臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第85號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 106年度上易字第85號

上訴人

即被告

沈志維

選任辯護人

朱子慶律師

上訴人

即被告

黃秋田

選任辯護人

黃重鋼律師

上訴人

即被告

莊子綾

選任辯護人

蔡浩適律師

選任辯護人

黃珮茹律師

上訴人

即被告

張和信

上訴人

即被告

何智陽

上訴人

即被告

施慶輝

上訴人

即被告

黃靜嘉

上訴人

即被告

張伯全

上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度易字第995號中華民國105年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第806、5683號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、沈志維、莊子綾、黃秋田均係苗栗縣○○市○○路000號「東盈電子遊戲場」之員工，沈志維擔任經理職務，為現場負責人，莊子綾則為櫃檯服務員，負責為客人開分洗分，黃秋田則為廚房工作人員；另何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全、黃正誌（業據撤回上訴確定）均係張和信派遣至該電子遊戲場內佯為賭客以營造該店生意熱絡，且配合沈志維、莊子綾兌換現金，藉以吸引其他賭客之炒場人員（俗稱「Sakura」）。渠等均明知電子遊戲場不應從事兌換現金之賭博行為，竟共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自103年11月間某日起至104年2月13日凌晨零時許止，由不知情之負責人彭月順、李榮耀在該公眾得出入之「東盈電子遊戲場」擺放之百家樂（擺放在遊戲場1樓）及7PK、野蠻遊戲（擺放在遊戲場2樓，屬代幣類）等電子遊戲機台作為賭博之器具。其賭玩方式係由不特定賭客申請加入會員後，持現金由莊子綾或其他開分員以1比1、1比10或1比25之比例開分或以一定比例兌換代幣後，再依各類賭博機台不同押注分數而與機器對賭，開獎結果如押中，可得押注分數倍數不等之分數；未押中，押注分數即遭機台沒入。迨賭玩結束，機台所餘分數可洗分兌換成「寄分卡」，賭客再持「寄分卡」向櫃檯人員表示欲兌換現金，櫃檯人員則會於空白兌換單上填載分數及賭客姓名，交由賭客簽名確認或由賭客自行寫上欲兌換之分數並簽名後，櫃檯人員再將該兌換單交付經理（沈志維當班時，即由沈志維處理），依兌換單將賭客欲兌換之現金放置在1樓「百家樂VIP」室，賭客再進入該VIP室將現金取走；2樓機台部分，亦由櫃檯人員洗分後將分數換成「寄分卡」，賭客可持該「寄分卡」向櫃檯人員表示欲兌換現金，櫃檯人員亦出示空白兌換單，向賭客確認欲兌換之現金，將該兌換單交予廚房工作人員（倘黃秋田當班，則由黃秋田處理），將客人欲兌換之現金，置放在2樓某房間內，由賭客自行前往該房間拿取。其間，沈志維、莊子綾、黃秋田、張和信、何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全、黃正誌共同在上址至少分別與張詠榮（於104年1月間某日）、徐王洲（於104年2月10日）、鍾秀珠（自103年12月至104年2月共3次）、吳德錩（於104年1月底某日、104年2月初某日及104年2月12日晚間10時至13日零時，共3次）以上開機台及方式對賭財物（張詠榮、徐王洲、鍾秀珠、吳德錩所犯賭博罪，均經原審判決確定）。嗣於104年2月13日凌晨零時許，經警持搜索票至「東盈電子遊戲場」搜索，當場查獲沈志維、莊子綾、黃秋田、何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全、黃正誌及在現場把玩「百家樂」機台之賭客吳德錩，並扣得附表所示之物，因而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、共同被告何智陽、徐王洲之警詢陳述，對於上訴人即被告（下稱被告，含被告莊子綾）有證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1、第159條之2定有明文；所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

㈡查共同被告何智陽、徐王洲於警詢中之陳述，相對於其他被告（含被告莊子綾）而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟共同被告何智陽、徐王洲均經原審於審理期日以證人身分傳喚到庭具結作證，且賦予被告莊子綾對證人交互詰問及與其對質之機會，已足以保障被告莊子綾於訴訟上之權利，而上開證人到庭所為之證述，因審理中之詰問、對質，涉及當事人之攻防，非必然對證人於警詢所供各節為全面性之詰問、對質，以致警詢所供各節未必全然於審理中再次證述呈現，而證人何智陽於原審審理過程中，就「東盈電子遊戲場內有無兌換現金予賭客」、「被告張和信所派遣之炒場人員有無聽命被告張和信指示配合兌換現金」等節，先稱「沒有假裝換錢」等語，復又稱「警詢跟偵訊都實在，伊都忘記了」等語（見原審卷㈡第120頁正反面、第125頁正反面），顯然與警詢所述有前後不符之處，另證人即賭客徐王洲（原審亦為同案被告）則於原審審理中，就「104年間前往東盈電子遊戲場把玩機台及兌換現金之過程、次數」等問題，證稱：「忘了，這麼久了，換過1、2次而已」等語（見原審卷㈡第90頁背面、第91頁），亦核其警詢中所述：「兌換現金的次數太多了記不清楚，最低換過2000元，最高換過5000元」等語，有若干齟齬之情（見偵卷㈡第192頁），本院審酌何智陽、徐王洲於警詢中就「東盈電子遊戲場」以積分兌換現金等細節之證述均屬完整，亦無證據顯示詢問者係以不正方法使之，並據渠等供承：警詢有據實陳述等語明確（見原審卷㈡第92、125、126頁），參以渠等警詢陳述之際，離案發時間較相近，當時記憶自較深刻，亦未深思熟慮其陳述之利害得失，即無來自同案被告等人之人情因素影響（何智陽於原審準備程序時即稱在其他被告面前說話會有壓力，希望法院開庭時間錯開，見原審卷㈠第96頁背面），其憑信性顯然較高。尤以同案被告徐王洲係因警方就104年2月13日之查扣物查明徐王洲之年籍及曾至東盈電子遊戲場消費之事實，嗣於104年3月27日以涉嫌賭博罪傳訊到案；另何智陽於警詢所述則與其原審準備程序中所述「張和信會叫我假裝去領錢給客人看…這是為了暗示來店的客人這裡可以換現金，張和信、施慶輝、黃靜嘉、張伯全也都是跟我一樣的模式，就是下班的時候會去一個小房間拿錢之後再出來」等語較為吻合一致，真實可信。渠等所證亦屬證明犯罪事實存否所必要者，故認何智陽、徐王洲於警詢時之陳述均符合刑事訴訟法第159條之2所定要件，屬於傳聞法則之法定例外情形，對於其他被告而言應具有證據能力。

