臺灣高等法院 臺中分院107年度上更一字第18號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上更一字第18號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

李慎廣

選任辯護人

施瑞章 律師

上列上訴人等因被告違反著作權法等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第857號中華民國105年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署103年度偵字第9442號），提起上訴，判決後經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告李慎廣（綽號卓澔，下稱被告）為中部數學補教業者，建立「卓澔數學」品牌，由於與告訴人江孟烜（下稱告訴人）之僱用人吳芝庭因補教市場競爭激烈，及吳芝庭曾於民國98年12月7日，在址設彰化縣○市○○路0段000號10樓「力行補習班」恐嚇被告（吳芝庭恐嚇被告罪嫌，業經判決有罪確定），被告竟心生不滿，為達打擊吳芝庭補教市場之目的（告訴人為吳芝庭「力行補習班」之數學科目主力教師，若告訴人遭判決有罪確定，無法授課，將使吳芝庭「力行補習班」無法營運），基於偽造證據、意圖他人受刑事處分之犯意，明知告訴人並無未經被告之授權或同意而重製被告於97年間著作之「卓澔資優數學3-1平面向量表示法」講義（外觀係紫色封皮，上印有白色字體「卓澔資優數學」、鑲金色字體「3-1平面向量的表示法」，下稱：紫本講義）及「卓澔資優數學平面向量I向量的運算」講義（外觀係紅色封皮，上印有咖啡色字體「卓澔資優數學」、鑲金色字體「平面向量I向量的運算」，下稱：紅本講義），於102年7月間某日，在不詳地點，偽造上開紫本講義、紅本講義後，分別於102年7月18日、同年8月5日委託王昌鑫律師（誣告罪嫌經檢察官另為不起訴處分）、張幸茵律師（誣告罪嫌經檢察官另為不起訴處分）為告訴代理人，向臺灣彰化地方檢察署提出上開紫本講義、紅本講義，誣指告訴人未經被告之授權或同意而重製上開紫本講義、紅本講義，將該紫本講義及紅本講義如附表一（即起訴書附表，下稱附表一）所示之內容重製成「孟烜資優數學213平面向量（3-1平面向量表示法）」之講義（外觀係藍色，上印有白框藍字體「孟烜資優數學」，下稱藍本講義），用於教學並散布交付予不特定之學生使用，而侵害被告之著作財產權，涉嫌違反著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方式侵害他人之著作財產權、同法第91條之1第1項擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人著作財產權之罪嫌，致使告訴人遭臺灣彰化地方檢察署檢察官以違反著作權法罪嫌聲請簡易判決處刑（該案業經臺灣彰化地方法院於103年5月29日以103年度智訴字第2號刑事判決告訴人無罪，檢察官不服提起上訴，再經智慧財產法院於104年6月30日以103年度刑智上訴字第42號刑事判決駁回上訴確定）。嗣經臺灣彰化地方法院審理該案法官，發現紫本講義為102年度之產品，尚且落後告訴人100年度印製之時間，難認告訴人有何抄襲自被告紫本講義之犯行，另發現紅本講義明顯是被告匆匆忙忙拆下舊的水漬庫存品之封皮，另將有99年課綱的內容，重新膠裝拼湊而成，要冒充97年產品之假證據，臺灣彰化地方法院法官始依職權告發被告涉嫌故意使用假證據之誣告罪嫌，因認被告涉有刑法第165條偽造刑事證據、第169條第1項誣告罪嫌等語。

