臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1643號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1643號

上訴人

即被告

陳世原

選任辯護人

孫瑋澤律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院105年度訴字第207號中華民國106年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第3784號、第3824號、第4077號、第4078號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳世原前曾於民國101年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以101年度訴字第498號判決各判處有期徒刑1年、4月，合併定應執行刑為1年2月確定，於102年2月1日入監執行，至103年3月27日縮刑期滿執行完畢。陳世原與程昱（所犯販賣第一級毒品及轉讓禁藥部分，已經原審判決判處應執行有期徒刑9年確定）為男女朋友關係，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟單獨或共同為下列行為：

㈠陳世原基於意圖營利，單獨販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一所示之時間、地點，持用0000000000門號之行動電話作為聯絡工具，與附表一所示交易對象聯絡後，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之金額，販賣海洛因與黃震華1次（詳細聯絡方式、交易時間、地點、金額及數量均詳附表一所示）。

㈡陳世原、程昱共同基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之各別犯意聯絡，於附表三所示之時間、地點，持用0000000000門號、0000000000門號之行動電話作為聯絡工具，與附表三所示交易對象聯絡後，於如附表三所示之時間、地點，以附表三所示之金額，販賣海洛因與洪易裕2次、王勝昌1次、陳怡辰2次及廖志斌1次（詳細聯絡方式、交易時間、地點、金額及數量均詳附表三所示）。

二、嗣警方接獲檢舉，於105年8月30日17時25分許，持臺灣南投地方法院核發之搜索票，前往南投縣南投市大庄路231巷口執行搜索，於陳世原駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，扣得附表四所示之物，乃循線查獲上情。陳世原於偵查期間自白附表三編號1、4、5所示之販賣第一級毒品犯行，再於原審及本院、準備程序及審理期間均自白附表三編號1至6所示販賣第一級毒品海洛因之犯行。

三、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本案以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（見卷十八第121頁反面、132頁反面；本院卷第146頁正反面）（被告於原審之辯護人雖就證人程昱、黃震華、洪易裕、王勝昌、陳怡辰及廖志斌於警詢時之陳述聲明異議，見卷十八第132頁反面，惟已於本院審理時同意均具證據能力），復經原審、本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（見卷十九第226至235頁；本院卷第221頁反面至224頁反面），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力，合先敘明。

二、被告就本案犯罪事實所為部分自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，於原審及本院並均表示同意作為本案證據（見卷十八第121頁反面、132頁反面；本院卷第146頁正反面），且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳世原於偵查中及原審準備程序期間均否認販賣毒品海洛因之犯行，於原審審理及本院準備程序、審理時則均就附表三所示販賣毒品海洛因之犯罪事實坦承不諱，然就附表一所示販賣毒品海洛因之犯罪事實仍矢口否認，辯稱：我沒有販賣海洛因給黃震華，那天有跟黃震華電話聯絡，但最後沒有碰面，黃震華是請我幫他找「黑皮」呂家榮，不知道是要借錢還是買毒品，黃震華有無從「黑皮」處拿到毒品，我也不知道云云（見卷十九第236至237頁；本院卷第141至142、146頁反面至147頁）。

二、經查：

㈠就如附表三編號1 至6 所示之犯罪事實部分

⒈此部分之犯罪事實，業據被告於原審審理、本院準備程序、審理時均坦承不諱（見卷十九第236至237頁；本院卷第142至145、225頁反面至229頁），核與證人洪易裕、王勝昌、陳怡辰、廖志斌於偵查中及原審審理時證述情節均大致相符（見卷五第48至50頁；卷六第60至63頁；卷七第31至35頁；卷八第38至41頁；卷十九第12至至17、92至105、210至217頁），並經證人即共犯程昱迭於偵訊及原審審理均供述明確（見卷三第165至167頁；卷十九第222至225頁）。此外，復有職務報告、中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、車輛詳細資料報表、南投縣政府警察局南投分局偵查隊現場勘查照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、通訊監察譯文各1份在卷（見卷一第3、129至139、190頁；卷九第5至15頁；卷十五第33頁；卷十八第107至109、118頁）可稽，並有附表四所示物品扣案可資佐證。而被告與各該購毒者前均曾有施用第一級毒品海洛因之犯行，或經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治或經法院判刑確定並已執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（被告部分見本院卷第37至59頁；購毒者洪易裕部分見本院卷第80至90頁；購毒者王勝昌部分見本院卷第91至106頁；購毒者陳怡辰部分見本院卷第107至111頁；購毒者廖志斌部分見本院卷第112至120頁）可按，其等前既均有施用毒品海洛因之經驗，則其等對於所交易之標的應為毒品海洛因，自無疑義，益徵購毒者洪易裕、王勝昌、陳怡辰、廖志斌均指證向被告購買毒品海洛因等節，均屬真實可採。

