒治期滿執行完畢；施用毒品罪部分，並經臺灣彰化地方法院於90年7 月23日以90年度易緝字第25號判決有期徒刑6 月確定。其並於前開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，多次因施用毒品案件，為法院處刑。詎仍不知悛悔，知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，不得持有、施用，竟分別基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於如附表編號6 、7 所示之時間、地點，分別以如附表編號6 、7 所示之方式，先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次（詳如附表編號6 、7 所示）。嗣於104 年6 月24日21時20分許，在臺中市○○區○區○路0 號為警查獲（起訴書誤載為彰化縣員林市○○路0 段000 號之黃銀龍住處），並扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.83公克）及三星牌手機（含0000000000號SIM 卡）1 支。

二、案經賴信機、陳順隆訴由臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本案證人黃灯旺於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告黃銀龍（下稱被告）之選任辯護人於本院準備程序中表示該陳述無證據能力（見本院卷第80頁），是證人黃灯旺於警詢之陳述，應無證據能力。惟非不得以之作為彈劾證據使用。

㈡次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年台上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人黃灯旺於偵訊時已經具結證述在案（見第16149 號偵卷㈡第180-183 頁），且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人黃灯旺於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告之辯護人於本院準備程序時，亦僅稱證人黃灯旺偵查中所證與其在原審交互詰間之內容互相矛盾，認無證據能力，並無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人黃灯旺證述之任意性及真實性，而有顯不可信之情況；復經本院於審理時予以提示而為合法之調查，是前揭證人黃灯旺於偵訊時之具結證述，足以認定具有證據能力。

㈢又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，除證人黃灯旺於警詢時之陳述無證據能力，於檢察官訊問時經具結後之證述，有證據能力，理由已如前述外；其餘屬傳聞證據者，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備期日時均表示同意有證據能力（見本院卷第80頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告除否認有為如犯罪事實欄一編號㈡（即附表編號2）所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃灯旺之犯行外，其餘犯罪事實，均據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第80、104 、124-126 頁。經查：

㈠如犯罪事實欄一編號㈠恐嚇、毀損部分（即附表編號1 ），業據被告於本院審理時自白不諱外，另有下列佐證：

⒈證人李加進於104 年6 月25日警詢證稱：「我去找黃銀龍，由他駕駛銀色三菱自小客車載我去，車主是黃銀龍，因為上次與賴信機發生拉扯後，賴信機有去報案，且內容不實，我就叫黃銀龍載我去，去之前我有告訴黃銀龍，我跟賴信機有糾紛，要嚇他一下，黃銀龍就陪我一起過去洩憤，我有帶一個小榔頭，是在黃銀龍住處隨手拿的，我們兩個都先後下車動手，就毀損鐵門及窗戶，台中市○○區○○○道○段000 巷00號是104 年1 月賴佩君帶我們去的，我以為那是賴信機的住處，我不認識陳順隆，我是要針對賴信機」等語（見第16149 號偵卷㈠第185 頁）。於104年6 月26日偵查中證稱：「之後我找黃銀龍說到這件事，表示要教訓對方一下，要敲幾片玻璃，黃銀龍基於義氣相挺陪我去，我們要去之前，先去汽車材料行買樣品車牌先遮掩住車牌，由黃銀龍開車載我去鴿會辦公室外，我用鐵鎚敲辦公室鐵門，黃銀龍下來敲幾片玻璃」等語（見第16149 號偵卷㈠第223 頁）；核與證人賴信機、陳順隆於104 年6 月18日偵查中證述之情節相符（見第16149 號卷㈡第140- 141頁）。