㈢另沈志維、黃秋田、張和信、施慶輝、黃靜嘉、張伯全、黃正誌、吳德錩、張詠榮、鍾秀珠等人於警詢中陳述，對於被告莊子綾無證據能力。

二、何智陽、吳德錩、張詠榮、徐王洲、鍾秀珠於偵查中所為之陳述，對被告莊子綾有證據能力：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，是偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院101年度台上字第5834號判決意旨參照）。查何智陽、吳德錩、張詠榮、徐王洲、鍾秀珠於偵查中，以證人身分接受檢察官訊問時，就有關被告莊子綾之犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為陳述時，即居於證人地位，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，審核上開證人接受檢察官偵訊之製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形。再者，原審審理時已依人證調查程序傳喚證人何智陽、吳德錩、張詠榮、徐王洲、鍾秀珠到場，命其立於證人之地位經公訴人、被告莊子綾及其選任辯護人當庭交互詰問，並使被告莊子綾有與之對質及詰問其現在與先前陳述的機會（見原審卷㈡第89至126頁），況被告之選任辯護人亦無釋明證人何智陽、吳德錩、張詠榮、徐王洲、鍾秀珠於偵查中之供述有何「顯有不可信之情況」，本院審酌證人何智陽、吳德錩、張詠榮、徐王洲、鍾秀珠於上開偵訊筆錄製作過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，而無顯有不可信之情形，業如前述，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，何智陽、吳德錩、張詠榮、徐王洲、鍾秀珠於偵查中向檢察官所為有關被告莊子綾之陳述，均有證據能力。

㈡又具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成；此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院102年度台上字第3990號判決意旨參照）。查證人即共同被告何智陽、吳德錩、張詠榮、徐王洲、鍾秀珠於偵訊中雖經渠等具結證述，然檢察官並非就渠等之供述於具結後再次全部訊問，是就渠等證人對於被告莊子綾所為，於同次偵訊未經具結之部分，審酌均無證據證明係由檢察官以何不正方法取得，且渠等證人於檢察官訊問時，均採一問一答方式進行訊問時，由上開證人連續為前開證述，證述均屬完整，足認上開證人該次於檢察官訊問時之陳述係出於任意性，憑信性甚高，而具有可信之特別情況，且渠等之陳述亦均屬證明犯罪事實存否所必要者，揆諸前開最高法院判決意旨，依刑事訴訟法第159條之2規定之同一法理，認證人即共同被告何智陽、吳德錩、張詠榮、徐王洲、鍾秀珠於偵訊中有關被告莊子綾而未具結陳述之部分，亦屬於刑事訴訟法規定傳聞法則之例外情形，而均應具有證據能力。

三、被告之自白均有證據能力：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又司法警察官或司法警察因調查犯罪之需，詢問人員於詢問開始前，應先行瞭解全盤案情；實施詢問時，則應結合所得情資，作為案情研判依據，並運用偵訊技巧為之。因此司法警察官或司法警察在瞭解案情後，縱先擬具題組詢問或提示於犯罪嫌疑人回答，仍屬法定取證規範上可容許之偵訊技巧，此與筆錄製作完成後，始重新詢問並要求受詢問人照筆錄朗讀再予以錄音之不正方法，尚屬有別（最高法院100年度台上字第1664號判決意旨參照）。又按誘導訊（詢）問之禁止，係指交互詰問時，對於行主詰問以提出證據之一造當事人，禁止其使用「問話中含有答話」之詰問方式，蓋此項主詰問之對象恆為「友性證人」，若將主詰問人所期待之回答嵌入問話當中，足以誘導受詰問之證人迎合訊（詢）問作答，背離自己經歷而認知之事實，故而禁止之。檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制（最高法院98年度台上字第5530號、101年度台上字第876號判決意旨參照）。

㈡被告莊子綾部分：

⑴被告莊子綾於原審辯稱：員警紀蒼佑於搜索時，有向伊說有其他員工有被抓，而且承認了，因為伊第一次被抓，所以也跟著承認，另外有員警向伊說不認罪可能會遭法院判刑3年，該名員警是誰，伊不知道（見原審卷㈡第27頁背面、第28頁），另其選任辯護人亦為之辯護稱：⑴被告莊子綾於深夜時突遭16名警員搜索之緊張情緒下，被警員「蓄意」未依刑事訴訟法第95條第2、3款規定告以「得保持緘默」及「得選任辯護人」等訴訟防禦之權利，而僅告以所犯罪名，已不符法定正當程序。且現場搜索之警員表示被告莊子綾如不認罪配合調查，其餘共同被告會將所有罪責推諉予被告莊子綾，恐將遭受3年牢獄之災，認罪會比較好等語，警員紀蒼佑更向被告莊子綾表示其他員工已承認，問被告莊子綾是否承認，使被告莊子綾產生恐懼，且被告莊子綾警詢筆錄內之指證畫面及平面圖（其上記載兌換處等）均係警員事先製作，僅於製作筆錄前給被告莊子綾簽名，先予誘導，製作筆錄過程中，已直接將包含內容說明之照片供被告莊子綾指證，誘導其回答，堪認被告莊子綾之警詢自白遭不正方法之影響，且該不正影響或瑕疵，依毒樹果實理論延伸至其後之偵訊中自白云云（見原審卷㈣第44至46頁、本院卷第33至36頁）。