⒉證人即共犯程昱於原審審理時雖證稱：只有我在賣，被告只有載我去云云（見卷十九第225頁）。惟按刑法上之共同正犯，以有意思聯絡、行為分擔為要件；而關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀犯意及客觀犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯（最高法院106年度台上字第2374號判決參照），就毒品買賣之時間、地點、金額數量為聯絡、磋商，及毒品之實際交付或收取價金等行為，均係販賣毒品之核心行為，亦屬販賣毒品罪構成要件行為之實行，苟參與其事，即係該販賣毒品之行為分擔，自應負共同販賣毒品之罪責（最高法院101年度台上字第4389號判決參照）。細觀本件被告所犯附表三所示各次犯行之通訊監察譯文（見卷一第132至139頁），可見受通訊監察之0000000000號門號行動電話及0000000000門號行動電話由被告與程昱共用，而就有關洪易裕部分，證人洪易裕於偵查中證稱：我所施用之毒品皆是向被告購買（見卷五第46頁），且稽諸前述通訊監察譯文，可見被告有與證人洪易裕接洽，商談「要哪一種？」、「乾的啊」、「不然是什麼」、「好」等語，已有接洽交易之行為（據程昱於警詢、洪易裕於警偵訊均供述，「乾的阿」是指甲基安非他命，「軟的」是指海洛因〈見卷一第18、76頁；卷五第46頁〉)；有關王勝昌部分，雖係程昱所接聽，然證人王勝昌亦於偵查中明確證稱：打電話是女的接的，是女的收錢，毒品也是女的交給我，交易時有看到陳世原，我到副駕駛座跟他們交易，我會跟「阿原」買毒品都是「阿明」介紹的，「阿明」說陳世原有在賣毒品，我不會故意陷害「阿原」等語（見卷五第61頁）；而有關陳怡辰部分，觀諸前揭通訊監察譯文，亦可見被告親自與陳怡辰接洽；另有關廖志斌部分，自上開通訊監察譯文亦可知悉，程昱有回覆通話之廖志斌說：「他出去了，馬上到」等語，足見被告亦有參與與廖志斌接洽之事宜。況且，證人程昱於原審審理時，亦明確證稱：有時候我會叫陳世原約定交易地點，有時候我在忙會請陳世原幫我接聽電話，在販賣會叫陳世原載我去，錢在我這邊，我保管，共同花費吃住等語（見卷十九第224至225頁），綜上情以觀，顯見被告已有實際分擔接洽交易之核心行為，且程昱本即會自行駕駛車輛，此觀諸證人程昱於原審審理時之供述內容自明（見卷十九第223頁），衡諸常情，堪認程昱實際上並不需被告協助駕駛車輛前往交易現場，從而堪以推知被告駕駛車輛前往交易現場，並非基於幫助之主觀犯意，是以，有關該等交付毒品及收取價金之行為，縱使係經由程昱之手，而非被告親手接觸，然被告對於上開販賣毒品之核心行為，顯係基於以自己犯罪之意思而參與犯罪，揆諸前揭最高法院判決說明，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆應論以正犯。是以，證人即共犯程昱於原審所為上開部分之證述，並不能作為被告之有利認定。

⒊綜上，堪認被告就附表三編號1至6所示部分之任意性自白應與客觀事實相符。

㈡就如附表一所示販賣第一級毒品給黃震華部分

⒈被告此部分犯行已經證人黃震華指證述明確，茲摘要其各次筆錄如下：

⑴證人黃震華於警詢時證稱：（警方提示下述⒉⑴至⑷譯文）上述之通話內容是我聯絡陳世原購買毒品之談話內容，我記得當日105年7月14日上午9時43分聯絡陳世原後，他約過10分鐘後開車來松柏嶺OK便利商店前，帶我去他租屋處交易毒品，該次我以新臺幣（下同）1,000元代價向陳世原購買海洛因1包，交易地點是在陳世原位於松柏嶺租屋處，我指認犯罪嫌疑人紀錄表上編號6之人即為陳世原無誤（見卷一第63至65頁），復有南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷（見卷一第67至68頁）可稽。