⒉證人李加進於104 年6 月25日警詢自述使用之行動電話號碼為0000000000號，並稱係朋友李垂鑫辦給伊使用，已經使用1 年多了等語（見第16149 號偵卷㈠第182 頁），並有104 年4 月14日砸玻璃前多次與持用門號0000000000號行動電話之莊宏道通訊之監察譯文在卷可查，其中104 年4 月14日22時37分37秒之通話內容顯示，莊宏道：「他那邊你有辦法看看嗎？」，李加進：「小吃部門關著沒法進去」，莊宏道：「你看辦公室有啥，反正時間有，全部都把它整理一下」，李加進：「他外面也都鐵門」，莊宏道：「都沒玻璃嗎」，李加進：「沒有，都鐵門，所以沒甚麼東西給我們處理，不然從鐵門處理就把它砸開」，莊宏道：「可以，差不多20-30 秒就好，就靠近砸掉就好，對啦，就別拖太久，也別太緊張」（見第16149 號偵卷㈠第86頁），之後證人李加進於104 年4 月15日1 時30分46秒傳簡訊告知莊宏道：「同學，吃完喜宴了，好了」（見第16149 號偵卷㈠第86頁），足認證人李加進係與莊宏道預謀以砸毀辦公室物品之方式，恐嚇證人賴信機，被告既知證人李加進對證人賴信機不滿，要以砸辦公室之方式嚇嚇證人賴信機，仍共同為之，且參與構成要件之實施，主觀上有恐嚇犯意亦屬明確，證人李加進先與莊宏道謀議妥後，再邀約被告一同前往執行，縱使主觀上並不知悉證人李加進、莊宏道先前謀議部分，並無礙其三人共同犯罪成立。至於證人陳順隆雖與賴信機共用辦公室，而為遭毀損之玻璃共同管領人，然檢察官提出之證據，僅足以證明被告與共犯李加進、莊宏道係要恐嚇證人賴信機，並無任何證據證明其等認知證人陳順隆為辦公室共同管領人，或者有意恐嚇證人陳順隆，就此部分，自屬證據不足。

㈡如犯罪事實欄一編號㈡販賣第二級毒品甲基安非他命部分（即附表編號2 ）：

⒈被告於原審審理時坦承有於如犯罪事實欄一編號㈡即附表編號2 所示之時、地，有與證人黃灯旺於晚上11時30分在中彰快速道路靠近八卦山處見面之事實（見原審卷㈠第178 頁背面），且曾承認有轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人黃灯旺之事實（見原審卷㈠第120 頁）。可認被告雖否認販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃灯旺之犯罪事實，但其在原審曾經供述有在如附表編號2 所示之時、地與證人黃灯旺見面及無償交付甲基安非他命予證人黃灯旺之事實。

