臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第15號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 108年度上易字第15號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

吳麗雲

被告

詹雅舒

上一人選任辯護人

張慶宗律師

　　　　　　何孟育律師

上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣彰化地方法院106年度易字第783號中華民國107年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第1432、1438、1439、3384、3677、3812、4177、4281、4488、5141、5142號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣吳雪前基於賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，提供其位於彰化縣○○鄉○○路0段00號之1住處作為公眾得出入之賭博場所，並以門號0000000000號行動電話及00-0000000號、00-0000000號傳真號碼為工具，供不特定賭客以電話、傳真聯絡及至上址住處簽賭下注，聚集不特定之多數人以簽選號碼賭博財物之方式，經營六合彩賭博，嗣於民國105年8月20日下午6時許，為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票前往上址住處搜索查獲，上開所犯圖利聚眾賭博罪，業經同院以105年度簡字第1502號判決有罪確定。

二、吳麗雲因下游組頭沈文雅（所涉共同犯圖利聚眾賭博罪部分，業經原審判決有罪確定）於105年4月1日向其詢問簽賭管道，其因知悉吳雪當時有經營六合彩賭博，乃將吳雪所使用之00-0000000號傳真號碼告知沈文雅，吳麗雲、沈文雅並自即日起與吳雪共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由吳麗雲以其所申設國泰世華商業銀行秀水簡易型分行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華銀行秀水簡易型分行帳戶）作為經手沈文雅所匯賭金及吳雪所匯彩金之管道，供沈文雅以此方式向吳雪簽賭下注，沈文雅則以門號0000000000號行動電話搭配通訊軟體LINE，供包含沈文德（所涉賭博罪部分，業經原審判決有罪確定）在內之不特定賭客聯絡下注，每注分別收取76元、66元、67元、80元，沈文雅彙整所收取之賭客簽注後，依吳麗雲之指示，以00-0000000號電話傳真至吳雪所使用00-0000000號傳真機。同時間，吳麗雲復提供其位於彰化縣○○鄉○○村○○街000號之住處，作為公眾得出入之賭博場所，以同樣賭法，供不特定賭客簽賭下注，並將所彙整收取之簽注交與吳雪。吳雪彙整收取之簽注後，再以00-0000000號、00-0000000號電話傳真至與其等同具上開犯意聯絡之真實姓名年籍不詳成年上游組頭以陳金榜（所犯幫助犯圖利聚眾賭博罪部分，業經原審判決有罪確定）名義所申租之00-00000000號HI-BOX信箱，以此方式與賭客對賭。如賭客簽選之號碼與每星期二、四、六香港六合彩開出之號碼相同者，可贏得約定倍數之彩金，俟該上游組頭將彩金匯入吳雪所申設臺中商業銀行秀水分行帳號000000000000號活期儲蓄存款帳戶（下稱臺中銀行秀水分行）後，再由吳雪或由吳雪指示當時尚不知情之媳婦詹雅舒轉帳至吳麗雲上開國泰世華銀行秀水簡易型分行帳戶，吳麗雲再交付彩金與中獎之賭客或轉帳至沈文雅所提供其配偶○○○申設之國泰世華商業銀行彰美分行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華銀行彰美分行帳戶）；如未簽中，賭客（含沈文德）交付簽賭金與沈文雅，由沈文雅匯款至吳麗雲上開國泰世華銀行秀水簡易型分行帳戶後，吳麗雲再轉匯至吳雪前揭臺中銀行秀水分行帳戶，其他賭客則以現金交付或匯款至吳麗雲前揭國泰世華銀行秀水簡易型分行帳戶，再由吳麗雲轉匯至吳雪前揭臺中銀行秀水分行帳戶，藉以從中牟利，迄至吳雪於105年8月20日為警查獲時止，吳麗雲共收取賭客支付之簽賭金額至少如附表一所示達1,743,946元。

