臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第2214號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第2214號

上訴人

即被告

梁育誠

指定辯護人

本院公設辯護人 劉秋蘭

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第752號中華民國107年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣地方檢察署106年度偵字第27126號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、梁育誠明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經主管機關許可，不得無故販賣、持有、寄藏，竟分別為下列犯行：

㈠梁育誠基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力子彈之犯意，於民國105年10月13日其友人洪明男（已歿）入監執行前某天，在其高雄市○鎮區○○○路000號之住處，受洪明男之委託，代為保管如附表一編號1所示之改造槍枝1支及如附表一編號2所示之子彈30顆後，將上開物品藏放在其上開住處2樓而寄藏之。

㈡梁育誠知悉洪明男死亡後，因缺錢花用，竟另行基於非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於106年9月19日16時17分許，在其上開住處，以其所有行動電話（未扣案）連結網際網路後，在露天拍賣網站上，以其申設之會員帳號「ww443926」刊登欲以新臺幣（下同）2萬3,000元之價格出售「鋼製操作槍92s」及槍枝照片之廣告。嗣經警於106年9月28日16時許，執行網路巡邏勤務時發現上開廣告而察覺有異，遂佯裝欲向梁育誠購買槍、彈，並透過通訊軟體「LINE」與其聯繫，雙方談妥由梁育誠以6萬5,000元之價格販賣如附表一所示之槍、彈予員警，雙方並約定交易之時間、地點；梁育誠依約於同年10月3日18時40分許，前往約定之地點臺中市○○區○○路0段000號之統一便利超商保屏門市，準備將上開槍彈販賣給佯裝買家之員警時，當場為員警查獲，並扣得如附表一所示之物，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑警大隊）報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序及證據能力部分：

一、上訴人即被告梁育誠（下稱被告）另案於105年9月間某日即曾受洪明男委託而寄藏如附表二所示之槍枝、子彈、槍管、撞針等物，並於同年10月間透過網際網路在Yahoo!拍賣上刊登以3萬5,000元之價格販賣如附表二編號1所示改造手槍1支之訊息，經員警於同年11月15日至其住處查獲；被告上開另案所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以106年度訴字第435號分別就寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、意圖販賣而陳列可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪各判處有期徒刑3年6月〈併科罰金10萬元〉、3年2月〈併科罰金6萬元〉，並定應執行刑有期徒刑4年6月〈併科罰金12萬元〉，並經臺灣高等法院高雄分院以107年度上訴字第763號判決駁回被告上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。惟被告就本件查獲之槍、彈於警詢時供稱：洪明男是於105年6、7、8月間（正確日期不詳）在我家樓下，將改造92型手槍1枝（用紙盒包裝、改造子彈30顆（用紙盒包裝），交付給我保管，當時他告訴我他要進去服刑，叫我好好保管，後來我得知洪明男服刑死亡等語（見偵查卷第16頁），復於偵查中經當庭檢視上開案件搜索影像及卷證資料後，就另案及本件槍、彈取得經過及來源明確供稱：上開綽號「明男」之男子即為本件委託其代為藏放槍枝、子彈之洪明男，洪明男是分2次交付槍支給我，高雄扣案的3枝黑色槍枝跟子彈是洪明男要進去關時交付給我，要我看誰要買幫忙拿去賣，而本案扣案的銀色槍枝是洪明男另外再交付給我，但銀色槍支洪明男沒有表示要賣，只是要我幫忙保管，而兩次交付時間大約相差5天左右等語（見偵查卷第176頁背面），足認本件被告寄藏附表一槍枝、子彈之行為，於寄藏之物品、受寄之時間及寄藏之目的均與上開另案不同，係另行起意而受寄藏，與前案無事實上或裁判上一罪之關係，並非上開另案確定判決之既判力所及，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