⑵經查，證人即警員紀蒼佑於原審審理中證述：伊於104年2月13日到東盈電子遊戲場參與搜索，並對被告莊子綾製作警詢筆錄，搜索當時，伊確實有跟被告莊子綾對話，請她據實把詳細的情形講給警方知悉，包括如何換錢，在哪邊換錢，當時被告莊子綾講說有換錢，伊有向被告莊子綾告知涉嫌的罪名跟刑度，有問她要不要承認，但沒有跟她說有員工有承認等語（見原審卷㈡第86頁正反面，第88頁背面），是被告莊子綾前開所辯，是否俱為真實，已非無疑。

⑶又本案於104年2月13日查獲之相關人等，計有被告沈志維（上午6時44分起製作第一次警詢筆錄，下同）、莊子綾（凌晨4時20分起）、黃秋田（上午8時42分起）、何智陽（凌晨3時18分起）、施慶輝（凌晨5時57分起）、黃靜嘉（凌晨4時38分起）、張伯全（凌晨2時21分起）、黃正誌（凌晨4時29分起）、吳德錩（凌晨零時48分起）及劉進財（上午10時29分）、許圳忠（凌晨2時15分起）、張茹棋（凌晨2時6分起）等12人，（劉進財、許圳忠經原審判決無罪、張茹棋經檢察官不起訴處分）依上開卷附之警詢筆錄記載時間先後順序觀之，僅賭客吳德錩、許圳忠、張茹棋及同案被告何智陽、張伯全之筆錄，先於被告莊子綾第一次警詢筆錄製作。細繹吳德錩、許圳忠、張茹棋及同案被告何智陽、張伯全之警詢筆錄，吳德錩及何智陽確有分別供出在「東盈遊藝場」兌換現金（見偵卷㈠第107頁背面）及假裝換錢招攬賭客（見同卷第121頁）等情，是其後才製作被告莊子綾筆錄時，警員即便以部分被告已供出賭博換錢之事實，對被告莊子綾曉以大義，要其配合供出實情，顯無以施用詐術要其自白之情，亦堪是認。

⑷另經原審勘驗被告莊子綾於104年2月13日凌晨4時20分許、8時23分許之第一、二次警詢筆錄之錄影、錄音光碟（第一次警詢筆錄第1至5頁第3行部分為錄影，嗣因錄影設備沒電，警員改以錄音為之，第二次警詢亦為錄音光碟），警員一開始即先告知被告權利及告知罪名，並有詢問被告是否接受夜間詢問等情，業據原審勘驗筆錄首先記載明確（見原審卷㈡第24頁背面），被告之辯護人於原審詢問對勘驗結果有何意見，猶答稱沒有意見等語（見同卷第25頁），是其上訴狀稱警員「蓄意」未依刑事訴訟法第95條第2、3款規定告以「得保持緘默」及「得選任辯護人」等訴訟防禦之權利，而僅告以所犯罪名，不符法定正當程序云云，自難憑採。再就原審勘驗所得，均可見警員於該二次詢問被告莊子綾之際，口氣平和懇切，並無恐嚇、脅迫或其他不利被告莊子綾之情形，且警員敘述案情、詢問被告莊子綾有無該情節，或重複被告莊子綾所述加以確認，其詢問之內容均採一問一答方式，就犯罪事實進行詢問，被告莊子綾亦就單一問題具體回答並連續陳述；且被告莊子綾回答問題時意識清楚、情緒平穩、神情自若，能順暢與警員一問一答，回答之內容肯定而明確，亦可見被告莊子綾於製作警詢筆錄時，能直接觀看員警繕打筆錄之電腦螢幕，確認筆錄內容，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷㈡第24頁背面至第27頁）。又據原審依職權作成被告莊子綾警詢筆錄逐字譯文可見，警詢筆錄記載之內容，係就詢問之問題並綜合被告莊子綾所述整理於筆錄上，並多次覆誦筆錄內容予莊子綾確認，記載均與被告莊子綾供述之主要內容相符，亦有原審之警詢逐字譯文存卷可憑（見原審卷㈡第156至163頁）。而被告莊子綾於警詢時簽名指認之東盈電子遊戲場指證畫面及平面圖（見偵卷㈡第118至120頁），雖係於製作被告莊子綾警詢前即由警員提供予被告莊子綾簽名等情，業據證人紀蒼佑於原審證述在卷，此另經本院於106年6月14日審理時勘驗光碟屬實，依本院勘驗所得，警員要求被告莊子綾在上開指證畫面及平面圖上簽名，被告莊子綾除短暫詢問「在這裡？」、「在下面喔？」等語外，其間對警員為何要其簽名及簽名用意，均未曾出言詢問或有所質疑，甚至未曾面露困擾、掙扎、猶豫等神色，其態度鎮定自若，猶顯出與其真實年齡顯不相當之老成態度，僅稍微翻看文件，在不到1分鐘之時間內即簽名完畢，由此上情可知，被告莊子綾及其辯護人所辯其警詢筆錄或指證（即下述平面圖上標示「兌換處」）係受警員不當誘導云云，要與事實不符。況且，刑事訴訟法第98條除嚴禁不正「利誘」訊問外，並無規定警員不得對嫌疑人或被告分析利弊得失，讓受訊問人本於自己之利害判斷而為真實之陳述，換言之，警方基於偵訊技巧，先行提供若干真正之文件，供被告檢視，另一方面言語上曉之以利害、動之以情理，對被告而言縱然仍屬以利益驅誘之，尚難俱認為「不正」利誘至明。準此，本案警方因同時查獲12名被告及關係人，其人數甚夥，於詢問開始前，各就所得情資結合，作為案情研判依據，先提供予被告莊子綾指認，實為偵訊技巧或為求偵訊順利進行而為，並據證人紀蒼佑於原審審理中證述：警詢前先做這些指認動作方便製作警詢的時候速度較快等語明確（見原審卷㈡第88頁），是於警詢前提示含內容說明之指認照片予被告莊子綾指認，被告莊子綾僅稍微翻看，在不到1分鐘之時間內即簽名完畢，豈有何不正利誘可言？更何況，警員提示予被告莊子綾指認東盈電子遊戲場一樓平面圖，並無註明「現金」兌換處，係由被告莊子綾自行圈出指認並簽名之（其下紅框內雖打字記載「內有監視器。門外有紅燈亮可進入拿取兌換現金，綠燈亮則表示尚不能進入」等語，但依本院前開勘驗所得，被告莊子綾並未詳讀內容），且於警詢中經員警詢問兌換處，亦由被告莊子綾主動供述係於「25號包廂」，而對照指證畫面及平面圖均無「25號包廂」之標示，則此部分顯無誘導之情甚明。另被告莊子綾於警詢中就2樓之兌換現金部分，僅供稱知悉：由2樓櫃檯人員交給廚房人員，客人再進去密室拿錢，之後怎麼換伊就不知道了等語，可見被告莊子綾僅就其所知者告知警員，不知情的部分亦無由供述，是其出於自由意志而回答，亦毫無疑問。從而，被告莊子綾於警詢中之自白，並無刑事訴訟法第156條第1項所列情形，而有證據能力。另被告莊子綾於偵訊中之自白，除上開被告莊子綾上開辯詞外，亦無提出其就檢察官訊問時，有何遭受檢察官為強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法等情事，上訴狀泛稱依毒樹果實理論即無證據能力云云，自不足採。