二、按「無管轄權之案件，應諭知管轄錯誤之判決，並同時諭知移送於管轄法院」，刑事訴訟法第304條定有明文，並依同法第364條規定，為第二審之審判所準用。次按「智慧財產法院管轄案件如下：二、因刑法第253條至第255條、第317條、第318條之罪或違反商標法、著作權法、營業秘密法、公平交易法第35條第1項關於第20條第1項、第36條關於第19條第5款及智慧財產案件審理法第35條第1項、第36條第1項案件，不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件。但少年刑事案件，不在此限。」「不服地方法院關於第23條案件依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告者，除少年刑事案件外，應向管轄之智慧財產法院為之。」智慧財產法院組織法第3條第2款、智慧財產案件審理法第25條第1項分別定有明文。又審判之事實範圍，應以起訴之事實為範圍，惟因國家對單一性案件僅有一個刑罰權，在訴訟法上為一個審判客體，就其全部（含一部及他部）事實，自應合一審判，不得割裂為數個訴訟客體；是以此類單一性案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，且就犯罪事實之一部有管轄權者，對其全部亦均有管轄權。而單一性案件，包括事實上一罪，及法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯）。法院審判此類案件，認定全部事實是否具有不可分關係之單一性，固不受檢察官（或自訴人）起訴或上訴見解所拘束，惟若未經起訴之事實（即潛在事實）與已經起訴之事實（即顯在事實）俱屬有罪且互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，法院對此不可分割之同一案件，自均應加以審判。上訴權人若僅就其中一部判決上訴，基於單一性案件上訴不可分原理，上級審法院仍應就全部事實合一裁判。是地方法院就分別屬於及非屬於智慧財產法院組織法第3條第2款所列罪名之潛在事實及顯在事實，而具有裁判上一罪關係之單一性案件，既應全部加以審判，則縱地方法院僅就顯在事實予以判決，漏未審究該潛在事實，惟案件經檢察官上訴後，上訴審法院認經檢察官依卷證資料補充、擴張之該潛在事實與顯在事實具有裁判上一罪關係，則該潛在事實即不容割裂，應認係上訴效力所及，併為上訴審審判之範圍，始符單一性案件之法理。而單一性案件既涉有以智慧財產權利是否受法律上肯認為前提之專業上判斷，智慧財產案件審理法又屬特別程序，自應優先適用，將此類案件歸由智慧財產法院管轄，始符智慧財產法組織法第3條第2款及智慧財產案件審理法第25條第1項之規定（最高法院107年度台上字第2505號刑事判決意旨參照）；在一人犯數罪而屬刑事訴訟法第7條「第1款」所定相牽連案件，各該案件原應分屬智慧財產法院管轄，及非屬於智慧財產法院管轄，如經地方法院合併裁判，並合併上訴或抗告者，原則上亦由智慧財產法院管轄，例外始由智慧財產法院裁定移送該管高等法院審判，此觀智慧財產案件審理法第25條第2項規定自明。對於屬智慧財產法院管轄，及非屬於智慧財產法院管轄，而具有裁判上一罪關係，從一重之非屬於智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，雖法令漏未規定應由智慧財產法院或高等法院管轄。惟因此類案件，與智慧財產權之專業判斷有關，基於同一法理，亦應歸智慧財產法院管轄（最高法院103年度台上字第516號、102年度台上字第404號刑事判決意旨參照）；亦即刑事訴訟法第7條第1款所列一人犯數罪之相牽連案件，原則上歸智慧財產法院管轄，例外始由智慧財產法院裁定移送該管高等法院。而事實較無同一基礎關係之刑事訴訟法第7條第1款所列之相牽連案件，既原則上歸智慧財產法院管轄，則基於同一法理，事實較有同一原因基礎關係之屬於及非屬智慧財產法院管轄，而具有裁判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，關涉以智慧財產權利是否受法律上肯認為前提之專業上判斷，自亦應歸智慧財產法院管轄（最高法院101年度台上字第6231號刑事判決意旨參照）。

三、經查：

（一）臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後，認被告涉犯刑法第165條偽造刑事證據、第169條第1項誣告罪嫌，對被告提起公訴；第一審法院即臺灣彰化地方法院審理後，綜合卷內資料，認被告所為犯罪事實係「李慎廣（別名李卓澔）為中部數學補教業者，建立『卓澔數學』品牌，江孟烜則為『孟烜數學』之數學科目主力教師，李慎廣見補教市場競爭激烈，為打擊對手，竟基於意圖使江孟烜受刑事處分之犯意，於民國102年7月18日前之某日，在不詳地點，交付『孟烜資優數學213平面向量（3-1平面向量表示法）』之講義1本（外觀係藍色封皮，上印有白框藍字體『孟烜資優數學』．．．下稱藍本講義）予卓澔數學之教師張香逸，並指示不知情之張香逸，編撰如附表二（即本案判決附表三，下同）所示內容幾近相同之講義，而偽造如附表一（即本案判決附表二，下同）所示之紅本講義、紫本講義各1本．．．後，明知附表一所示紅本講義、紫本講義並非其創作內容，而係指示張香逸所偽造，江孟烜並未侵害其著作財產權，竟於102年7月18日、同年8月5日，委請不知情之告訴代理人王昌鑫律師、張幸茵律師．．．向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官、檢察事務官虛構告訴稱：江孟烜未經李慎廣之授權或同意，將附表二所示紅本講義與紫本講義之內容，重製為藍本講義，用於教學並散布交付予不特定之學生使用，侵害李慎廣之著作財產權云云之不實情節，並使用偽造如附表一所示之紅本講義、紫本講義作為證據，而誣告江孟烜違反著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方式侵害他人之著作財產權罪嫌、同法第91條之1第1項擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人著作財產權等罪嫌。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查結果，認江孟烜涉嫌違反著作權法第91條第2項、同法第91條之1第1項等罪嫌，以102年度偵字第8852號向本院聲請簡易判決處刑，經本院以103年度智訴字第2號案件審理後，判決江孟烜無罪，並依職權告發李慎廣涉嫌誣告罪嫌，該案件再經智慧財產法院以103年度刑智上訴第42號駁回上訴而確定．．．，始悉上情。」（摘錄部分原文照錄，詳第一審判決犯罪事實欄一部分所載，見第一審判決書第1至2頁），而論以被告犯刑法第169條第1項之誣告罪，處有期徒刑1年6月，並於判決理由中說明被告利用不知情之張香逸以重製之方法偽造證據，為間接正犯，及被告意圖他人受刑事處分，向臺灣彰化地方檢察署檢察官誣告告訴人違反著作權法，復使用偽造如附表二（即第一審判決附表一，下稱附表二）所示之紅本講義、紫本講義作為證據，其偽造及行使偽造證據之行為，屬於誣告之階段行為，應為誣告行為所吸收，不另論罪，公訴意旨認應予分論併罰，容有誤會等語（詳第一審判決理由欄貳、三部分前段所載，見第一審判決書第12頁）等情，有本案起訴書、第一審判決書附卷可稽（見第一審卷第2至8頁反面、第353至360頁反面）。