⒉並據證人黃灯旺於104 年6 月25日偵訊時具結證稱：伊與黃銀龍是朋友，認識約3 個月，門號0000000000是伊在使用，104 年5 月27日23時21分之通訊監察譯文的對話，是伊與黃銀龍的對話；通話完後，伊從居所開車去中彰快速道路靠近八卦山的地方，車程約50分鐘，與黃銀龍見面交易安非他命，伊向他買1 千元安非他命，但是伊拿到的數量不清楚，是一手交錢、一手交貨。104 年6 月7 日13時19分、14時43分的通訊監察譯文是伊與黃銀龍的對話，該通電話內容只是黃銀龍叫伊幫他找朋友，伊與黃銀龍只有交易過一次安非他命等語（見第16149 號偵卷㈡第180、181 頁）。可認證人黃灯旺於檢察官偵查時確證述其有於如犯罪事實欄一編號㈡所示（即附表編號2 ）之時、地，與被告電話聯絡後，前往彰化縣中彰快速道路靠近八卦山處，交付被告金錢並自被告處購買取得第二級毒品甲基安非他命之情，所為此部分之供述甚為明確，且當日檢察官係就證人黃灯旺與被告於104年5 月27日23時21分、同年6月7 日13時19分、14時43分之通訊監察譯文分別訊問，證人黃灯旺就檢察官訊問之事實，亦能明確分辨何通電話之內容係為購買毒品之通話，對於沒有毒品交易之通話，亦據實陳述該通話之內容並非為了毒品之交易等情，可認證人黃灯旺於檢察官訊問時所證情節，並無明顯或重大瑕疵；又並無證據顯示證人黃灯旺之證述，係為邀得減刑之輕典所為，且與被告關於此部分曾經為如前述述有交付毒品之自白，大致相符，並參酌後述通訊監察譯文之事證，應認證人黃灯旺上開證述可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命之證據。雖證人黃灯旺於原審104年12月2 日審理時另證述其於如附表編號2所示之時地與被告碰見是要請被告幫忙買1,000元之甲基安非他命，但被告說沒有毒品，所以沒有買到毒品等語。然查證人黃灯旺於原審先是於辯護人詰問時證稱：伊打電話與被告相約見面後，當面要被告幫伊買1 千元的甲基安非他命，伊有吸食甲基安非他命的習慣等語（見原審卷第270頁背面）；又於檢察官反詰問時證稱：其在偵查中所述實在，當時伊跟檢察官說，與被告見面是交易1 千元之甲基安非他命，一手交錢、一手交貨，但是那是因為警察私下告訴伊，買一次也是買，買兩次也是買，就要伊說是向被告買，但事實上被告沒有交給伊甲基安非他命，就叫伊在那邊等，伊知道替人買毒品是有罪的，但也知道無償轉讓，伊與被告才認識3 個月，被告願意冒風險幫伊買，可能是因為兩人一樣姓黃的關係，伊之前不曾要黃銀龍幫伊買毒品，之前的毒品來源是打游擊，跟人家要等語（見原審卷㈠第271 頁背面）；另於審判長訊問時證稱：「我問他到了嗎，他回答說到你那裏了，當時是被告在中彰那裏等我，我開車過去，聯絡的時間是晚上23時21分，我大約30分鐘之前，從社頭我的住處出發…這次23時21分電話聯絡跟相約見面是要請他幫我買毒品，我跟被告說請他幫我買毒品，但是他直接回話說沒有毒品，沒有賣給我就離開了，（改稱）…他說沒有貨，但他把自己的毒品鏟一些給我施用，不是買的，是他免費請我的」等語（見原審卷㈠第273 頁），可認證人黃灯旺在同一日之詰問程序，就同一事實之經過前後所證述情節非一，忽稱與被告聯繫見面之目的是要請被告幫忙購買甲基安非他命，且被告沒有交付毒品給伊；又稱其在檢察官訊問時之證述為屬實在；再稱與被告見面後，雖然沒有買成，但被告有把他自己的毒品鏟一些給伊施用，免費請伊等語；且其所證是警察告知買一次也是買，買兩次也是買，要伊說是向被告買之情，經本院勘驗證人黃灯旺警詢錄音、錄影光碟結果，並無證人黃灯旺所指上情，相關毒品交易之價金、地點等，均由承辦員警詢問後，由證人黃灯旺陳述後而記明筆錄者，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第91頁），足認證人黃灯旺於原審所為證述之情節顯有重大瑕疵，其於原審所證上情，顯與事實不符，核屬迴護被告之詞，應非可採，亦不足以資為有利於被告事實認定之依據。