⑵證人黃震華於偵查中證稱：毒品來源是向陳世原及綽號「阿明」之人購買的。我跟陳世原實際買過2、3次的海洛因，沒有甲基安非他命，105年07月14日8時50分、9時32分、9時34分、9時43分通訊監察譯文，是我打電話給陳世原，主要是要跟他購買海洛因，不包括「妹阿」。打完最後一通電話約過10分鐘後，約在松柏嶺OK便利商店，他開綠色小客車到超商，我再坐他的車到他松柏嶺附近的租屋處。我以現金1,000元向陳世原購買海洛因1包，沒有賒欠，是陳世原把毒品給我，沒有其他人在場，一手交錢一手交貨。這一次購買的海洛因是我自己要施用的，不是與人合資，也不是幫別人購買。我沒有跟陳世原買過甲基安非他命。7月14日只有買過這一次。我所說都實在，沒有故意要誣陷陳世原等語（見卷四第39至40頁）。

⑶證人黃震華於原審審理時證稱：我在警察局及檢察官前做筆錄時，曾就向陳世原購買毒品一事作證，警詢時有說有關跟陳世原買海洛因的事情，大致上跟偵訊時一樣，我的指認沒有錯誤，不認識綽號「黑皮」之人，已經忘記與陳世原的通聯紀錄裡面，是否問陳世原有無去找綽號「黑皮」。這個通話紀錄的對話內容是我跟陳世原的對話。通話內容中代號「B」的對話內容是我講的，警卷第64頁7月14日8點50分04秒通聯紀錄第四行，有句對話「你有去找黑皮嗎」，這麼久我忘記有沒有講過這句話，但有寫應該就是有。我不認識綽號「黑皮」，但是聽也是有聽過。7月14日早上8、9點時，確實有去跟陳世原碰面，那天早上去找陳世原，是要去買毒品等語（見卷十九第18至22頁）。

⒉觀諸證人黃震華於警偵訊時及原審審理時之證述內容，證人黃震華就其向被告購買海洛因之事實皆能明確證述，且對於向被告購買毒品海洛因之時間、地點、數量，亦能證述歷歷，且查被告所使用0000000000門號行動電話與黃震華所使用0000000000門號行動電話於105年7月14日之通訊中，被告與黃震華間有如下通話內容：

⑴第一通（8時50分4秒）┌─────────────────────────┐│（A：被告陳世原；B：黃震華） ││A：喂 ││B：你在哪 ││A：南投啊 ││B：你有去找黑皮嗎 ││A：他又不在 ││B：他有跟我說他要回來啦 ││A：我知道 ││B：現在呢 ││A：在等他啊 ││B：恩，你在南投啊 ││A：對啊，要去山上 ││B：我也要去 ││A：上來啊，我在南崗國中啦，你也幫幫忙 ││B：好啦 ││A：快點啦 ││B：我自己騎機車上去 │└─────────────────────────┘⑵第二通（9時32分24秒）┌─────────────────────────┐│（A：被告陳世原；B：黃震華） ││A：喂 ││B：你在那 ││A：我家外面 ││B：你來帶我啦 ││A：你在哪 ││B：我在OK啦 ││A：OK，松柏嶺OK啊 ││B：你來帶我 ││A：好啦 ││B：好 │└─────────────────────────┘⑶第三通（9時34分24秒）┌─────────────────────────┐│（A：被告陳世原；B：黃震華） ││A：喂 ││B：我在你租房子這邊 ││A：好啦，我到了 │ └─────────────────────────┘⑷第四通（9時43分11秒）┌─────────────────────────┐│（A：被告陳世原；B：黃震華） ││A：喂，我在這邊 ││B：哭凹，人在這，快點啦 ││A：好啦 │└─────────────────────────┘此有通訊監察譯文1份在卷（見卷一第132至133頁）可稽。上開通訊監察譯文，在第一通通話中，黃震華與被告約定見面，在第二通通話中，黃震華即已到達松柏嶺之OK便利商店，並要求被告前來帶他，於2分鐘後，即在第三通通話中，黃震華又告知被告，其已到達被告租房子處，被告則尚未到達，另在第四通通話中，被告則通知黃震華其已到達等語。稽諸前開譯文內容，可知黃震華與被告在同日短短不到一小時之內，即密集通話4通，且內容確實可見黃震華亟欲與被告碰面，衡諸一般經驗法則，可見證人黃震華於偵查中及原審審理時所證稱：有約在松柏嶺OK便利商店碰面，之後再去附近被告之租屋處購買1,000元之海洛因等語，應非虛妄無據，參諸其與被告並無任何仇怨，已經證人黃震華證述明確（見本院卷第220頁），被告亦未曾供述與黃震華彼此間有何不愉快之處，則黃震華當無無端構陷被告之必要性。綜此，證人黃震華前揭證述前後一致，且有上開通訊監察譯文之補強證據足以佐證，堪認證人黃震華前揭所證應屬可採，而得為不利於被告之認定。