三、詹雅舒因吳雪上開賭博犯行於105年8月20日為警查獲，因此知悉而欲接手經營吳雪之六合彩簽賭站，乃基於賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，向王月珠（所涉幫助犯圖利聚眾賭博罪部分，業經原審判決有罪確定）借得身分證件，於105年8月24日某時許，以王月珠名義向中華電信公司申辦00-0000000號、00-0000000號室內電話，並搭配傳真機，以作為經營六合彩簽賭站之聯繫管道，再向吳雪（所涉幫助犯圖利聚眾賭博罪部分，業經原審判決有罪確定）借用上開臺中銀行秀水分行帳戶，以收取賭客、下游組頭匯入之簽賭金及上游組頭匯入之彩金，復覓得吳麗雲、沈文雅參與。吳麗雲、沈文雅（所涉共同犯圖利聚眾賭博罪部分，業經原審判決有罪確定）乃另與詹雅舒共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，共同經營六合彩賭博。詹雅舒準備已定後，以其位於彰化縣○○鄉○○路0段00號之1住處，作為公眾得出入之賭博場所，供不特定賭客及包含吳麗雲、沈文雅在內之下游組頭，以電話、通訊軟體LINE、傳真聯絡下注或親自至其上址住處簽賭下注，賭法係以香港六合彩開出之號碼作為依據，賭客可選擇簽注「二星」、「三星」、「四星」、「特別號」，每注分別為80元、75元、70元及85元。而沈文雅彙整所收取之賭客簽注後，依吳麗雲之指示，以LINE傳送至詹雅舒所使用暱稱「阿星」之帳號，並以LINE傳送帳目與吳麗雲核對簽賭金額。詹雅舒彙整所收取之簽注後，以00-0000000號、00-0000000號傳真至與其等同具上開犯意聯絡之真實姓名年籍不詳成年上游組頭以陳金榜名義所申租之00-00000000號HI-BOX信箱，以此方式與賭客對賭。如賭客簽選之號碼與每星期二、四、六香港六合彩開出之號碼相同者，可贏得約定倍數之彩金，詹雅舒俟該上游組頭將彩金匯入吳雪前揭臺中銀行秀水分行帳戶後，再轉帳至下游組頭提供之帳戶（包含吳麗雲前揭國泰世華銀行秀水簡易型分行帳戶），或提領現金轉交予中獎之賭客；如未簽中，賭客（含沈文德）交付簽賭金與沈文雅，沈文雅匯款至吳麗雲前揭國泰世華銀行秀水簡易型分行帳戶，再由吳麗雲轉匯至吳雪前揭臺中銀行秀水分行帳戶，其他賭客則以現金交付予詹雅舒或匯款至吳雪前揭臺中銀行秀水分行帳戶，詹雅舒再轉匯至該上游組頭指定之帳戶，藉以從中牟利，迄至沈文雅於106年3月28日為警查獲時止，吳麗雲共收取賭客支付之簽賭金額至少如附表二所示達1,030,401元；詹雅舒則收取賭客（含吳麗雲）支付之簽賭金額如附表三所示達9,754,841元。嗣於106年3月28日晚間7時許，為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，在沈文雅彰化縣○○鄉○○路000巷0○0號住處搜索查獲，而循線查獲上情。

四、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

(一)本案檢察官就被告吳麗雲部分，雖僅就原審判決對吳麗雲犯罪所得宣告沒收部分提起上訴（本院卷第19至21頁上訴書)。惟刑事訴訟法第455條之27第1項所定之「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係設於「沒收特別程序」專篇，並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，且參之該條立法理由說明意旨，顯見該條第1項後段所謂：「對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益，乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力不及於本案之判決部分，並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力亦不及於本案之判決部分。此自日本應急對策法乃針對刑事案件應沒收之物為第三人所有時所設之特別規定，更為明瞭。尤以刑事訴訟關於本案被告部分，係併就本案與沒收部分同時審理，程序上並無區隔，案內關涉應予沒收之財產，並非必與本案犯罪事實為完全之分離，此與第三人參與之沒收特別程序，非但係特定於沒收事項，且係針對特定財產之情形尚屬有別。故刑事訴訟法第455條之27第1項既僅規定在第三人參與程序，而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，則在法無明文之情形下，當事人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴(最高法院106年度台上字第3601號判決意旨參照)。是本案檢察官就被告吳麗雲部分，雖僅就原審判決諭知沒收部分提起上訴，依上開說明，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，應視為已經上訴，合先敘明。