⒊再者，被告與證人黃灯旺既然於104 年6 月25日檢察官訊問時，甫認識3 個月，顯見104 年5 月27日見面時，僅認識約2 個月，可認交情不深，平日又沒有相約見面、出遊之習慣，而卷附104 年5 月27日23時21分47秒監聽譯文顯示，證人黃灯旺以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號被告使用之行動電話，直接問：「你到了嗎？」，被告則回答：「要到你那了」（見第16149 號偵卷㈡第149 頁），被告對於證人黃灯旺詢問「你到了嗎？」，並無任何驚訝之意思，足認兩人在該通電話之前，當已經利用其他方式，相約於當晚23時許，在特定地點見面，而此通電話之目的，僅係證人黃灯旺出發後，快抵達前，要確認被告人在哪裡而已，證人黃灯旺平日既有吸食甲基安非他命之習慣，而於深夜10、11點，從社頭住所開車50分鐘，前往彰化八卦山附近，與被告見面，目的又在於取得毒品吸食，焉有可能不事先確定被告是否有毒品可賣，而平白花費單程50分鐘車程跑一趟與被告見面之理？且被告對於一個甫認識2 個月之證人黃灯旺，為何會不先問明證人黃灯旺在深夜找伊出門見面的目的為何，即願意出門？足認證人黃灯旺於原審證述見面之後，伊才說要請被告幫忙買毒品等語，與常理不符；其在檢察官訊問時證述當時與被告是一手交錢、一手交貨購買甲基安非他命之情節，顯然較為可信；況且證人黃灯旺在偵查中就104 年6 月7日另兩通譯文（同前卷第149 頁），即否認係為了交易毒品，證稱係被告託其找朋友，顯見其就104 年5 月27日交易毒品之情節，並無誣陷被告之意思，其若非確曾與被告交易毒品，當無僅就104 年5 月27日該次見面證述係毒品交易之必要，益見證人黃灯旺於原審審理時，改口所為迴護被告之陳述（包括係無償轉讓），當不足採信。

⒋而證人黃灯旺所持用之門號0000000000號行動電話，確有自104 年5 月27日23時21分許，與被告持用之門號0000000000號行動電話，有下列聯絡毒品交易之通話，亦與證人黃灯旺於偵查時證述其與電話聯繫見面後，由被告販賣甲基安非他命予證人黃灯旺之事實相符，有通訊監察譯文（見第16149 號偵卷㈡第149 頁）附卷可稽。其通訊監察譯文內容如下：（Ａ：被告、Ｂ：證人黃灯旺）┌────┬─────┬─┬──────┬───────┐│0000000 │0000000000│←│0000000000 │Ｂ：你到了嗎 ││下午 │（黃銀龍）│ │（黃灯旺） │Ａ：要到你那了││23:21:47│ │ │ │Ｂ：好 │└────┴─────┴─┴──────┴───────┘而查證人黃灯旺與被告當時見面之地點在中彰快速道路靠近八卦山之某處，並非被告或證人黃灯旺之住處；從上述通訊監察譯文之內容可知，證人黃灯旺顯然與被告於該次通話前即以其他不詳方式聯絡約定見面之時間、地點，故證人黃灯旺打電話予被告時，始會直接問「你到了嗎」，且由被告之回話顯示，當時其確正要去與證人黃灯旺見面。而證人黃灯旺與被告見面之目的，依其在偵查時證述之情節，係要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，加上當時已經是深夜，被告與證人黃灯旺約定在中彰快速道路靠近八卦山之某處見面，若非基於特定之目的，且必須見面始能完成外，證人黃灯旺實無需長途駕車前往與被告見面之理，可見其在偵查時之證述，應為可採；此部分通訊監察譯文可資證人黃灯旺在偵查時所證上情之佐證。

⒌綜觀被告於原審曾坦承有無償交付甲基安非他命予證人黃灯旺之供述、證人黃灯旺上開於偵查時結證情節及被告、證人黃灯旺間之前述通訊監察譯文，足認被告確有於如犯罪事實欄一編號㈡所示之時、地，販賣價值1,000 元之甲基安非他命予證人黃灯旺，並向其收取1,000 元之事實。被告於本院審理時否認犯行，辯稱其不曾交付甲基安非他命予證人黃灯旺等語。然查毒品販賣行為早經立法禁止，且從事販賣或轉讓行為之人應負重罪之刑事責任，凡具有一般智識之人，均應能有所知悉瞭解；被告為國中畢業，為智慮成熟之成年人，自己亦有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，對此自無不知之理。果被告未曾交付甲基安非他命予證人黃灯旺，自無於原審自行坦承該事實之必要。再者，被告於104 年8 月25日原審訊問時，係承認轉讓二級毒品給證人黃灯旺，不承認販賣毒品（見原審卷㈠第120 頁），嗣於原審104 年12月2 日審理時改口辯稱，根本沒有交毒品給證人黃灯旺（見原審卷㈠第273 頁反面），只是與黃灯旺相約見面，見面時黃灯旺跟伊說要買毒品，伊說沒有毒品，之後就各自離開等語（見原審卷㈠第279頁背面），與其104年6月26日聲請羈押訊問時，所述：「我沒有交付甲基安非他命或安非他命給黃灯旺，我有與他聯絡，但我沒有去約定地點，黃灯旺打電話找我，我說我在睡覺，我不曉得他找我做何事，他打電話給我，我沒有回應，我不曉得他為何要找我」（104年度聲羈字第434號卷第28、29頁），所為供述前後已有三個不同版本，依序為：⑴沒有前往約定地點也不知道證人黃灯旺聯絡的目的、⑵有與證人黃灯旺見面，經證人黃灯旺表示要買毒品，被告回答沒有毒品，就各自離開、⑶承認轉讓甲基安非他命給證人黃灯旺，但否認販賣。由被告歷次所辯不一，可知被告所辯並沒有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃灯旺等語，顯係事後卸責之詞，不可採信。