⒊至被告於原審辯稱其案發當時是去臺中找案外人蕭弘凱見面云云。然依前開通訊監察譯文所示，被告於105年7月14日第一通通話時（即8時50分4秒），人在南投南崗國中，在第二通通話時（即9時32分24秒），人在其住家外，在第三通通話時（即9時34分24秒），在其租屋處，另於第四通通話時（即9時43分11秒），亦同，此觀諸前開通訊監察譯文自明，足見被告與黃震華確實有於前揭時地見面，則其豈有可能同時出現在臺中而與蕭弘凱見面？且稽諸證人蕭弘凱於原審審理時證稱：我認識陳世原，在104年到105年初左右常往來，105年7月間應該有聯絡，當時我住在南投中寮，在臺中上班，做土木工程，陳世原曾經到工地找過我，但我不能確定是哪一天。找我的時間是早上，他要跟我借錢，那天好像是快9點多10點多，我不記得時間，他有打電話給我說他在工地外面等我，那天我們有碰面，但我沒有借錢給他，我沒有那麼多錢，陳世原開口說要借2萬多元，當天我們碰面沒有幾分鐘，我身上沒有錢，我要上班，他就走了。那陣子我不是在臺中中科就是在精密園區。時間好像是5、6月，我想不起來了等語（見卷十九第219至220頁）。自證人蕭弘凱之證述觀之，雖可認被告與蕭弘凱確實可能於105年間有聯絡，然證人蕭弘凱並無法明確證述其等見面之時間，自亦不能以其上開不確定之證述內容即推翻前開通訊監察譯文所示之客觀資料，遽認被告未於前揭時地販賣海洛因給黃震華。從而，被告此部分之辯解，即委難採信。

⒋被告辯護人於原審及本院雖均以：依據前開通訊監察譯文，僅能看出被告與黃震華有共同好友「黑皮」以及兩人相約在松柏嶺OK便利商店後改租屋處而已，暨程昱於審判中表示黃震華只是單純打電話來問問被告是否有找到「黑皮」，通話內容完全沒有說要買毒品，而依據被告當時被搜索扣得之毒品、施用毒品器具等，至多只能證明被告有施用毒品而已，不能證明有販賣第一級毒品之犯行等語，資為辯護。惟查：

⑴稽諸上開通訊監察譯文，黃震華於第一通電話中，雖有提及諸如：「你有去找黑皮嗎」、「他又不在」、「他有跟我說他要回來啦」、「我知道」、「現在呢」、「在等他啊」等語，然其後黃震華即告知要去找被告，且其後連打三通電話，顯示黃震華確實積極想與被告見面。再者，觀諸卷附證人黃震華於第一次警詢時之筆錄（見卷一第60至66頁），在警方提供通訊監察譯文之前，證人黃震華即已自行供出：我近期施用的毒品是向綽號「阿明」所購得，另亦有向友人陳世原購得等語（見卷一第62頁），足見其並非因為見到上開⒉之通訊監察譯文，而牽強附會、胡亂指摘。況且，在警方提供上開⒉之4通通訊監察譯文之前，原係先提供另一105年7月10日之通訊監察譯文（見卷一第63頁）供證人黃震華指認，而證人黃震華於警詢時，針對該次通聯紀錄，亦明確證稱：該次我沒去向被告（按：警詢筆錄誤植為吳世原）購買毒品等語，可見證人黃震華前開所證之被告於105年7月14日販賣海洛因與其之證述，應非故意無端入被告於罪，而具有相當之憑信性，否則證人黃震華大可針對每通通訊監察譯文均證稱係為向被告購毒而聯絡。是以，被告辯護人此部分辯護意旨亦難為有利於被告之認定。

⑵至證人程昱於原審審理時雖另證稱：我與陳世原在105年7、8月間是男女朋友，住我家或是他家或是汽車旅館。起訴書附表所示之第一次黃震華部分，我只是聽黃震華跟陳世原在講電話，我在旁邊，黃震華說要找「黑皮」，他問我「黑皮」有沒有在我們這邊，「黑皮」沒有在我們這邊，陳世原就跟他說沒有，他們沒有見面也沒有交易，那天沒有交易，通電話而已，這條跟我沒有關係，我沒有承認，這次純粹是找人而已，跟我沒有關係，他也沒有跟陳世原拿毒品，只是純粹找「黑皮」而已云云（見卷十九第222頁）。然則，其上開證述內容與證人黃震華前揭所述已有明顯齟齬，是否真實可採，不無可疑，復衡以證人程昱與被告為同居男女朋友關係，且證人程昱本身罹有重病，以上均經證人程昱證述明確（見卷十九第222頁；卷十八第51頁反面），參諸程昱與被告共同為附表三編號1至6所示各該販毒行為時，錢均由程昱保管，但花費吃住均共同花用，已如前述，堪認程昱與被告感情交誼甚篤，衡情程昱基於與被告同居男友之情誼，願意承擔所有罪責，特意迴護其同居男友，亦無違常情，從而其此部分所為之證述，亦不能遽採為有利於被告之認定。況且，被告前於原審訊問時，另亦供稱：黃震華那次是打電話給我叫我找「黑皮」，後來「黑皮」沒來，黃震華就叫我先給他1包海洛因用一下，後來黃震華說要拿1,000元給我也沒有，我就說不用拿，因為「黑皮」是我的上手等語（見卷十八第53頁反面），該等說詞與被告前述審理時之供述亦屬前後不一，且有避重就輕之情，尚難遽信，綜上情以觀，堪認被告此部分之辯解亦不足採。