(二)檢察官、被告吳麗雲、詹雅舒及其辯護人於原審及本院準備程序、審理，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均表示不爭執或同意有證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告吳麗雲於原審及本院準備程序、審理時、被告詹雅舒於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱，核與同案被告沈文雅於警詢、偵查及原審審理時供述【臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第3384號卷（下稱偵字第3384號卷）第7至8頁、第39至41頁、106年度偵字第5142號卷第11至12頁、原審卷一第202頁】、同案被告王月珠於警詢時供述【臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第1438號卷（下稱偵字第1438號卷）第6至7頁】、同案被告吳雪於偵查中供述（偵字第1438號卷第164頁反面至第166頁反面、臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第4177號卷第65至66頁）情節相符，並有臺灣彰化地方法院105年聲調字第376號、106年聲調字第14號通信調取票【臺灣彰化地方檢察署105年度他字第2159號卷（下稱他字第2159號卷）第5、39、46頁】、00-0000000、00-0000000號之通連調閱查詢單、通聯紀錄（他字第2159號卷第20至30頁）、00-00000000號之通聯調閱查詢單、通聯紀錄（偵字第1438號卷第84、88至89頁）、00-0000000號、00-0000000號之通聯調閱查詢單明細、通聯紀錄、傳真簽單影本（偵字第1438號卷第9至83頁）、吳雪上開臺中銀行秀水分行帳戶交易明細（偵字第1438號卷第130至158頁）、吳雪上開臺中銀行秀水分行帳戶與被告吳麗雲上開國泰世華銀行秀水簡易型分行帳戶之交易明細（偵字第1438號卷第220至221頁）、沈文雅行動電話內通訊軟體LI NE之對話訊息翻拍照片（偵字第3384號卷第16至17頁）、沈文雅配偶○○○申設之上開國泰世華銀行彰美分行帳戶存摺封面及內頁影本（偵字第3384號卷第17頁反面至第20頁）、00-0 000000號與沈文雅住處00-0000000號電話之通聯紀錄（偵字第3384號卷第27至28頁）、被告吳麗雲上開國泰世華商業銀行秀水簡易型分行帳戶之交易明細、對帳單（偵字第3384號卷第48頁至第106頁）附卷可稽，足見被告吳麗雲、詹雅舒之自白確與事實相符。本案事證明確，被告吳麗雲、詹雅舒上開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪量刑之理由：

(一)按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，電話、傳真、網路均可傳達賭博之訊息，例如意圖營利而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定(最高法院94年度台非字第265號判決意旨參照)；又同條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。是核被告吳麗雲就犯罪事實

二、三所為、被告詹雅舒就犯罪事實三所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。

(二)按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照）。是犯罪事實二部分，被告吳麗雲與共同正犯吳雪、沈文雅、真實姓名年籍不詳之成年上游組頭間；犯罪事實三部分，被告吳麗雲、詹雅舒與共同正犯沈文雅、真實姓名年籍不詳之成年上游組頭間，均互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

(三)被告吳麗雲就犯罪事實二、三部分、被告詹雅舒就犯罪事實三部分，於每期六合彩開獎前，接受賭客簽賭下注之各個舉動，均係當次圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及普通賭博犯行之接續行為。

(四)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨參照）。被告吳麗雲就犯罪事實二、三部分、被告詹雅舒就犯罪事實三部分，於此等期間內，所為圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及普通賭博犯行，均係基於反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在密切接近之時、地反覆、持續從事同一犯罪行為，本質上具有反覆性與延續性，依社會通念，應屬具有營業性之重複特質之集合犯，各僅論以一罪。

(五)被告吳麗雲就犯罪事實二、三部分、被告詹雅舒就犯罪事實三部分，分別各基於一個意圖營利之犯意，同時提供公眾的自由出入之賭博場所、聚集不特定多數人賭博，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯前開3罪名，均為想像競合犯，應均依刑法第55條之規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

(六)被告吳麗雲就犯罪事實二部分，與吳雪共犯圖利聚眾賭博罪，嗣吳雪另案被查獲後，另起犯意與被告詹雅舒共同為犯罪事實三之犯行，是被告吳麗雲就犯罪事實二、三部分所犯圖利聚眾賭博罪，犯意個別，行為互殊，各應分論併罰。公訴意旨認被告吳麗雲上開犯行應論以接續犯之實質上一罪，尚有未洽。

(七)被告吳麗雲前於101年間因圖利聚眾賭博案件，經臺灣彰化地方法院以101年度簡字第1651號判處有期徒刑3月確定，於101年12月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後5年內再故意犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，本院審酌被告吳麗雲前有圖利聚眾賭博前科紀錄，並非僅有偶然之犯罪，其再犯本案，顯見前案之徒刑對其並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，有其特別惡性，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

四、不另為無罪諭知部分：

(一)公訴意旨另以：被告吳麗雲自103年2月上旬起至105年3月31日間，被告詹雅舒自103年1月1日起至105年8月20日間，以前述方式，與吳雪共同從事上開經營六合彩賭博犯行。因認被告吳麗雲、詹雅舒此部分均涉犯刑法第266條第1項之普通賭博罪、第268條之圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪云云。