⒍按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院10 1年度台上字第5762號判決意旨參照）。本案雖未扣得被告販賣予證人黃灯旺第二級毒品甲基安非他命，而無法精準計算出被告販入與販出甲基安非他命之差價或質差（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量及品質（摻入其他添加物，以增加重量），而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴厲、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；販賣之人從價差、量差或質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以第二級毒品甲基安非他命係不易取得且物稀價昂，苟被告於有償賣買第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品甲基安非他命販賣之理，所為應有營利之意圖，為屬合理認定。本案被告所為如犯罪事實欄一編號㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃灯旺之犯行，係有對價者，雖未當場查獲販毒犯行，亦無從明確察知其販賣毒品購入之確實金額、數量或品質，及販出之確實數量及其間之差價；惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉為無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。而查本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃灯旺係以1,000 元為交易之價金，顯係有償交易者，並無反證可認其無營利之意圖；又被告與證人黃灯旺於當時僅為認識約2 個月之友人，顯無深厚交誼，被告於深夜時段，不辭舟車之勞頓，前往與證人黃灯旺為毒品之交易，如非為牟利潤，又何須為之，可認其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，足堪認定。

㈢如犯罪事實欄一編號㈢轉讓第一級毒品海洛因部分（即附表編號3 ），業據被告於原審及本院審理時，均坦承不諱，核與證人葉秋東於警詢及檢察官偵查中（見第16149 號偵卷㈡第187 頁背面、第210-211 頁）所證述之情節相符；且有被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見第16149 號偵卷㈡第194 頁在卷可稽；經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人葉秋東於警詢及檢察官偵查中證述如何分別與被告聯繫約定見面後，向被告索取第一級毒品海洛因之情節相符；證人葉秋東證述之內容，核與被告供述之內容相符。且本件並無證據顯示上開證人葉秋東之證述，係為邀得減刑之輕典所為，所為證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告轉讓第一級毒品海洛因之證據，是前揭證人葉秋東之證詞應堪予採信，足認被告之此部分之自白與事實相符。

㈣如犯罪事實欄一編號㈣、㈤轉讓禁藥甲基安非他命部分（即附表編號4 、5 ），亦據被告於原審及本院審理時，均坦承不諱，核與證人蕭輔傑（見第16149 號偵卷㈡第216-217 頁、第214-243 頁）、蕭璜（見第16149 號偵卷㈡第247-248頁、第267-268 頁）等人分別於警詢及檢察官偵查中所證述之情節相符；且有被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（分見第16149 號偵卷㈡第224 、252 頁）在卷可稽；經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人蕭輔傑、蕭璜於警詢及檢察官偵查中證述如何分別與被告聯繫約定見面後，向被告索取第二級毒品甲基安非他命之情節相符；證人蕭輔傑、蕭璜證述之內容，核與被告供述之內容相符。且本件並無證據顯示上開證人蕭輔傑、蕭璜之證述，係為邀得減刑之輕典所為，所為證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告轉讓禁藥甲基安非他命之證據，是前揭證人蕭輔傑、蕭璜之證詞應堪予採信，足認被告之自白與事實相符。