（二）按擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金，著作權法第91條第1項定有明文；著作權法第3條第1項第5款前段所稱「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法，直接、間接、永久或暫時之重複製作；法院於認定有無侵害著作權的事實時，允宜審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即學理上所稱接觸及實質相似，予以審慎調查。其中，實質相似，不僅指量的相似，亦兼指質的相似；而所謂量的相似，係指抄襲的部分所占比例程度；所謂質的相似，在於是否為重要成分，若是，即屬實質的近似（最高法院106年度台上字第2093號刑事判決意旨參照）；所謂「獨立創作」乃指著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作；凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院97年度台上字第1587號刑事判決意旨參照）；所謂抄襲，乃係剽竊他人之著作，並當作自己所創作之謂，而據以認定抄襲之要件有二：即接觸及實質近似（最高法院97年度台上字第3914號刑事判決意旨參照）。有關本案檢察官已起訴被告前於「102年7月間某日，在不詳地點，偽造紫本講義、紅本講義」之涉犯刑法第165條偽造刑事證據之罪嫌，並認被告此部分犯行，與被告之後分別於102年7月18日、同年8月5日委託王昌鑫律師、張幸茵律師向臺灣彰化地方檢察署提出紫本講義、紅本講義，誣指告訴人違反著作權法第91條第2項、第91條之1第1項等罪之另涉犯刑法第169條第1項誣告罪嫌，2罪應分論併罰；以及第一審法院依本案檢察官起訴之全部犯罪事實為調查、審理後，亦認定被告有於「102年7月18日前之某日，在不詳地點，交付藍本講義予張香逸，並指示不知情之張香逸編撰如附表三所示內容幾近相同之講義，而偽造如附表二所示之紅本講義、紫本講義各1本」，之後並使用偽造如附表二所示之紅本講義、紫本講義作為證據，誣告告訴人違反著作權法第91條第2項、第91條之1第1項等罪，因認被告犯刑法第169條第1項之誣告罪，而被告使用偽造如附表二所示之紅本講義、紫本講義作為證據，其偽造及行使偽造證據之行為，屬於誣告之階段行為，應為誣告行為所吸收，不另論罪等各節，已如上述；基此，第一審法院依本案檢察官該起訴被告前於「102年7月間某日，在不詳地點，偽造紫本講義、紅本講義」之犯罪事實，於調查、審理後，認定被告係於「102年7月18日前之某日，在不詳地點，交付藍本講義予張香逸，並指示不知情之張香逸編撰如附表三所示內容幾近相同之講義，而偽造如附表二所示之紅本講義、紫本講義各1本」，則第一審判決該認定被告於102年7月18日前之某日偽造如附表二所示之紅本講義、紫本講義各1本所實施一個自然意義之整體行為，顯然包括被告於上開期日指示不知情之張香逸經由接觸（即被告交付藍本講義予張香逸）並進而重製告訴人藍本講義著作而完成紅本講義、紫本講義各1本（即被告指示不知情之張香逸編撰如附表三所示內容幾近相同之講義）之行為，依上開最高法院各刑事判決意旨，被告本案所為偽造證據之行為，顯然同時另構成著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。