㈢另被告何智陽於偵查中、原審審理時之自白（即與犯罪事實相符之供述），未提出究竟如何受有「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」之事證，自得為證據。

四、除前所述有證據能力之證據外，本判決下列用以證明被告等犯罪事實所憑之供述或非供述證據，被告等及其辯護人均未就證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，亦未主張有不得為證據之情形，本院認各項證據無不法取證或證明力過低之瑕疵，認作為證據適當，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由：

一、訊據被告沈志維、莊子綾、黃秋田固不否認於103年11月至104年2月13日間，分別於東盈電子遊戲場擔任經理（現場負責人）、開分員及2樓廚師之事實，另被告張和信、何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全則坦承係由被告張和信派遣其餘4人至東盈電子遊戲場擔任炒場工作（俗稱「Sakura」）之事實，惟均矢口否認有何賭博犯行，皆於本院一致辯稱：該遊戲場沒有兌換現金給客人云云。然查：

㈠證人彭月順於103年10月15日擔任東盈電子遊戲場之名義負責人，迄104年2月5日轉讓予證人李榮耀，證人李榮耀則於104年2月5日接管東盈電子遊戲場，並於104年3月3日登記為東盈電子遊戲場負責人之事實，業據證人彭月順、李榮耀於原審審理中證述明確（見原審卷㈢第119至129頁），並有苗栗縣政府電子遊戲場業營業級別證影本、申辦電子遊戲場業商業登記相關資料在卷可憑（見偵卷㈠第202頁，原審卷㈢第66至102頁），此部分事實先予認定。

㈡而自103年11月間某日起至104年2月13日凌晨零時（即本案搜索時）止，被告沈志維、莊子綾、黃秋田均為「東盈電子遊戲場」員工，被告沈志維係經理即現場負責人，負責管理店內營運狀況及其他員工薪水之發放，被告莊子綾為櫃檯人員，負責為客人開分、洗分等服務，被告黃秋田則為廚房工作人員；被告何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全係被告張和信於上開期間（被告施慶輝係自103年12月間某日起）派遣至該電子遊戲場佯為「賭客」之炒場人員（俗稱「Sakura」）等情，迭據被告沈志維、莊子綾、黃秋田、張和信、何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全坦認屬實，且於104年2月13日凌晨零時，均在上址遭警查獲，是此部分事實亦堪認定。

㈢又被告沈志維、莊子綾、黃秋田以前開負責人在上址遊戲場擺放百家樂（1樓）與7PK、野蠻遊戲（2樓，屬代幣類遊戲機台）等電子遊戲機台，以事實欄所載之賭博方式供不特定賭客吳德錩、張詠榮、徐王洲、鍾秀珠與之對賭財物等情，各有下列證人證述兌換現金之情節如下：

⑴證人即同案被告徐王洲於警詢及偵訊中證述：伊在103年11月中以前，伊幾乎天天去東盈電子遊戲場，有加入會員，該遊戲場1樓是玩百家樂，伊都是固定到2樓玩野蠻遊戲，就是向工作人員以現金換代幣之後，自行投幣按鈕押注跟機台對賭，有中彩可得押注分數的倍數，沒中的話，分數就被機台吃掉了，倘若不玩機台，機台還有分數，可以換成寄分卡，取得寄分卡後，將寄分卡交給2樓櫃檯人員收取，櫃檯人員會開立白色兌換單，上面記載兌換之金額，交由伊簽名確認，並拍照，再將兌換單由2樓櫃檯及廚房間之暗門傳遞至廚房內給換錢的人，之後伊進入該樓層門口貼有「非工作人員請勿進入」之門後，進入密室；密室沙發上有放置手提包或西裝外套，在手提包或西裝外套口袋內會放置與交予2樓櫃檯人員之寄分卡數量等額之現金，在警方取締之前於104年2月10日有以上述模式兌換過現金4000元，沈志維有幫伊兌換過現金等語（見偵卷㈡第187至189、216至219頁）