三、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

四、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、訊據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中對上開犯罪事實均坦承不諱，並有刑警大隊106年10月4日員警職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、Google地圖（臺中市○○區○○路0段000號）、照片6張、被告與員警連繫交易之LI NE對話紀錄截圖、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含照片10張）、露天拍賣網站頁面截圖、106年10月26日員警職務報告、臺中市政府警察局證物採驗報告（含照片10張）、刑警大隊106年度彈保字第133號扣押物品清單、刑警大隊106年度槍保字第153號扣押物品清單、露天市集國際資訊股份有限公司106年11月2日露安106法字第243函文及所附帳號「ww443926」申請人資料（見偵查卷第9、20至24、26至46、74至75、134至138、146、150、165至166頁）附卷可稽，及如附表一所示之物扣案可資佐證；且如附表一所示之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，鑑定結果略以：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈30顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，試射結果30顆均可擊發、認具殺傷力，有該局106年10月24日刑鑑字第1068001859號鑑定書與所附槍枝照片8張、107年6月15日刑鑑字第1070053372號函（見偵查卷第126至128頁、原審卷第29頁）在卷可參，是被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪、同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。至檢察官於本院審理中雖認告訴人就犯罪事實欄一㈡所為另涉犯刑法第335條第1項之侵占罪，惟被告於偵查中供稱：「（既然是洪明男寄放的，為何你可以決定上網販售？）因為想說洪明男已經死了，我缺錢所以就拿出去賣」等語（見偵查卷第158頁背面），則被告受寄藏上開槍、彈後，於上網拍賣該槍、彈前，該槍、彈之原所有人洪明男即已死亡，又該槍、彈均屬違禁物，已如前述，自非民法上繼承之標的，被告事後雖上網拍賣該槍、彈，惟原所有人洪明男既已死亡，自無刑法第335條第1項規定之「侵占自己持有他人之物」之情形，是難認被告就犯罪事實欄一㈡另成立侵占罪，附此敘明。

㈡被告因寄藏上開改造手槍、子彈，而持有各該槍、彈之低度行為，為寄藏之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告因販賣上開改造手槍、子彈前，陳列、持有各該槍、彈之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，故亦不再論以未經許可意圖販賣而陳列改造手槍、子彈罪、未經許可持有改造手槍、子彈罪。

㈢又非法寄藏、持有、販賣槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如同時寄藏、持有、販賣之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏、持有、販賣之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，若同時寄藏、持有、販賣不同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。被告同時寄藏、販賣如附表一編號2所示之子彈30顆未遂之行為，各屬於單純一罪；被告分別以一寄藏、販賣行為，同時寄藏、販賣如附表編號1、2所示之槍、彈，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應各從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪論處。

㈣被告犯上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪後，始另行起意而犯上述非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告已著手於非法販賣可發射子彈具殺傷力槍枝之行為而未遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

三、原審法院審理結果，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項、第4項、第12條第5項、第1項、第4項、刑法第11條前段、刑法第55條、第25條第2項、第42條第3項、第38條第1項、第51條第5款、第7款等規定，並審酌被告：㈠未經主管機關許可，非法寄藏具殺傷力之改造槍枝及子彈，對社會治安存有潛在之威脅及危險，與其寄藏槍彈之數量、時間之長短。且受寄上開槍、彈後，僅因缺錢花用，竟進而試圖將上開槍、彈出售牟利，其行為對社會治安已造成潛在威脅，然因買家為警方佯裝而遭查獲，始阻止被告售出本案槍、彈之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之損害；㈡犯後坦承犯行的犯罪後態度；㈢其於105年9月間某日即曾受洪明男委託而寄藏如附表二所示之槍枝、子彈、槍管、撞針等物，並於同年10月間透過網際網路在Yahoo!拍賣上刊登以3萬5,000元之價格販賣如附表二編號1所示改造手槍1支之訊息，經員警於同年11月15日至其住處查獲（被告上述非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法意圖販賣而陳列可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之法定刑，經臺灣高雄地方法院以106年度訴字第435號分別判處有期徒刑3年6月〈併科罰金10萬元〉、3年2月〈併科罰金6萬元〉，並定應執行刑有期徒刑4年6月〈併科罰金12萬元〉，經臺灣高等法院高雄分院以107年度上訴字第763號判決駁回被告上訴），竟仍不知悔改，而再犯本次犯行，特別是前案犯行已於105年11月15日遭查獲，並經檢察官於106年5月17日起訴，被告居然再犯如犯罪事實欄一㈡部分所示犯行，難認其品行良好；

㈣自陳之智識程度與生活狀況等一切情狀，分別就犯罪事實欄一㈠部分量處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元，就犯罪事實欄一㈡部分量處有期徒刑4年，併科罰金8萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；㈤被告所犯前述非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪間，應予分論併罰，已如前述，審酌被告受寄藏及販賣未遂的槍、彈同一，且時間密接，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），故就上述非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂等犯行，定其應執行刑有期徒刑5年，併科罰金10萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。另說明沒收部分：扣案如附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；又如附表一編號2所示之非制式子彈30顆，均經鑑定機關試射擊發，所餘之彈頭、彈殼，已經喪失了違禁物之性質，故皆不予宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。

四、被告上訴雖請求從輕量刑，惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決所量處之刑度過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳錦龍提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。