臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1555號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1555號

上訴人

即被告

劉金洋

選任辯護人

王品懿律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第565號中華民國107年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度毒偵字第327號、106年度偵字第1840號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉金洋明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得販賣、轉讓、持有，竟為下列行為：

（一）於民國106年2月7日17時許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車至友人馬塞華位於臺中市烏日區之居處搭載馬塞華，並在該址附近之便利商店旁牛肉麵店，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，在車上無償提供摻有海洛因之香菸供馬塞華點燃後施用而轉讓海洛因1次。

（二）劉金洋因聽聞第二級毒品甲基安非他命價格將上漲，而認有利可圖，乃基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，並為供己施用而基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於106年2月7日18時許，在彰化縣員林市員鹿路某遊藝場（起訴書誤載為汽車旅館），向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿成」之成年男子，購買價值新臺幣（下同）34萬元之第二級毒品甲基安非他命共19包及價值7萬元之第一級毒品海洛因共8包，經「阿成」同意只收取40萬元之價金，劉金洋乃當場交付現金30萬元予「阿成」，尚賒欠「阿成」10萬元之價金。劉金洋復為測試購入毒品之品質，旋基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日18時許，在員鹿路路旁車上，以將所購得之甲基安非他命取用少許置於玻璃球內，點火燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；稍後又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將所購得海洛因取用少許捲入香菸內點火燒烤產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；而非法持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，及非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，並欲伺機販賣前揭購入之第二級毒品甲基安非他命以牟利。嗣於同日20時15分許，經警在國道1號高速公路北向207公里處，攔檢劉金洋所駕駛之00-0000號自用小客車，發現同車之馬塞華神色有異，乃詢問其等車內是否有違禁物，劉金洋遂主動告知其車內置有上開毒品，並同意警執行搜索，而扣得第一級毒品海洛因8包（總純質淨重共12.81公克）、第二級毒品甲基安非他命共19包（驗前總純質淨重共約1125.21公克）及玻璃球1支、電子磅秤2台等物，自首而接受裁判；復經警徵得劉金洋同意採集其尿液送驗，結果亦呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應。

二、案經內政部警政署國道公路警察局第三公路警察大隊報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定；查本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官、上訴人即被告劉金洋（下稱被告）與其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。再以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力；查本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦定有明文；查本件被告所為之自白，被告並未主張其有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，並參酌上開具證據能力部分之證據，亦足認被告之自白核與事實相符，依法自亦得為證據，均先予敘明。

二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告迭於警、偵訊中及原審與本院審理時均坦承不諱（見偵卷第4至6頁、第109頁、第111頁背面、原審卷第160至161頁、本院卷第71頁背面至第72頁），核與證人馬塞華於警、偵訊中證述之情節相符（見偵卷第13頁、第111頁）；復有被告之採尿同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、國道公路警察局第三公路警察大隊採集犯罪嫌疑人尿液編號與真實姓名對照認證表、自願搜索同意書、國道公路警察局第三公路警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片38張在卷可稽（見偵卷第27頁、第53至82頁、毒偵卷第92至第93頁）。且警經被告同意執行搜索，而於被告所駕駛之00-0000號自用小客車內所扣得之白色晶體共18包及淡黃色晶體1包，經送鑑驗結果確均含有第二級毒品甲基安非他命成分（其中白色晶體共18包之驗前總淨重約1175.59公克，隨機抽測其純度約95%，推估其驗前總純質淨重約1116.81公克；另淡黃色晶體1包之驗前總淨重為9.04公克，純度約93%，驗前總純質淨重約8.40公克；合計驗前總純質淨重共約1125.21公克），此有內政部警政署刑事警察局106年3月7日刑鑑字第1060012825號鑑定書1份可按（見毒偵卷第95頁）；而所扣得之碎塊狀物6包及粉末2包，經送鑑驗結果亦均含有第一級毒品海洛因成分（其中碎塊狀物6包之驗前總淨重為13.82公克，純度為87.35%，總純質淨重約12.07公克；另粉末2包之驗前總淨重為1.17公克，純度為62.93%，總純質淨重約0.74公克；合計總純質淨重共約12.81公克），此亦有法務部調查局濫用藥物實驗室106年3月3日調科壹字第10623004250號鑑定書1份可憑；另有扣案之玻璃球1支及電子磅秤2台可資佐證，堪認被告上開自白核與事實相符，洵堪採信。