⑵證人即同案被告張詠榮於偵查中證述：伊於103年10月間第一次去東盈電子遊戲場，以前叫「財神」（遊戲場），伊有申辦會員，大概過了1個月左右會員考核通過才能換現金，伊通常是去2樓玩7PK機台，向工作人員以現金換代幣之後，自行投幣按鈕押注跟機台對賭，有中彩可得押注分數的倍數，沒中的話，分數就被機台吃掉，因為7PK機台比較老舊，不玩的話要自己把代幣退出來，500枚代幣可以換1張寄分卡，跟櫃檯人員說要換現金就可以了，櫃檯人員會拿出1張空白的紙，寫上要換的分數，分數為等額的新臺幣，交由伊簽名確認並拍照，之後會通知伊好了，伊會打開2樓逃生門，進去左手邊的1個小房間，房間內的椅子上會有1個皮包，皮包內有伊要兌換金額的現金，警方所提示東盈電子遊戲場二樓平面圖上面圈起來之櫃檯及兌換處是正確的，伊在104年1月間換過幾次現金，最後一次有換到3000元等語（見偵卷㈡第177至180頁），復於原審審理中證述：櫃檯人員拿給伊填寫兌換現金的單據就是法院提示（即原審卷㈠第139頁）的空白單據，伊自己把分數寫上去跟簽名，簽的過程，櫃檯人員會照相，之後會拿走單據，伊就在遊戲場內等，接著有人會通知說可以領錢了，伊再過去拿錢，是老客人跟伊說東盈電子遊戲場可以換錢，所以帶伊過去玩等語（見原審卷㈡第112至113頁）。

⑶證人即同案被告吳德錩於偵查中證述：伊是以前「財神」的會員，改成東盈後是沿用舊的會員資料，伊也去過，第1次是1月底，第2次是2月初，第3次於104年2月12日晚上10點多去，最後一次後來員警有來執行搜索，伊在該遊戲場1樓玩百家樂，把玩的方式即如警詢所述，先至百家樂機台的電腦輸入會員，下注的方式有兩種，一種是自行投入紙鈔，另一種則是請服務員過來開分，給多少現金開多少分，玩家可押注閒家、閒對子、和牌或莊家、莊對子，撲克牌發2張牌，對子相同有不同賠率，最少10至14倍，伊通常最少押100分，最高押1000分，如果有積分，可以把分數洗掉換卡片或現金，第2次去玩的時候，伊有洗了4000分換了現金4000元，該次兌換現金的過程也是如警詢所述，當天賭了2、3個小時剩下4000分，伊就請一位女服務生過來幫伊洗分，該名女服務生寫了4000分的簽單給伊請伊簽名確認，之後等了5分鐘，服務小姐通知伊到該店第1間VIP室的抽屜領取現金4000元，然後伊就離開了，這間VIP室員警也有照相，第三次去伊有先洗3000分先放在櫃檯，拿到簽單也簽名確認，但伊還沒有離開，每個客人兌換現金是各自獨立的，一定是分開，要不然拿到其他人的錢怎麼辦等語（見偵卷㈡第50至54頁）。又於原審審理中證述：伊是在104年1月份左右去東盈電子遊戲場把玩機台，曾換過現金，伊不會玩2樓的投幣式機台，所以伊都換錢在1樓的百家樂機台把玩，把玩後有剩餘的分數先請櫃檯人員來幫忙洗分，大部分是換卡片，直接換錢，就是法院提示的卡片（即偵卷㈡第182、183頁所示「再玩卡」），像電話卡這樣，之後就跟櫃檯說要換錢，會再填一張空白的兌換單，也就是法院提示的單據（即原審卷㈠第139頁所示兌換單），之後小姐會過來叫，再過去領錢等語明確（見原審卷㈡第105至106頁）。

⑷證人鍾秀珠於偵查中證述：伊在103年12月有到東盈電子遊戲場把玩機台，104年1、2月也有，但比較少去，百家樂跟投幣式的機台伊都有玩過，大部分都是請店員來開分，朋友有跟伊說過東盈電子遊戲場贏的分數可以換現金，伊有換過2次錢，各2000元，都是在103年12月換的，換現金的方式就像警詢說的一樣，由工作人員登記洗分後，在現場等候，之後工作人員帶伊去1樓廁所旁邊的小房間，房間內有一件外套掛在椅子上，外套口袋裡面放著伊要兌換的金額，伊就從外套口袋把現金拿走，換錢的小房間就是檢察官提示東盈電子遊戲場一樓平面圖上面的兌換處，是伊跟員警講，員警畫上去的，畫的位置沒有錯，這兩次換錢是不同的女生來通知伊到小房間，誰把錢放在小房間伊不清楚，房間內放的錢剛好就是伊要兌換的現金等語明確（見偵卷㈢第88至89、96至97頁）。又於原審證稱：玩剩的分數可以換成現金，是玩百家樂的朋友跟伊說可以換現金，伊確實曾換過2000元，換錢都在1樓換，換錢的方式伊在偵訊時就講過了等語（見原審卷㈡第115頁背面至117頁背面）。