(二)公訴意旨認被告吳麗雲、詹雅舒涉有此部分賭博犯行，主要係以：⑴依被告吳麗雲上開國泰世華銀行秀水簡易型分行帳戶之交易明細、對帳單，被告吳麗雲自103年2月起有從其上開帳戶匯款至沈文雅配偶○○○之上開國泰世華銀行彰美分行帳戶；⑵被告詹雅舒、吳雪於偵訊時均供稱詹雅舒於105年8月20日之前吳雪經營六合彩賭博期間，有幫吳雪做網路轉帳動作之供述，為其論據。訊據被告吳麗雲、詹雅舒均辯稱：我沒有此部分犯行等語。

(三)經查：

1.被告吳麗雲部分：被告吳麗雲上開國泰世華銀行秀水簡易型分行帳戶與沈文雅所使用○○○申設之上開國泰世華銀行彰美分行帳戶於103年2月10日起即有交易往來一情，有被告吳麗雲上開國泰世華銀行秀水簡易型分行帳戶交易明細在卷可查（偵字第3384號卷第49頁），然資金交易往來之原因甚多，非僅賭博款項一途，而沈文雅於警詢時供稱：我是105年4月開始經營六合彩，我是用銀行轉帳給上游組頭，組頭名稱吳麗雲。約105年4月1日在朋友家，我與吳麗雲聊天過程中，吳麗雲主動向我邀約若我要簽六合彩，可以向她下注。我與吳麗雲是朋友關係等語（偵字第3384號卷第8頁反面、他字第2159號第109頁）；被告吳麗雲於原審審理時供稱：我跟沈文雅認識20幾年，之前就是朋友關係，不是因為簽賭六合彩才認識的。沈文雅家裡在做生意，有時候會跟我周轉等語（見原審卷一第188頁反面、第202頁反面）。本案又無其他直接與間接證據可資證明被告吳麗雲於105年4月1日之前即與吳雪、沈文雅經營六合彩賭博，自難僅憑上開銀行間之交易往來，即遽論所有匯款均與賭博有關，進而推斷被告吳麗雲與沈文雅於105年4月1日之前即有共同經營六合彩賭博之犯行。

2.被告詹雅舒部分：查告詹雅舒固於偵查中供稱：是我幫吳雪轉的，吳雪不會用電腦等語（偵字第1438號卷第166頁反面）；吳雪於偵查中亦供稱：我不會網路匯款，我使用這個帳戶期間，是詹雅舒幫我轉的。我是請詹雅舒替我轉帳等語（偵字第1438號卷第166頁反面、偵字第4177號卷第66頁反面）。然被告詹雅舒於偵查中亦供稱：我不清楚匯款用途等語（偵字第1438號卷第166頁反面）、於原審審理時供稱：我有幫吳雪以網路轉帳，因為吳雪不會轉，前1、2次我教她轉，但是我不知道轉帳款項是什麼款項，我只有幫吳雪轉帳1、2次，之後都是她自己轉帳的等語（原審卷一第115頁反面）；吳雪於原審審理時具結後亦證稱：我在前案105年8月20日之前經營六合彩賭博期間，沒有其他人與我共同經營，當時我不會匯款，我叫詹雅舒教我用電腦轉帳，她教了1、2次後我就會了，後來我就自己轉帳，當時詹雅舒不知道轉帳金額是經營六合彩的錢，詹雅舒也沒有問我這是什麼錢。我被抓了之後，家裡的人就全部知道了，詹雅舒跟我借帳戶資料，也有跟我要上游組頭的資料，她說她要自己做等語（原審卷一第187頁反面至第188頁）。而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。共同正犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共同正犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共同正犯犯罪事實之認定，亦即尚須其他補強證據予以佐證。本件吳雪就被告詹雅舒於105年8月20日之前是否知悉其經營六合彩賭博一情並參與以網路轉帳之方式轉匯簽賭金、彩金之證述，前後齟齬，而有瑕疵可指，自難憑採為對被告詹雅舒不利之認定。又檢察官就此亦未提出其他補強證據，以擔保吳雪於偵查中所為不利於被告詹雅舒陳述之憑信性，是尚難僅以被告詹雅舒自承於105年8月20日之前，曾幫吳雪以網路轉帳，即遽論被告詹雅舒知悉轉帳用途，進而推斷被告詹雅舒於105年8月20日之前有與吳雪共同為經營六合彩賭博之犯行。