（二）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型；從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準；行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰；此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議參照）。查被告向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿成」之成年男子販入如犯罪事實欄一（二）所示之甲基安非他命共19包時，即有營利出售之意圖乙節，業據被告於偵查中供承：聽說要漲價，想拿回去賣等語明確（見偵卷第109頁背面），並於原審及本院審理時亦均坦承有此情（見原審卷第160頁背面、本院卷第72頁）；佐以被告於106年2月7日為警搜索查獲之第二級毒品甲基安非他命淨重高達1184.63公克、純度高達93%至95%，總純質淨重亦高達1125.21公克，顯已逾一般人自行施用所需之量；且甲基安非他命保存不易，時日久遠，將易變質，而以臺灣潮濕之氣候，保存更屬不易，而大量購買毒品，除須先支付龐大資金，亦有藏匿不慎而遭檢警發現之風險，是依常理而言，如無何特殊急迫需要如此龐大數量之甲基安非他命，一般施用者應無甘冒毒品變質、易遭查獲等風險，預先購買顯逾自己施用所需數量之理；足徵被告自承其購入第二級毒品甲基安非他命並非單純僅為供己吸食所用，而有出售以營利之意圖應堪採信。雖被告未及賣出即為警查獲，然其主觀犯意及行為之危險性於販入之際，即達於意圖販賣而持有及販賣未遂之程度，自無須有其他向外求售或供買方看貨或與之議價等實行犯意之行為之必要（最高法院107年度台上字第410號判決意旨參照），是縱被告尚無向外求售或供買方看貨或與之議價等行為，仍無礙被告此部分所為已著手實行販賣行為而不遂之認定，揆諸上開決議意旨，被告此部分所為自已該當於販賣毒品甲基安非他命未遂之犯行。

（三）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以科罰；惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定強制戒治後，於92年10月7日執行強制戒治完畢釋放，復於5年內，再多次因施用毒品案件，而經法院判處徒刑確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；是被告本件施用第

一、二級毒品之犯行，雖係在前次強制戒治執行完畢5年後所犯，惟被告於上開強制戒治執行完畢5年內，既曾因施用毒品案件經法院宣示判決並確定，顯見其並非於強制戒治執行完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，則揆諸前揭決議意旨，足認被告再犯率甚高，無論其「5年內再犯」之時點係於上開修法前或後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾第一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5年，均毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予追訴處罰。

（四）綜上所述，本件犯罪事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，應分別依法論科。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由：

（一）按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第3項至第6項，將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別提高法定刑度或科以刑責，其立法理由係為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，避免僥倖之徒狡飾卸責，對於持有毒品達一定數量之情形，顯然遠超出個人施用所需者，爰予重罰，且修正第3項至第6項已明文持有毒品在一定數量以上者，科以重刑。顯見立法者乃係有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，其法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當(最高法院106年度台上字第2629、1200號、105年度台上字第3224、268號等判決意旨參照)。查被告為供己施用，而持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，進而施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯行，因其持有第一、二級毒品行為之不法內涵，已非原本施用第一、二級毒品行為所得涵蓋，依上開判決意旨，被告施用第

一、二級毒品之行為，應分別為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，而應論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

（二）是核被告就犯罪事實欄一（一）部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實欄一（二）部分所為，則係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨固認被告意圖營利而販入如犯罪事實欄一（二）所示之第二級毒品甲基安非他命乙情，係涉犯毒品害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌；惟依前開說明，被告意圖營利而販入第二級毒品之際，即已成立販賣第二級毒品未遂犯行，公訴意旨此部分所認容有未洽；然因此部分之基本社會事實同一，復經原審及本院踐行告知被告及辯護人之程序，並給予其等防禦、答辯機會之保障，爰依法予以變更起訴法條。