⑸被告莊子綾於警詢及偵查中供述：伊自103年10月9日開始在東盈電子遊戲場上班至今，是1樓晚班開分員，負責幫客人開分、洗分，並於客人申辦加入會員時核對雙證件，店內2樓是代幣區，有時候會到2樓幫忙服務客人，沈志維是主任，比幹部大一點，沒有分日、夜班，1、2樓都管；東盈電子遊戲場分成二層樓，2樓係用代幣的機台如7PK、超8，1樓則是玩百家樂，可以用現金或再玩卡開分，客人把玩機台後若有積分，看客人要不要洗分，客人洗分可以換再玩卡保留到下次來玩時用，也可以兌換現金，客人如果要兌換現金，於洗分後取得寄分卡，將寄分卡交給1樓櫃檯人員收取，由櫃檯人員開立兌換單記載兌換之金額，交由客人簽名確認，但現金不是伊出的，伊會跟幹部說，之後由當班的幹部將兌換後的錢，放在VIP室叫客人進去拿，此處1樓櫃檯人員就是開分員，員警來搜索當天，伊就是開分員，沈志維則是當班幹部，如果員警沒有來搜索，客人要兌換現金，就是將再玩卡交給伊，由沈志維把兌換的現金放到VIP室裡，該VIP室就是東盈電子遊戲場一樓平面圖圈起來的地方，至於2樓兌換現金的部分，伊只知道是2樓櫃檯人員把兌換單交給廚房人員處理兌現的金錢，再叫客人去密室拿錢，至於東盈電子遊戲場二樓平面圖櫃檯的地方沒錯，但兌換處的部分伊不知道，另外何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全、黃正誌這5人也是客人，他們都有跟伊換過現金，但伊忘了他們要換現金的再玩卡是交給哪一位幹部等語（見偵卷㈡第97至103頁、122至127頁）。

⑹被告何智陽亦於警詢及偵查中證述：伊是103年11月中旬，經張和信派去東盈電子遊戲場假裝賭客玩機台，製造有很多人在玩的景象，真正的客人是可以用分數換現金，但因為伊是假賭客，所以不能真正換錢，只有要假裝洗分換錢給別人看，是張和信說要這樣做的，在櫃檯幫伊洗分的是女服務員，有叫伊在單子上簽名，沈志維則會故意請伊到VIP室拿錢，伊會故意進去30秒，就會出來，但其實伊根本沒拿到錢，莊子綾也幫伊洗過分等語（見偵卷㈡第62頁背面、第78至79頁）。

㈣細繹上開證人吳德錩、張詠榮、徐王洲、鍾秀珠及被告莊子綾、何智陽等人之證述，尚無刻意誇大之情，且就機台積分可向服務員（或在場之開分員）輾轉兌換現金等證述，均大致相符，若非真實，此多人之指證當無吻合一致之可能；又吳德錩、張詠榮、徐王洲、鍾秀珠係賭客，除吳德錩乃104年2月13日凌晨零時當場被查獲者，其餘張詠榮、徐王洲、鍾秀珠均經警於事後通知到場製作警詢筆錄，再經檢察官訊問。換言之，警方既未當場查獲其等賭博之犯行，若其等為求脫罪，本可堅決否認曾經換錢之事實，是其等猶為前開不利己之供證，真實可採，無庸置疑。另被告何智陽僅為炒場人員，與被告沈志維、黃秋田、莊子綾間應互不熟識，另被告莊子綾與被告沈志維、黃秋田亦僅為同事關係，若無兌換現金或假借兌換現金藉以吸引其他賭客之情，被告何智陽、莊子綾為前開供述時亦無故意虛構事實構陷其他被告之動機及可能。是上開賭客及被告何智陽、莊子綾之證述，堪予採信。又上開證人所證之兌換現金過程所需之空白兌換單，亦經警扣押在案（其上分別顯示張清華7000分、張詠榮4000分、吳德錩3000分，見原審卷㈠第137至139頁），核與上開證人張詠榮、吳德錩所證情節相符。而證人徐王洲於偵查中指認是由被告沈志維處理兌換現金4000元之事（見偵卷㈡第219頁），另被告何智陽亦指證被告沈志維、莊子綾為其配合兌換現金之對象（見同卷第79頁），另證人徐王洲及證人即被告莊子綾均證述2樓兌換現金是透過2樓「廚房」為之（見同卷第99頁、第217頁），而被告黃秋田亦供承：伊工作時間是每天晚上8點到早上8點，只有伊1人在廚房上班等語（見偵卷㈡第66頁），堪認被告黃秋田為2樓為賭客兌換現金之人。此外，復有苗栗縣警察局臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、收據、扣押物品目錄、苗栗縣政府電子遊戲業營業級別證、東盈電子遊戲場機台種類編號清冊、本院搜索票及扣押證物照片在卷可憑（見偵卷㈠第201至244頁）；從而，被告沈志維、莊子綾、黃秋田自103年11月間某日起至104年2月13日凌晨零時許，在東盈電子遊戲場內以上開電子遊戲機台為賭具及事實欄所載賭博之方式，至少分別與不特定賭客吳德錩、張詠榮、徐王洲、鍾秀珠對賭財物之事實，已堪認定。