3.綜上所述，前開部分犯罪均屬不能證明，本應為被告吳麗雲、詹雅舒此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認被告吳麗雲、詹雅舒此部分如構成犯罪，與上揭經本院論科刑部分，有包括一罪之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

五、撤銷原審部分判決之說明：原審認被告吳麗雲、詹雅舒罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查：

(一)被告吳麗雲有前揭三、（七）所述論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應均依法加重其刑，原審判決漏未論以累犯，並加重其刑，自有違誤。

(二)犯罪事實二部分，吳雪係將向被告吳麗雲、沈文雅等下游組頭或賭客彙整收取之簽注，以00-0000000號、00-0000000號傳真至真實姓名年籍不詳之成年上游組頭以陳金榜名義申租之00-00000000號HI-BOX信箱，以與賭客對賭，原審判決漏未列該成年上游組頭為共同正犯；又犯罪事實三部分，原審判決於犯罪事實欄敘明該成年上游組頭與被告吳麗雲、詹雅舒、沈文雅間有犯意聯絡，論罪理由漏未論以共同正犯，均有未洽。

(三)105年7月1日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以修正刑法第38條之1立法理由說明五之(三)中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明白揭示採取總額沒收原則。因之，犯罪行為人所取得之犯罪所得，一部雖已供實行犯罪之用，然因犯罪成本無從扣除，仍應就其犯罪所得之全部，依法宣告沒收、追徵（最高法院108年度台上字第12號判決意旨參照）。原審判決依被告吳麗雲之供述認定被告吳麗雲犯罪所得為1萬元而予宣告沒收，另以被告詹雅舒經營六合彩賭博期間，使用吳雪上開臺中銀行秀水分行帳戶匯出金額4,779,767元、匯入金額3,780,340元，認定被告詹雅舒並無犯罪所得而不宣告沒收，就被告吳麗雲、詹雅舒犯罪所得金額之計算，顯與不扣除成本、徹底剝奪犯罪所得之立法意旨有違（詳後述七、沒收部分），原審判決就此部分認事用法，均欠允當。

(四)檢察官上訴意旨指摘原審判決就被告吳麗雲、詹雅舒犯罪所得金額之認定與刑法第38條之1規定犯罪所得之沒收係採不扣除成本之總額原則有違，為有理由。至檢察官上訴意旨另指摘被告詹雅舒於105年8月20日之前頻繁幫吳雪網路轉帳，且交易金額甚高，原審判決以吳雪嗣後翻異之證詞，認被告詹雅舒103年1月1日起至105年8月20日之犯行不能證明，不另為無罪諭知，認事用法難謂妥適云云。然本案並無積極證據證明被告詹雅舒於105年8月20日之前有與吳雪共同經營六合彩賭博之犯行，業據指駁說明如前（判決理由四、（三）2.部分），檢察官仍執前詞提起上訴，此部分固為無理由。惟原審判決關於被告吳麗雲、詹雅舒部分既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決就此部分予以撤銷改判。

六、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告吳麗雲、詹雅舒提供場所聚眾賭博財物，所為敗壞社會善良風氣，影響正常之社會經濟活動，助長犯罪歪風，破壞社會治安及妨害社會秩序，並增加國家查緝犯罪之困難，所為實不足取，考量被告吳麗雲、詹雅舒犯後均已坦承犯行，暨衡酌被告吳麗雲自述國小畢業之智識程度、業農、已婚、育有3子之生活狀況；被告詹雅舒自述高職畢業之智識程度、職業板模、已婚、育有2子之生活狀況（原審卷一第193頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑及均諭知易科罰金之折算標準，並就被告吳麗雲部分定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。

七、有關沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項定有明文。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，包括70年台上字第1186號(2)判例、64年台上字第2613號判例及66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定(二)等，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用及參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之(最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照)。次按沒收目的在於消除行為人或第三人之不法獲利及行為人再犯的經濟誘因，藉以向大眾宣示犯罪並非值得投資之事業，且「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序，其與民法不當得利主要差別在於不法所得係由國家取得，並追求犯罪預防之公益性質。是以修正刑法第38條之1立法理由說明五之(三)中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明白揭示採取總額沒收原則。至犯罪行為人有無犯罪所得及應追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項定有明文，而估算並非關於犯罪事實本身，僅是推估原應受沒收客體折算後之金錢價額，並不適用嚴格證明法則，無須至毫無合理懷疑之確信程度，僅需釋明其估算之合理依據即為已足。而查：