㈤如犯罪事實一編號㈥、㈦施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命部分（即附表編號6 、7 ）：

⒈此部分犯罪事實，亦據被告於本院審理時，均坦承不諱；且其於104 年6 月24日經警採集尿液，送檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺中市警察局豐原分局勘查採證同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表、詮昕科技股份有限公司於104 年7 月10日出具之報告編號00000000號濫用藥物檢驗報告各1 件附卷可稽（見第17160 號偵卷第82-83 頁、第16149 號偵卷㈢第187 頁），並有扣案被告所有之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.83公克）可證，且該扣案毒品經送鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104年8 月21日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見原審卷㈠第196 頁）在卷可查；及有臺中市警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見第17160 號偵卷第65-66頁）在卷可稽。足徵被告自白核與事實相符，堪以採信。本案此部分事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，均堪以認定。

⒉按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾因施用毒品案件，經法院以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月18日觀察、勒戒執行完畢釋放出所；再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5 月6 日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於88年5 月6 日以88年度偵字第3657號不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經提起公訴及聲請強制戒治，於90年3 月29日送強制戒治，並於90年10月15日停止戒治付保護管束，嗣又經撤銷保護管束，再送強制戒治，而於91年9 月25日強制戒治期滿執行完畢；施用毒品罪部分，並經臺灣彰化地方法院於90年7月23日以90年度易緝字第25號判決有期徒刑6 月確定。其並於前開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復有多次因施用毒品案件為法院處刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內已有再犯施用毒品罪，其本件施用第一、二級毒品犯行，自應予追訴、處罰。

㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。另被告之選任辯護人雖聲請訊問證人黃灯旺，以證被告沒有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃灯旺。然查證人黃灯旺已經原審於104 年12月2 日行交互詰問，並給予被告及其選任辯護人詰問之機會，而被告選任辯護人於本院雖再行聲請詰問證人黃灯旺，但聲請詰問之待事實事與原審詰問之待證事實並無不同（見本院卷80頁背面），顯係就同一證據再行聲請調查者，本院認應無調查之必要，附此敘明。

三、論罪科刑：

㈠查海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。且安非他命業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2 月5 日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1 款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6 月1 日起禁止販賣；再於75年7 月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案；且於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5 月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，然前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。再藥事法第83條第1 項係於93年4月21日修正公布，於同年月23日施行，毒品危害防制條例第8 條第2 項則係於92年7 月9 日修正公布，並於93年1 月9日施行，是藥事法第83條第1 項為後法。且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6月以上，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項為重者外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度台非字第461 號、97年度台上字第3490號、第2158號、96年度台上字第3582號、96年度台非字第296 號、100 年度台上字第2323號判決要旨參照）。是被告轉讓禁藥甲基安非他命之數量，如未達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定達淨重10公克以上者，其行為除該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，依前揭法律規定及說明，為屬法規競合。查毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金；經比較後，藥事法第83條轉讓禁藥罪之規定顯為較重之罪，應依重法優於輕法之適用法則，優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。