⒌被告及其辯護人於本院再以：105年7月14日當天黃震華是要找「黑皮」呂家榮，如果黃震華已有找到呂家榮，可見其已找到毒品來源，就不會再向被告購買毒品等語，資為辯護，並聲請傳喚證人呂家榮到庭。惟證人呂家榮於本院審理時證述：我並不認識黃震華，也沒聽過阿華，在庭的黃震華我不認識，也沒看過（見本院卷第218頁正反面、221頁反面），核與證人黃震華於本院審理時證述：我不認識在庭的呂家榮，也沒看過他，知道有「黑皮」這個人，是在喝美沙冬時聽人家講的，但我沒看過他（見本院卷第219頁反面至221頁）相符，而證人黃震華於本院審理時仍明確證述其於105年7月14日確實有在被告租屋處向其購買毒品海洛因1,000元，其並未陷害被告，與被告彼此間並無任何仇恨怨隙（見本院卷第220頁正反面）等情明確。足見被告辯護人所聲請傳喚之呂家榮，其所為證述內容顯然無從為被告之有利認定。

⒍綜上，被告前開否認為附表一所示犯行所持之辯解均要無可採。其辯護人所持辯護各節亦均無從為其有利之認定。

㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本件被告與購毒之人非屬至親，又如附表一、附表三所示之交易，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，而使他人取得毒品之理，顯見被告之各次販賣第一級毒品犯行，確均屬有利可圖，其始願意為之，且與被告共犯附表三編號1至6所示販賣毒品犯行之程昱亦於警詢時供稱：賣1,000元海洛因只賺差價100至200元等語（見卷一第12頁），而程昱既收取全部買賣價金，並供其與被告2人共同生活花費之用（見卷十九第225頁）。則被告確實知悉販賣毒品係基於營利之意圖而為，並有自各該次交易獲利，要臻明確。

三、綜上所述，本案事證業臻明確，被告上開販賣毒品之各該犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、核被告附表一所示販賣毒品海洛因之所為（共1罪），及附表三所示販賣毒品海洛因之行為（共6罪），均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品。

二、被告各次為販賣而持有各該第一級毒品之低度行為，分別為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。

三、被告與程昱就其等所共犯附表三所示販賣第一級毒品罪，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

四、被告所犯上述如附表一、附表三所示犯行，犯意各別，行為之時空互異，應予分論併罰。

五、查被告前於101年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以101年度訴字第498號判決各判處有期徒刑1年、4月，合併定應執行刑為1年2月確定，於102年2月1日入監執行，至103年3月27日縮刑期滿執行完畢等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。被告於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除死刑與無期徒刑依法不得加重外，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

六、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第6148號判決意旨參照）。復按該條規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。查：

㈠被告於105年8月30日為警查獲後，於當日21時08分許表明因係夜間，想要明天再製作筆錄（見卷一第30頁），105年8月31日上午10時48分經警製作第2次警詢筆錄時，被告供稱：我沒有販賣毒品，也沒有幫人家調毒品給別人施用，毒品都是我及程昱在施用的而已，並否認販賣毒品與黃震華、洪易裕、王勝昌、陳怡辰、廖志斌等情，經警提示各該通訊監察譯文並播放音檔與其辨識後，再供稱；均為我的聲音無誤，但105年7月12日、19日（即附表三編號1、2）是綽號「阿牛」（洪易裕）要找程昱，我只是代為接聽電話而已，要找程昱，但我不知道他們要做什麼，王勝昌於105年8月11日（即附表三編號3）的通話是打給程昱的，我不知道，105年7月19日（即附表三編號5）陳怡辰部分的通話好像是要向我借錢，廖志斌於105年8月5日（即附表三編號6）的通話是打給程昱的，我不清楚（見卷一第34、36至44頁），足見被告於105年8月30日第1次警詢筆錄、105年8月31日第2次警詢筆錄均未坦承附表一及附表三所示各該販賣毒品之犯行。