(一)被告吳麗雲部分：吳雪於偵訊時供稱：吳麗雲匯錢至我臺中商銀帳戶，大部分是她介紹賭客向我簽賭的牌支費用，但她也有向我借錢，借錢沒有尾數，吳麗雲匯給我的錢裡面，有尾數的，都是牌支的錢等語（偵字第4177號卷第66頁）。則被告吳麗雲犯本案刑法第268條之圖利聚眾賭博罪，於105年4月1日起至吳雪於同年8月20日為警查獲期間，轉匯至吳雪上開臺中銀行秀水分行帳戶之下注簽賭金額至少如附表一所示達1,743,946元；於105年8月24日起至106年3月28日沈文雅為警查獲期間，轉匯至吳雪上開臺中銀行秀水分行帳戶之下注簽賭金額至少如附表二所示達1,030,401元，有吳雪上開銀行帳戶交易明細在卷可參（偵字第1438號卷第152至157頁反面），此等金額於被告吳麗雲向各該下游組頭（含沈文雅）、賭客收取後，已為被告吳麗雲犯罪不法行為所玷污，具直接關聯性，自均屬吳麗雲實際取得支配管領之犯罪所得，不因被告吳麗雲有轉匯上游組頭而將之視為成本扣除，本應依刑法第38條之1第1項宣告沒收。惟犯罪所得之沒收，因刑法修正而改為義務沒收，然一則因利得範圍估算並非嚴格證明，為兼顧訴訟經濟，且沒收之財產干預處分，亦應符合憲法第23條比例原則（立法理由參照），因之刑法第38條之2第3項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」審之賭博行為具有射倖性，輸贏與否不確定，有贏即有輸，倘僅將賭贏金額歸屬被告吳麗雲參與賭博期間之所得，予以宣告沒收或追徵，而不計其下注及賭輸部分，顯然失之過苛，是在斟酌被告吳麗雲於本院所述前後賭贏及賭輸金額、刑法沒收之立法目的等情，基於過度禁止之要求，衡諸比例原則，爰分別酌減其各次犯罪所得沒收額度均為5萬元，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收，及諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)被告詹雅舒犯本案刑法第268條之圖利聚眾賭博罪，其於105年8月24日起至106年2月13日期間，使用吳雪上開臺中銀行秀水分行帳戶收取各下游組頭（含吳麗雲）、賭客之下注簽賭金額如附表三所示達9,754,841元，有被告詹雅舒與辯護人核算後，於108年3月29日提出之刑事辯護意旨㈡狀檢附匯出匯入明細表、108年5月1日提出之呈報狀（本院卷第119至131頁、第147頁），及吳雪上開臺中銀行秀水分行帳戶交易明細（偵字第1438號卷第155至157頁反面）附卷可查。此等金額轉入吳雪上開臺中銀行秀水分行帳戶，已為被告詹雅舒犯罪不法行為所玷污，具直接關聯性，自均屬詹雅舒實際取得支配管領之犯罪所得，不因被告詹雅舒有轉匯上游組頭而將之視為成本扣除，本應依刑法第38條之1第1項宣告沒收。至檢察官上訴意旨指稱被告詹雅舒使用吳雪上開銀行帳戶所收取之賭資134,589,362元應全部沒收，然並未指出該金額計算之期間及與本案相關連之依據，本院尚難採認。又被告詹雅舒之辯護人雖主張關於圖利聚眾賭博罪之犯罪所得應以所使用賭博帳戶之全部進出款項作為觀察，被告詹雅舒於上開期間支出賭輸10,958,081元，虧損1,203,240元，並無任何不法所得云云。惟參諸前開沒收新制「為徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因」之旨，自無如辯護人所主張得賭輸部分逕以視為「成本」，就犯罪所得再予以扣除之理。惟審之賭博行為具有射倖性，輸贏與否不確定，有贏即有輸，倘僅將賭贏金額歸屬被告詹雅舒參與賭博期間之所得，予以宣告沒收或追徵，而不計其下注及賭輸部分，顯然失之過苛，是在斟酌被告詹雅舒於本院所述前後賭贏及賭輸金額、刑法沒收之立法目的等情，基於過度禁止之要求，衡諸比例原則，酌減其犯罪所得沒收額度為50萬元，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收，及諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)又刑法修正後雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱健福提起公訴，檢察官陳詠薇提起上訴，檢察官王雪惠、謝岳錦到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。