㈡核被告所為：

⒈如犯罪事實欄一編號㈠（即附表編號1 ）所示所為，係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪、第354 條之毀損罪。且按犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條或罪名為依據（最高法院64年度台非字第142 號刑事判例意旨、93年度台上字第3401號、94年度台上字第1397號刑事判決意旨參照）。起訴書被告所犯法條欄雖漏未論及恐嚇危害安全罪，惟此部分業經檢察官於起訴書犯罪事實欄記載「莊宏道與李加進及黃銀龍共同基於恐嚇、毀損之犯意聯絡，……以砸玻璃、鐵門方式等危害賴信機財產之方式，恐嚇賴信機。」，顯已經起訴，而僅為論罪法條之漏載，並經原審檢察官當庭補充（原審卷㈠第209-210頁），附此敘明。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；且共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院102年度台上字第4354號判決意旨參照）。查證人莊宏道先與李加進謀議後，由證人李加進單獨出面找被告一同執行犯罪計畫，雖無證據認定被告知悉證人莊宏道之犯意聯絡，但被告既參與犯罪構成要件之實施，其就如犯罪事實欄一編號㈠所示犯行，與證人莊宏道、李加進間有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。被告以一行為同時對被害人賴信機為恐嚇、毀損，和對陳順隆為毀損行為，係以毀損作為恐嚇之手段，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以刑法第354條毀損罪。就起訴書所載被告使證人陳順隆心生畏懼，以該等加害證人陳順隆財產之事，致生危害於證人陳順隆之安全部分，檢察官所舉出證據僅為證人陳順隆於警詢、偵查之證述，而查證人陳順隆於檢察官訊問時僅指述玻璃遭毀損部分，且稱事發前並無異狀，亦未接獲不明電話（見第16149號偵卷㈡第104-140頁），又卷內亦無證據證明被告認知證人陳順隆之存在，或被告與共犯李加進、莊宏道等人，與證人陳順隆有何怨隙，而有意藉由砸毀辦公室玻璃之手段，對證人陳順隆傳達恐嚇之意思，此部分檢察官舉證自屬不足，因檢察官認為此部分與前開有罪部分，係屬想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

⒉如犯罪事實欄一編號㈡（即附表編號2 ）所示所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

⒊如犯罪事實欄一編號㈢（即附表編號3 ）所示所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。

⒋如犯罪事實欄一編號㈣（即附表編號4 、5 ）所示轉讓甲基安非他命予證人蕭輔傑、蕭璜施用部分所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

⒌如犯罪事實欄一編號㈤（即附表編號6 、7 ）所示所為，分係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。

㈢被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因、施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命而分別持有毒品之低度行為，應各為其販賣、轉讓、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故並無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），併予敘明。

㈣被告所犯如附表編號1 至7 所毀損罪、販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪（2 次）、施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈤被告曾因施用毒品案件，於100 年2 月22日為臺灣彰化地方法院以100 年度易字第43號判決處有期徒刑6 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於101 年3 月13日經本院以101 年度上訴字第902 號判決處應執行有期徒刑2 年確定；以上2 案嗣經定應執行刑為有期徒刑2 年4 月確定，送監執行後，指揮書執畢日為102 年12月12日；另因施用毒品案件，於101 年9 月28日經臺灣彰化地方法院以101 年度易字第724 號判決處有期徒刑4 月確定，並自102 年12月13日接續前案之執行；其後於103 年1 月15日假釋付保護管束，並於同年3 月9 日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，除如附表編號2 所示販賣第二級毒品罪部分，法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。查被告就如犯罪事實欄一編號㈢（即附表編號3 ）所示轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均已於偵查、原審及本院審理時，均坦認犯罪事實不諱，有各該筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就被告所犯轉讓第一級毒品罪部分，依法減輕其刑，並先加後減之。