（三）再者，違反著作權法第91條第1項之罪，須告訴乃論，同法第100條前段定有明文。查被告上述偽造證據而同時另涉有著作權法第91條第1項之罪嫌，業由告訴人於103年11月14日提出「刑事告訴暨追加告訴狀」載稱：「一、被告李慎廣基於使本案告訴人受刑事訴追之不法意圖，竟以『偽造之證據』提出鈞署，並誣指本案告訴人有違犯著作權法之行為，致使鈞署承辦檢察官不察，誤對告訴人聲請簡易判決處刑（鈞署102年度偵字第8852號），幸經臺灣彰化地方法院103年智訴字第2號承審法官明察，識破被告李慎廣之詭計，於該案對告訴人為無罪之諭知，並依職權向鈞署告發被告李慎廣等人涉嫌犯罪。告訴人既為該案之被害人，爰依法對被告李慎廣提出刑法第169條誣告罪之告訴。」等語（摘錄部分原文照錄，影本附於原審卷第144頁）。而按告訴乃論之罪，告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，即為已足。其所訴之罪名是否正確或無遺漏，在所不問（最高法院73年台上字第5222號刑事判決意旨參照）；告訴人上開「刑事告訴暨追加告訴狀」已指明被告涉有以「偽造之證據」提出誣告之事實，而前開被告所涉偽造證據部分實已包含違反著作權法之重製行為，且經告訴人表示對此事實訴追之意已明，自足認告訴人對於被告所涉著作權法第91條第1項重製罪嫌，業已提出告訴。復按刑事訴訟法第237條第1項所定之「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。」，所稱「知悉」係指「確知」犯人之犯罪行為而言。告訴人於本案檢察官於103年10月22日以103年度偵字第9442號一案對被告所涉前揭偽造證據誣告等罪嫌提起公訴時，因被告仍矢口否認犯行（此據起訴書載明），證人張香逸、潘科均亦均尚未陳述實情，被告甚且於其誣告告訴人違反著作權法案件之第二審即智慧財產法院103年度刑智上訴字第42號104年2月4日審理時，猶教唆潘科均偽證（此據證人潘科均於本審審理時證述明確，見本審卷二第85頁至第86頁反面；另參見103年度刑智上訴字第42號影卷之卷一第162至166頁），可知告訴人於被告本案被起訴誣告罪嫌時，並無法確認被告涉嫌用以誣告之偽造證據之來源及方式，堪認告訴人於103年11月14日提出前揭「刑事告訴暨追加告訴狀」之際，僅得以「懷疑」（非確知）被告涉有前開偽造證據（含重製）之罪嫌，程序上自未逾合法之告訴期間（本案依卷證所示，告訴人確知被告有著作權法第91條第1項重製犯行之時點，應係張香逸其後因偽證罪，由臺灣彰化地方檢察署檢察官於104年8月5日以104年度偵字第6767號一案起訴後，於該案第一審法院即臺灣彰化地方法院於104年10月16日、同年12月2日準備程序均表示認罪〈見原審卷第148頁正、反面、第156頁、第196頁反面〉後，經證人潘科均、張香逸於本案原審法院105年2月3日審理作證時證述事實之經過，證人張香逸並明白陳稱係被告交付其藍本講義並指示其以完全照內容打字、再找舊的封面裝訂之方式另製成講義等情〈見原審卷第237頁正、反面〉，於該次原審審理到庭之告訴人於此時在場聽及證人潘科均、張香逸之證詞，始得以將其懷疑轉為「確知」被告有上開構成著作權法第91條第1項之重製犯行，附此敘明）。另第一審法院判決被告有罪後，經檢察官及被告提起第二審上訴，被告嗣後雖與告訴人達成和解，由告訴人於105年9月2日具狀向本院上訴審撤回告訴，有告訴人提出之「刑事撤回告訴狀」附卷可憑（見本院上訴審卷二第23頁），惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文，告訴人於第一審辯論終結後始撤回其告訴，自不生撤回告訴之效力，故被告此部分所涉違反著作權法之告訴乃論之罪，仍符合訴追條件，法院自應就被告有無涉犯公訴意旨所指罪嫌為實體上之判斷，附此指明。