㈡被告於105年8月31日偵查中，經檢察官逐一提示附表一及附表三所示各該犯罪事實，訊問其有無為各該時間、地點之犯罪行為時，或供稱：是「阿華」（黃震華）打給我要找「黑皮」拿東西（附表一），或供稱：我只有載程昱過去而已，我在車上，我不知道交易毒品（附表三編號1），或供稱：是對方要找程昱跟她借錢（附表三編號2），或供稱：是程昱賣的、不是我賣的（附表三編號3），或供稱：電話是我聽的，但我沒有賣（附表三編號4），或供稱：忘記了（附表三編號5），或供稱：是程昱下車跟對方談，談什麼我不知道（附表三編號6），並再次供稱：我不知道程昱在販賣毒品（見卷三第80至86頁）。均否認有與程昱共同為販賣海洛因之犯行，亦未坦承其明知程昱要販賣毒品，而仍開車搭載程昱前往販賣毒品之主要構成要件事實。於105年8月31日原審法院行羈押訊問時，被告仍然否認販賣毒品之各該犯行（見卷十一第4頁反面）。直至105年9月9日檢察官2度偵訊被告時，再度逐次訊問其關於附表一、附表三所示各該次單獨或與程昱共同販賣毒品之各次犯行時，被告始針對附表三編號1供稱：「我有載程昱過去。我有看到程昱從事毒品交易，詳細情形我不記得。」針對附表三編號4部分供稱：「這一次是我開車載程昱過去，跟她朋友陳怡辰見面，她們做毒品交易，買賣海洛因。毒品交付及錢的收取都是程昱。」針對附表三編號5部分供稱：「那一天我有載程昱到現場，她們在車上交易毒品。買賣海洛因1千元。毒品的交付及錢的收取都是程昱。我知道她們在做毒品交易。」（見卷十三第65至66頁），而就附表三編號1、4、5部分均坦承知道程昱要販賣毒品與上開購毒者，而仍開車搭載其前往販賣，程昱並有交付毒品及收取價金等販賣毒品之主要構成要件事實不諱。至於就附表一編號1部分則供稱：「沒有，黃震華是要找『黑皮』。」就附表三編號2部分供稱：「去買水果，沒有買賣毒品。」針對附表三編號3部分供稱：「我忘記了。」針對附表三編號6部分供稱：「我不認識廖志斌，我不知道我有沒有去。」（見卷十三第66至67頁），均仍否認上開各次販賣毒品之犯行，足見被告就附表一及附表三編號2、3、6所示犯行，於偵查中確實均未曾自白。

㈢被告於106年7月25日原審審理時、本院106年11月6日行準備程序、106年11月16日審理時則均坦承附表三編號1至6所示各該販賣毒品之犯行，而仍否認附表一所示販賣毒品海洛因與黃震華之犯行。

㈣綜上，被告就附表三編號1、4、5所示犯行，於偵查及法院審理期間至少有1次坦承其明知共犯程昱要販賣毒品海洛因與各該購毒者，而仍駕車搭載其前往，並見聞程昱交付毒品與收取價金之客觀事實，其並有自程昱處取得毒品施用等情，堪認被告就各該次販賣所使用之交易方式、交易地點、交易時間、交付毒品與收取價金等販賣行為之主要構成要件事實均已自白，雖其一度辯稱其僅在幫助程昱販賣毒品而已，僅屬幫助販賣或共同販賣之不同法律評價，仍無礙於其對於販賣毒品之主要構成要件業已自白之認定。故上開3罪均合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法予以減輕其刑，並就死刑、無期徒刑以外部分依法先加後減之。至被告就附表一及附表三編號2、3、6所示犯行，則均無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

七、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。查，被告於105年8月31日第2次警詢時業已供述其所吸食的毒品來源為吳喬樟，是去他位於南投高商旁的雜貨店跟他購買毒品的，都是程昱去購買的，並指證吳喬樟之照片明確（見卷一第35頁正反面），固較程昱於105年9月2日第2次警詢時指證向購買吳喬樟毒品（見卷一第12頁）為早（原審認定係程昱先行供出〈見原審判決書第16頁第22、23列〉，尚有誤會），然被告與程昱均為警一同查獲，其2人均已供述毒品來源為吳喬樟，目前犯罪嫌疑人吳喬樟涉嫌販賣毒品事證仍為通訊監察中案件，尚未查緝到案，此有南投縣政府警察局南投分局105年11月17日投投警偵字第1050022318號函復原審及隨函檢附偵查結果報告書1份在卷（見卷十八第136至137頁）可參，堪認於原審本案審理期間，檢警確係因為被告及程昱之供述而展開對吳喬樟涉嫌販賣毒品之偵辦。惟經偵辦結果，檢察官僅針對吳喬樟於105年10月份起至106年3月份販賣毒品海洛因與廖金章、蚋明政、廖志斌、董亞峻、簡良吉、詹武杰共21次，及販賣甲基安非他命與王芳菁、郭芳賓、簡裕庭共5次等犯行提起公訴，此有臺灣南投地方法院檢察署