四、上訴駁回理由之說明：

㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第8 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第305 條、第354條、第47條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項第2 款（漏引刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段）等規定，並審酌被告為國小畢業、擔任工人之男子，明知證人李加進要以砸玻璃方式恐嚇被害人賴信機，竟未能理性處理雙方糾紛，而受證人李加進邀約前往共同為本件恐嚇、毀損犯行，所為實無足取，及其前已有多次施用毒品前科並入監執行，仍未能徹底戒除毒癮，本次並進而販賣甲基安非他命、轉讓海洛因、甲基安非他命，助長毒品流通，戕害他人身心健康，另施用第1 、2 級毒品各一次，以滿足自身毒癮之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害，及犯罪後坦承附表編號1 、3 至7 犯行，惟否認附表編號2 之犯行，態度尚非良好，再考量被告販賣毒品所得及轉讓毒品數量等一切情狀，分別量處如附表（與原審附表同）主文欄所示之刑，並分別就得易科罰金與不得易科罰金部分定其應執行刑。並說明檢察官雖建議「為免被告黃銀龍日後可坐享犯罪所得，並請依法併科適當之罰金」（起訴書第12頁），然本案被告犯罪所得僅1千元，既已宣告沒收（如不能沒收並以財產抵償之），認為該價金之沒收已未考量被告進貨之成本，且本案販賣1 小包甲基安非他命價金1 千元，判處有期徒刑7 年4 月已屬適當，雖法定刑尚規定得併科新台幣1 千萬元以下罰金，然就本案具體事實而言，實無另行併科罰金之必要。及關於沒收部分並敘明：⒈犯毀損罪所使用之榔頭，被告於原審104 年8月25訊問時雖表示是其所有之物（原審卷第120 頁），惟並未扣案，復無證據證明現仍存在，爰不予宣告沒收。⒉被告如附表編號2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃灯旺所得1 千元部分，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⒊未扣案之被告所持有行動電話（含0000000000號SIM 卡1 枚）1 支，被告於104 年6 月25日偵訊時陳稱係其買來的（見第16149 號偵卷㈠第179 頁），是上開行動電話，既係由被告實際持有使用，而無須返還予申請名義人，堪認係屬被告所有之物，而依據通訊監察譯文及附表編號2 、3所示證人黃灯旺、葉秋東之證述，確實係被告使用於本件販賣或轉讓毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表編號2 、3 項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。且上開行動電話亦係被告持以作為附表編號4 、5 轉讓禁藥甲基安非他命所用之物，雖未扣案，然不宜與上述沒收宣告為不同認定，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。⒋扣案海洛因1 包（驗餘淨重0.83公克），經鑑定確含有第一級毒品海洛因成份，有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年9 月10日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可憑（見原審卷㈠第196 頁），應係被告本案最後1 次犯行即附表編號6 所示施用剩餘之毒品（轉讓海洛因之日期為104 年5 月22日，早於施用之104 年6 月8 日），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於附表編號6 項下宣告沒收銷燬之。⒌至扣案三星牌手機（含0000000000號SIM 卡）1 支，雖亦係被告向他人購買使用（見第16149 號偵卷㈠第159 頁背面），而為被告所有之物，惟卷內並無積極證據足資證明係供其為本案犯行所用，又非違禁物，爰不予宣告沒收。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨以除否認有為如附表編號2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃灯旺之犯行，並辯稱其沒有販賣及交付甲基安非他命予證人黃灯旺外，其餘犯罪事實被告仍坦承犯行，僅爭執原審量刑過重等語。惟查被告確有於如附表編號2 所示之時、地，以1,000 元之價金販賣及交付第二級毒品甲基安非他命予證人黃灯旺之犯行，已經本院論據如前所述，自不再贅述其理由。又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決已以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，就被告所犯如附表所示各罪，分別量處如附表所示之刑，參酌被告所犯毀損他人物品罪、販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪及施用第

一、二級毒品罪之各罪之法定本刑，可認原審所處之刑均顯已寬待，而屬低度量刑，並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，並無不當或違法之情形，被告上訴意旨僅言原審判決太重等語，並未提出具體理由爭執，自非可採。又關於應執行刑之量定，得易科罰金之罪，被告經原審宣告如附表編號1 、7 所示之刑，合計為有期徒刑10月，原審僅定其應執行刑為有期徒刑8 月，並諭知易科罰金之折算標準；另不得易科罰金之罪，被告經原審宣告如附表編號2 至6 所示之刑，合計為有期徒刑10年3 月，原審僅定其應執行刑為有期徒刑8 年6 月，是原審分別所定之應執行刑，亦無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，符合外部性、內部性界限，且所定之執行刑亦屬輕重得宜，罰當其責，而無應執行刑太重之情形。此外，被告亦未再提出其他有利之事證，其上訴均無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。