（四）按意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，同時復使用偽造之證據，則其使用偽造證據之行為，應為誣告行為所吸收，除應成立刑法第169條第1項之罪外，固不應再以同條第2項之罪相繩，但其使用偽造證據，若更觸犯其他罪名時，仍係一行為而犯數罪，應依刑法第55條從一重處斷，不能並謂其所觸犯之其他罪名，亦為誣告行為所吸收，而不得再行論處（最高法院28年上字第4086號意旨參照）；被告本案意圖告訴人受刑事處分而偽造證據，進而使用偽造證據向該管公務員誣告告訴人之行為，其中偽造證據之犯行已同時另構成著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪乙節，業如上述，參照上開最高法院刑事判例意旨，被告本案偽造及行使偽造證據之行為，固屬誣告之階段行為，應為誣告行為所吸收，除成立刑法第169條第1項之罪外，不再以同條第2項之罪相繩，但被告本案偽造證據同時更觸犯著作權法第91條第1項之罪，仍係一行為而犯數罪，應依刑法第55條從一重處斷，不能謂其所觸犯著作權法第91條第1項之罪，亦為誣告行為所吸收，而不得再行論處，或置該違反著作權法之犯行於不論。本案檢察官既已起訴被告前於「102年7月間某日，在不詳地點，偽造紫本講義、紅本講義」之犯行，且第一審法院經調查、審理後，亦認定被告此部分犯罪事實係「於102年7月18日前之某日，在不詳地點，交付藍本講義予張香逸，並指示不知情之張香逸編撰如附表三所示內容幾近相同之講義，而偽造如附表二所示之紅本講義、紫本講義各1本」，則被告涉犯著作權法第91條第1項之罪嫌，相關犯罪事實均經檢察官起訴書及第一審判決書載明；至於本案檢察官就全案固起訴主張被告涉犯刑法第165條偽造刑事證據、第169條第1項誣告罪嫌，並認被告所涉上開2罪應予分論併罰，以及第一審法院審理後，係對被告論以犯刑法第169條第1項之誣告罪，並於判決理由中說明被告本案偽造及行使偽造證據之行為，屬於誣告之階段行為，應為誣告行為所吸收，不另論罪，而均漏列被告違反著作權法第91條第1項之所犯法條，然法院係依檢察官起訴之全部犯罪事實而為觀察，本於獨立審判之原則而為認事、用法，並不受檢察官主張之限制，上級審法院基於審級制度之作用，亦不受下級審法律見解之拘束。此外，第一審法院判決被告有罪後，業經檢察官及被告提起第二審上訴，而第二審法院審判之事實範圍，應以經上訴之起訴事實及上訴效力所及部分為範圍，且因國家對單一性案件僅有一個刑罰權，在訴訟法上為一個審判客體，就其全部（含一部及他部）事實，自應合一審判，不得割裂為數個訴訟客體，是以此類單一性案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，並就犯罪事實之一部有管轄權者，對其全部亦均有管轄權；從而，被告上述涉犯著作權法第91條第1項之罪，既與已起訴之其他事實俱屬有罪且互有想像競合犯之裁判上一罪之不可分關係，第二審法院對此不可分割之同一案件，自均應加以審判，又被告違反著作權法部分，係智慧財產法院組織法第3條第2款所列，屬智慧財產法院所管轄之刑事案件，雖被告同時另涉犯刑法第169條第1項之罪，而非屬智慧財產法院管轄，然對於一部屬智慧財產法院管轄，及一部非屬智慧財產法院管轄，而具有裁判上一罪關係，應從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之單一性案件，揆諸上開理由二後段說明，因此類案件關涉以智慧財產權利是否受法律上肯認為前提之專業上判斷，自亦應歸智慧財產法院管轄，故本案之第二審程序應專屬智慧財產法院管轄，本院對之無管轄權。至於被告之選任辯護人謂以被告係以一行為同時觸犯刑法第169條第2項中段之偽造證據罪及著作權法第91條第1項之重製罪，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第169條第2項中段之偽造證據罪，不得論以著作權法第91條第1項之重製罪，本案自非智慧財產法院組織法第3條第2款所定案件、本案爭點在於被告所涉誣告告訴人行為，於法律上如何評價及論斷，要與任何技術專家協助或營業祕密保護特殊程序毫無任何關聯，且被告係涉犯刑法第169條第1項之誣告罪，自無應由智慧財產法院管轄之問題等情云云，均要屬誤會，尚無可採。

（五）綜上所述，檢察官及被告向本院提起上訴，核與上開專屬管轄之規定未合，本案應由本院諭知管轄錯誤，並移送智慧財產法院審理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第304條，判決如主文。

本案經檢察官廖偉志提起公訴，檢察官傅克強提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。