㈤雖被告莊子綾自原審準備程序時起即否認犯行，辯稱：警詢自白是因為警察說不承認會被關，承認對伊比較好，因為伊有點被嚇到，所以就憑印象、想像的去講等語（見原審卷㈠第152頁），然查，被告莊子綾所辯警詢係遭受不正誘導訊問一節，並無可採，已如前述。而其警詢之自白復核與證人吳德錩、張詠榮、徐王洲、鍾秀珠、何智陽前開證述，均大致相符，倘非親身參與或知悉「東盈電子遊戲場」得為客人兌換現金，豈有可能於警詢、偵訊中就兌換現金之細節及過程均能如此詳盡之陳述？是被告莊子綾警詢及偵查中之自白，顯具有極高之可信性。況且，被告莊子綾於警詢曾向員警表示：「莊子綾：門可以不要打那麼開嗎？員警甲：門怎樣？莊子綾：不要那麼開。員警甲：會冷嗎？莊子綾：有點緊張，他們都來了嗎？員警甲：關起來。員警乙：他們都在樓下。莊子綾：只有我在樓上？員警乙：對呀。莊子綾：只有我在樓上？員警乙：因為我們分開訊問的。莊子綾：喔。」等語（見原審卷㈡第156頁所示原審勘驗警詢錄音譯文），及偵訊中向檢察官表示：「我希望保密我，我怕被知道我作證，我怕會被找麻煩，我希望不要與今天開庭講的人碰到面，我會怕」等語（見偵卷㈡第127頁），是被告莊子綾明知其於警詢及偵訊證述兌換現金之過程，涉及對同案被告沈志維等人之不利證述，仍為如上之證述，足認其於原審嗣後翻異其詞，顯遭受被告沈志維等人之壓力，洵無可採。又上開賭客徐王洲業已指認被告沈志維、廚房之人；同案被告何智陽亦指認被告沈志維、莊子綾係替渠等兌換現金之服務員，縱賭客吳德錩、張詠榮、徐王洲、鍾秀珠未直接指證係由被告莊子綾、黃秋田兌換現金，且吳德錩、張詠榮、鍾秀珠亦未直接指證被告沈志維兌換金錢，然在「東盈電子遊戲場」之賭客可兌換現金之過程既據被告莊子綾證述明確，審酌上開證人吳德錩、張詠榮、徐王洲、鍾秀珠僅偶然至「東盈電子遊戲場」之賭客，未必每次賭博必定尚有剩餘分數得兌換現金，且依前述，兌換現金之過程隱密，是其等對僅有數面之緣之被告沈志維、莊子綾無法明確指認，甚至對於在廚房工作兼兌換現金之被告黃秋田無法指認，反而符合常理，是難憑其等未直接指認被告沈志維、莊子綾、黃秋田，而為被告沈志維、莊子綾、黃秋田有利之認定。

㈥綜上，在東盈電子遊戲場內把玩電子遊戲機台之賭客，均得以剩餘分數，透過被告沈志維、莊子綾、黃秋田等人換回現金，既經本院認定如前，是被告沈志維、莊子綾、黃秋田等所為足以排除刑法第266條第1項賭博罪之「以供人暫時娛樂之物為賭」之例外。而被告何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全係受被告張和信之指示，於上開期間（被告施慶輝係自103年12月間某日）至該電子遊戲場內佯為賭客以營造該店生意熱絡之炒場人員（俗稱「Sakura」），業經被告張和信、何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全自承無誤，核與同案被告莊子綾於偵查中證述：伊在東盈電子遊戲場擔任開分員，何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全、黃正誌這5人也是客人，他們都有跟伊換過現金，但伊忘了他們要換現金的再玩卡是交給哪一位幹部，張和信也是客人，他很久沒有來了等語（見偵卷㈡第97至103、122至127頁）及被告何智陽於警詢及偵訊中證述：伊是103年11月中旬經張和信派去東盈電子遊戲場假裝賭客打檯子，製造有很多人在玩的景象，真正的客人是可以用分數換現金，但因為伊是假賭客，所以不能真正換錢，只有要假裝洗分換錢給別人看，是張和信說要這樣做的，在櫃檯幫伊洗分的是女服務員，有叫伊在單子上簽名，沈志維則會故意請伊到VIP室拿錢，伊會故意進去30秒，就會出來，但其實伊根本沒拿到錢，莊子綾也幫伊洗過分，黃正誌、張伯全、施慶輝、黃靜嘉都是跟伊一樣，經張和信受雇在東盈電子遊戲場把玩機台的，張和信也會喬裝賭客在裡面玩等語（見偵卷㈡第62頁背面、第78至79頁）、被告張和信偵查時供承：伊雇請施慶輝、何智陽、黃靜嘉、張伯全、黃正誌到東盈電子遊戲場把玩機台炒場的事情，也有跟現場負責人沈志維說過等語（見偵卷㈢第128頁背面）均大致吻合，是被告張和信、何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全均知悉東盈電子遊戲場內客人得以剩餘分數換回現金，至堪認定。是以，即便依被告何智陽前開之指證其等係配合沈志維、莊子綾假裝兌換現金，意即「假賭客」把玩之機台餘分不可能實際兌換成現金，然就電子遊戲機台之設計原理，乃利用電腦IC以全部賭客押注分數累積計算輸贏結果及或然率，機器本身顯然無從分辨何者為「真賭客」、何者為「假賭客」之押注，故無論是真、假賭客之輸贏及或然率，二者皆同，因此被告張和信、何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全等人扮演假賭客，縱使無意且不能將其把玩之機台餘分兌換現金，但相對於其他賭客而言，其等既參與押注之賭博行為，亦屬對賭無誤。只不過被告張和信、何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全屬東盈電子遊戲場一方，應與被告沈志維、莊子綾、黃秋田而有犯意聯絡及行為分擔。

二、綜上所述，被告沈志維、莊子綾、黃秋田、張和信、何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全均於本院否認「東盈電子遊戲場」有兌換現金之情，俱屬卸責之詞，要無可採，本件事證明確，被告等犯行明確，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、核被告沈志維、莊子綾、黃秋田、張和信、何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全所為，均係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入場所賭博財物罪。被告沈志維、莊子綾、黃秋田、張和信、何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全與黃正誌有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

二、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照），被告等人以事實欄所載之電子遊戲機具與賭客對賭財物，從被告等人主觀上而言，本具有反覆多次之犯意，且客觀上，此種態樣之賭博行為，從賭客開分（或投幣）、押注、開獎、洗分、兌換現金等過程而言，當不至於一次押注、開獎，賭博行為即告結束，亦不可能僅因一人中或不中獎，行為即已完成，是此種行為本質上乃具有反覆、延續之特質，應作一次之法律評價，為刑法理論之集合犯之概念，應論以一罪。