（三）被告為轉讓第一級毒品而持有第一級毒品之行為，應為轉讓第一級毒品之行為所吸收，不另論罪。又被告施用第一級毒品之行為為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為所吸收；而被告販賣第二級毒品未遂與施用第二級毒品等犯行，均係出於同一持有第二級毒品純質淨重20公克以上之基本事實，且施用第二級毒品之行為復為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為又為其販賣第二級毒品未遂犯行所吸收，均不另論罪。再被告以一行為同時犯販賣第二級毒品未遂罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。被告所犯轉讓第一級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣臺中地方法院以100年度豐簡字第213號判決判處有期徒刑6月確定；及以100年度易字第2104號判決判處有期徒刑6月，並經本院駁回上訴而確定，上開案件且經同前法院裁定應執行有期徒刑10月確定，於101年7月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑不予加重外，其餘部分各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（五）被告就其所犯轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品未遂等犯行，於偵查中及審判中均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並依法先加後減之。又被告已著手實行販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，然未及賣出，即為警查獲，其犯行應屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後遞減之。復按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上第1634號判例參照）。再按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；至毒品危害防制條例第17條第2項規定，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101年度第4次刑事庭會議(二)決議參照）。查被告於106年2月7日駕車行經國道1號高速公路北向207公里處，為執行酒駕路檢勤務之警員攔停盤查，因同車之馬塞華神色有異，經警詢問是否持有違禁物？被告即主動坦承其持有大量海洛因及甲基安非他命，並同意警執行搜索等情，此除據被告於警詢中陳明在卷外（見偵卷第5頁），並有搜索扣押筆錄附卷足憑（見偵卷第57頁），堪認警員於攔檢當時並無何確切根據而得合理懷疑被告涉有本案販賣第二級毒品未遂及持有海洛因純質淨重10公克以上等犯行，是被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其上揭犯行前，主動向有偵辦犯罪職務之警員坦承其有此部分犯行，並同意警執行搜索，而接受裁判，被告此部分所為自符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，就其所犯販賣第二級毒品未遂罪部分再遞減輕之。

（六）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。被告固於警、偵訊中及審理時均坦承全部犯行，然此並非酌量減輕其刑之理由；參以毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，且查被告前已有多次因施用毒品案件，經判處罪刑確定並入監執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，猶變本加利購入鉅量之毒品甲基安非他命，欲伺機販賣以牟利，是其所為在客觀上並不會引起一般同情；況毒品危害防制條例第4條第2項之法定最輕刑度為7年以上有期徒刑，衡以其立法目的、販賣甲基安非他命對社會之危害及被告本案販賣第二級毒品未遂之犯罪情狀以觀，本院認為尚無情輕法重，亦無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重等情事，故實無從適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，是上訴意旨此部分所請，難認有據，併予敘明。

（七）駁回被告上訴之理由：

1、原審以被告犯轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品未遂等罪罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第8條第1項、第11條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第51條第5款等規定，並審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，而購入大量甲基安非他命以供販賣之用，又扣案甲基安非他命數量極多，此等鉅量毒品若流入市面，對社會治安及國人健康危害甚鉅，幸為警查獲而未及出售；被告又無償轉讓第一級毒品供他人施用，助長毒品氾濫，且無視毒品對自身健康之侵害而持有海洛因純質淨重10公克以上，被告之行為實應嚴予究責；惟被告犯後坦承犯行，且購入之甲基安非他命並未實際賣出，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、被告於原審時曾多次無故未到庭等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、3年4月，並定其應執行刑為有期徒刑3年8月。再敘明扣案海洛因8包（總純質淨重共12.81公克）及甲基安非他命共19包（驗前總純質淨重共約1125.21公克），分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，該等毒品與其無法析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；扣案之玻璃球1支及電子磅秤2台，係被告所有，且供被告施用甲基安非他命，及持有甲基安非他命、海洛因所用之物，業據其供承在卷，依刑法第38條第2項前段規定，均應宣告沒收；至其餘扣案手機3支，尚無證據足認與本案犯行有何關連，爰均不宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

2、被告上訴意旨雖認其轉讓第一級毒品之犯罪情節輕微，原審量處有期徒刑10月過重；而其販賣第二級毒品未遂部分經依其減輕事由遞減輕其刑後之最低度刑為10月又15日以上，原審量處有期徒刑3年4月實有過重，且原審未再依刑法第59條規定酌減其刑亦有未當云云。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照)。且縱有法定減輕其刑之事由，亦應斟酌個案犯罪具體情狀，在法定範圍內減輕其刑，非有一律減輕至最低度刑之必要。查原審已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款情形而為量定，並未偏執一端，而有失輕重之情事；且被告為警查獲之甲基安非他命純質淨重高達1125.21公克，縱扣除被告供己施用所需之數量，被告欲伺機販賣以牟利之甲基安非他命數量仍甚鉅，如流入市面將嚴重戕害國民身心健康及社會治安，原審因而適用刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、第62條前段等規定，依法先加重後遞減輕其刑後，仍就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分量處有期徒刑3年4月，依其犯罪具體情狀，亦難認有何量刑過重或違反比例、公平原則之情形；至被告此部分犯行並不符合刑法第59條規定乙節，前已敘明，復查無其他法定減輕其刑之事由，或原審濫用裁量之情形，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴指摘原審量刑不當云云，洵無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李莉玲提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。