院卷第133至138頁）可參，並無販賣海洛因與本案被告或共犯程昱之犯罪事實，且查吳喬樟上開起訴書所載各該次販賣毒品海洛因之犯行，時間均在被告為附表一、附表三所示各該販賣毒品之後，顯然無論自販賣對象、交易時間而言，上開起訴書之證據並無從作為被告本案單獨或共同販賣毒品有符合供出毒品來源因而查獲之認定，被告辯護人雖以毒品危害防制條例第17條第1項之規定應從寬解釋，不應以最高法院供出毒品來源時序先後之見解，認無該條項規定之適用一節，惟毒品危害防制條例第17條第1項確係明白規定：「供出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者方有該當，則被告本案縱有供出毒品來源，卻無「因而查獲」吳喬樟販賣毒品與其之犯罪事實，僅查獲吳喬樟販賣毒品與他人之犯罪事實，明顯與該條規定不符，昭然若揭，是以，被告辯護人此部分見解，自為本院所不採。至吳喬樟雖因毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院檢察署106年度偵字第3576、4549號案件偵查中，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第131頁反面）可徵，然被告於該2案並非檢舉人、購毒者或證人等，則有臺灣南投地方法院檢察署106年11月9日投檢蘭誠106偵3576字第1069913239號函復本院在卷（見本院卷第213頁）可明，可徵吳喬樟目前該2案在偵查機關偵查中之案件，亦與本案被告無關，被告顯亦無從適用供出毒品來源因而查獲減免其刑規定之寬典，附此說明。至共犯程昱部分雖經原審適用毒品危害防制條例規定予以減輕其刑，然此部分適用法律顯有未當，茲因程昱、檢察官均未上訴而確定，此部分不在本院審理範圍內，以致本院無從於上訴程序予以糾正，於此特予說明。

八、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨同此）。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，其法定最低本刑仍為有期徒刑15年，刑度不可謂之不重，於此情形，倘依其情狀處以較低之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告如附表一、附表三所示單獨或共同販賣第一級毒品罪，固均係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然其單獨販賣之對象僅有1人，共同販賣之對象僅有4人，總計販賣次數為7次，各次販賣所得最高為1,000元，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，其所罹重典，相較於大毒梟對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，被告所犯罪刑相較於其上開單獨或共同所犯販賣第一級毒品之情節，仍屬失之過苛而不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，皆酌量減輕其刑，並與上開加重部分及減輕事由，依法應就法定刑為死刑、無期徒刑以外部分先加重後減輕之（附表一、附表三編號2、3、6部分）或遞減輕之（附表三編號1、4、5部分）。

肆、本院之判斷

一、上訴駁回部分（被告就附表一、附表三編號2、3、6部分）原審認被告上開部分犯罪事證均明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項（誤繕為第2項，應予更正即足）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項（漏繕前段，應予補充即足）、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌：「⑴被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，分別為上開如附表一及附表三編號2、3、6所示販賣第一級毒品犯行，其販賣犯行業已助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，所為均屬可責；⑵被告雖否認一部（如附表一所示）犯行，然終能坦承其他部分（如附表三編號2、3、6）犯行；⑶被告有施用第一級毒品、竊盜等前案犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽；⑷衡酌被告販賣之次數、對象人數、分工情節及犯罪所得等節；⑸並兼衡被告高中肄業之智識程度，家庭經濟狀況小康」等一切情狀，分別量處如附表一、附表三編號2、3、6所示之刑。暨認「⒈毒品部分：扣案如附表四編號1所示之物，經鑑驗確均屬第一級毒品海洛因無訛，應為被告最後一次販賣第一級毒品犯行（即附表三編號3所示）所剩餘，此有法務部調查局濫用藥物實驗室105年10月25日調科壹字第10523022420號鑑定書在卷（見卷十八第118頁）可稽，均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，在被告附表三編號3所示罪刑主文項下宣告沒收銷燬（附表四編號1所示之海洛因）。