三、原審認被告等罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告等之行為，尚不構成刑法第268條前、後段之罪，且被告沈志維、莊子綾、黃秋田、張和信、何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全等人之薪資，亦無從認定為犯罪所得，自不得宣告沒收，均詳如下述，是被告等上訴否認「東盈電子遊戲場」有兌換現金之情，雖俱不足採，然被告莊子綾亦主張其等所為不構成刑法第268條前、後段之罪（見本院卷第39頁），上訴即非無理由，應由本院將原判決關於被告沈志維、莊子綾、黃秋田、張和信、何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全部分予以撤銷改判。

四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告等人之素行，其等在公眾得出入之「東盈電子遊戲場」內以電子遊戲機具與他人對賭財物，易使一般社會大眾沉迷賭博，有害社會善良風氣及秩序，又分別依被告等人犯罪程度，被告沈志維擔任經理職務，為現場負責人，被告莊子綾為櫃檯服務員，負責為客人開分洗分，黃秋田為廚房工作人員，3人均有兌換現金予賭客之情，其等參與犯罪程度較高（被告沈志維最高、被告莊子綾次之、被告黃秋田再次之）；而被告何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全係由被告張和信派遣至該電子遊戲場內之假賭客，參與情節較輕（被告張和信情節重於何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全），暨其等於原審所述之經濟狀況並參酌本案其他賭客吳德錩、張詠榮、徐王洲、鍾秀珠亦同犯賭博罪之量刑等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。

肆、沒收部分：

一、刑法沒收章已於105年7月1日起施行。然刑法分則中有關沒收之特別規定，俱未修正，自非刑法以外之其他法律，故無受刑法施行法第10條之3「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定之拘束，合先敘明。

二、查刑法第266條第2項「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，係採義務沒收主義，當然應優先於刑法38條第2項（關於供犯罪所用之物）職權沒收之規定而適用，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（最高法院91年度台非字第43號判決、司法院（82）廳刑一字第883號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見可資參照）。扣案如附表編號1至15、20、22所示之電子遊戲機具（含鑰匙、遙控器，主機板）及於1樓櫃檯及抽屜放置之現金共3萬7000、1萬元，分屬當場賭博之器具及在兌換籌碼處之財物，應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收之。另扣案如附表編號17、40所示之再玩卡與現金一樣可作為開分之依據，另兌換單則得以兌換現金，均與現金一樣等價，認均屬在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，亦應依上開規定，宣告沒收之。附表編號16、18、19、21、23至39、41至47、49至59所示之物，均非被告沈志維等9人所有，不得依刑法第38條第2項規定宣告沒收；另附表編號48、60、61所示之物及現金，為被告黃秋田所有，尚無證據證明與本案賭博犯行有直接關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

三、被告等人即便均經本院認定共同犯刑法第266條第1項之賭博罪，然被告沈志維、莊子綾、黃秋田於「東盈電子遊戲場」之月薪暨被告張和信、何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全等人至該遊藝場擔任炒場人員之薪資（或按月或按時計算），均非公然賭博罪之直接或間接犯罪所得至明，無從依修正後刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，附此敘明。

伍、不另為無罪諭知部分：

一、被告施慶輝與被告沈志維、莊子綾、黃秋田、張和信、何智陽、黃靜嘉、張伯全、黃正誌共同在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自103年11月間起至同年12月間某日止，經被告張和信派遣至東盈電子遊戲場把玩機台擔任炒場人員，因認被告施慶輝於上開期間亦共同涉犯刑法第266條第1項普通賭博罪嫌云云。惟查，證人張和信雖證述：自103年11月初有派「同學」至東盈電子遊戲場炒場，施慶輝是伊雇用的等語，然此部分證述，並未明確指證張和信自103年11月初即派遣被告施慶輝前往東盈電子遊戲場炒場，而被告施慶輝自承係自103年12月間始至東盈電子遊戲場擔任炒場人員，因查無其他證據可認被告施慶輝自103年11月間某日起至103年12月間某日止內有上開賭博犯行，自難以前開罪責相繩，為公訴人認此被告施慶輝此部分犯嫌與前揭有罪部分具有接續犯實質上一罪關係（見起訴書第5頁），爰不另為無罪之諭知。

二、被告沈志維、莊子綾、黃秋田、張和信、何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全，在於前揭時、地以東盈電子遊戲場之電子遊戲機具，供不特人玩賭之行為，亦涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪嫌。本院查：

㈠依前所述，電子遊戲機台之設計原理，乃利用電腦以全部賭客押注分數累積計算輸贏及或然率，即便經營者（即店家）長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故放置機台之行為人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利。

㈡而刑法第268條係以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。行為人擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作賭博機具，係以該機器代替行為人與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，應與刑法第268條構成要件不符（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第13號研討結果參照）。

㈢被告沈志維、莊子綾、黃秋田雖以「東盈電子遊戲場」之機台與不特定賭客對賭，被告張和信、何智陽、施慶輝、黃靜嘉、張伯全等人亦至該遊藝場擔任「假賭客」賭博，然其等領取之薪資，非但不是來自於提供賭博場所或聚眾賭博，甚至亦非來自於對賭行為本身，難認有藉「賭博行為」營利之意圖或實際之犯罪所得，俱如前述。此外，遍查本案卷證，亦無證據足以證明被告等人有「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利之事實或確切證據，此部分（即刑法第268條前後段之罪，亦包括被告施慶輝自103年11月間起至同年12月間某日止）原應為被告等人無罪之諭知，惟公訴意旨認就此部分罪嫌，與上開經論罪科刑之普通賭博罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。