⒉犯罪工具：扣案附表四編號3所示SONY廠牌手機1支（手機序號：00000000000000）為被告所有，供被告與共犯程昱為本案附表一、附表三編號2、3、6所示販賣第一級毒品所用之聯絡工具；附表四編號4所示門號0000000000號SIM卡1張為被告所有，供被告為本案附表三編號3、6之販賣第一級毒品所用之聯絡工具；附表四編號5所示門號0000000000號SIM卡1張為被告所有，供被告為本案附表一及附表三編號2所示販賣第一級毒品所用之聯絡工具，俱應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告上開所犯各該次販賣第一級毒品罪刑主文項下，宣告沒收之。⒊犯罪所得部分：未扣案附表一『交易金額』欄所示金額，屬於被告所犯販賣第一級毒品之犯罪所得；未扣案附表三編號2、3、6『交易金額』欄所示金額，屬於被告與共犯程昱所犯共同販賣第一級毒品犯罪，且附表三編號2、3、6所示金額均係由共犯程昱實際收取，已經程昱於警詢時供述明確（見卷一第12頁），已如前述，俱應依刑法第38條之1第1項（漏繕前段，應予補充）、第3項規定，分別在實際收取該犯罪所得之被告（附表一）、共犯程昱（附表三編號2、3、6）所犯販賣第一級毒品罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。⒋至其餘扣案物部分，依卷內資料，尚無證據足資證明該等扣案物與本案有何關連，爰不併予宣告沒收。」經核所為認事用法均無違誤，量刑亦均屬妥適。被告上訴意旨以其本案均符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，請求從輕量刑一節，均要無可採，已如前述，被告此部分上訴意旨自非可採。

二、撤銷改判部分（被告就附表三編號1、4、5部分）

㈠原審認被告上開部分犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告上開部分均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，原審未予適用，即有未洽，被告上訴意旨以其上開部分均符合該條文之規定，指摘原判決此部分不當，為有理由（其另以符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，指摘原判決此部分不當，即屬無據，已如前述），應由本院將原判決上開部分予以撤銷改判，原所定應執行之刑亦失所附麗，併予撤銷改判，沒收部分併予撤銷。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前開經累犯論處之前科外，另有多起施用毒品、竊盜等前科，明知海洛因係戕害人身心之毒品，起意與同居女友共同販賣，以獲取毒品之價差或量差獲利，散佈毒品，擴大危害，實不足取，其上開各次販賣毒品海洛因價金均為1,000元，尚非鉅額，被告於警偵訊及原審行準備程序時並未能坦承犯行（偵訊雖就主要構成要件事實而為自白，但仍供述係基於幫助販賣之犯意而為），迄至原審審理時就全部購毒者均已交互詰問完畢後，始坦承犯罪，於本院準備程序及審理時亦均坦承犯行等犯後態度，暨考以其係高中肄業、家境小康、職業農（見卷一第29頁之調查筆錄之記載）等一切情狀，分別量處附表三編號1、4、5「論罪科刑」欄所示之刑，並認被告單獨或共同販賣毒品之種類僅有1種，各次販賣毒品之時間相距不遠、犯罪手法大致相同、各販賣金額為500元、1,000元不等，所侵害之社會法益相同，犯罪差異性不大，基於被告行為之不法內涵、罪責相當原則，就被告此部分撤銷改判與上訴駁回所處之刑定應執行刑如主文所示，以符公平正義及比例原則。

㈢沒收部分

⒈犯罪工具部分扣案附表四編號3所示SONY廠牌手機1支（手機序號：00000000000000）為被告所有，供被告與共犯程昱為本案如附表附表三編號1、4、5所示販賣第一級毒品所用之聯絡工具；附表四編號5所示門號0000000000號SIM卡1張為被告所有，供被告與共犯程昱為本案附表三編號1、4、5所示販賣第一級毒品所用之聯絡工具，俱應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告所犯各該次販賣第一級毒品罪刑主文項下，宣告沒收之，且因已扣案，故不再為追徵之諭知。

⒉犯罪所得部分未扣案附表三編號1、4、5「交易金額」欄所示金額，屬於被告與共犯程昱所犯共同販賣第一級毒品犯罪，且附表三編號1、4、5所示金額均係由共犯程昱實際收取，已經共犯程昱於警詢及原審審理時均證明屬實（見卷一第12頁；卷十九第225頁），依犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收等見解（最高法院104年度台上字第2986號判決、最高法院104年度第14次刑事庭會議決議參照），依現有事證既無從證明被告就各該次販賣毒品實際獲利若干，就被告所犯附表三編號1、4、5部分不諭知犯罪所得之沒收及追徵。

⒊至其餘扣案物部分，依卷內資料，尚無證據足資證明該等扣案物與本案有何關連，爰不併予宣告沒收。

⒋末按，沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條第1項、第40條之2第1項分別定有明文。是本院爰就被告所犯附表三編號1、4、5所示罪名之沒收物，於裁判時分別於各罪主文項下併宣告之，及宣告上開各罪之沒收，與沒收經上訴駁回部分，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。