臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第16號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 108年度上訴字第16號

上訴人

即被告

張忠勲

選任辯護人

江燕鴻律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1705號中華民國107年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4905號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張忠勲明知手槍、子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之物品，未經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於持有、寄藏手槍及子彈之犯意，於民國104年2月間某日，在臺中市烏日區某砂石場附近，受黃世豪（已於106年6月30日死亡）之託，代為保管口徑9MM制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及制式子彈14顆而持有之，並將該手槍、子彈攜回臺中市○○區○○路000巷00弄0號住處藏放。嗣張忠勲於107年1月6日將上開槍、彈攜往臺中市○○區○○路0段00○0號之鴻京天車體鍍膜美容中心倉庫藏放，適為執行臨檢之員警查獲，並扣得上開手槍1支及子彈14顆，張忠勳則於有偵查犯罪職權之警察尚未發覺何人持有前向警自首，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告及其辯護人均同意做為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且均與本案之犯罪事實有關連性，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。

㈡、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程式取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之權利即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。

二、認定犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實，業據上訴人即被告張忠勳於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見偵卷第14-16、105-107頁，原審卷第27、45頁，本院卷第66、89頁），復有員警107年1月7日職務報告、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初檢照片共10張、查獲現場照片共11張、查獲現場配置圖（見偵卷第12、61-63、66-70、73-80頁）、107年10月5日市政派出所員警職務報告（見原審卷第40頁）在卷可稽；又扣案之手槍1支、子彈14顆，經送往內政部刑事警察局鑑定，鑑定結果：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為德國WALTHER廠P99型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈14顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力；未試射子彈8顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年4月13日刑鑑字第1070004580號鑑定書及107年8月16日刑鑑字第1070079668號函等附卷可佐（見偵卷第119-120頁、原審卷第32頁）。足認被告之自白確與事實相符，而堪採信。綜上，本件事證已臻明確，被告未經許可寄藏制式手槍、制式子彈之犯行，堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果；槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）。次按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度台非字第264號判決可資參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告因寄藏而持有上開手槍、子彈之低度行為，應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之手槍罪，尚有未洽，惟其起訴之基本事實既屬同一，法院仍應予以審理，且公訴蒞庭檢察官業於原審準備程序時，當庭變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪（見原審卷第28頁)，爰不再引用刑事訴訟法第300條規定變更檢察官之起訴法條，附此敘明。

㈡、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第3556號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。本件被告雖同時寄藏制式子彈共14顆，惟依上開判決意旨，應僅成立單純一非法寄藏子彈罪，而不以其所寄藏之槍枝或子彈數量而成立數罪。又被告以一寄藏行為，同時寄藏制式手槍1枝、制式子彈共14顆，係屬一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪處斷。

㈢、被告前於105年間因偽造文書案件，經原審法院以105年度審簡字第657號判決判處有期徒刑4月確定，於105年9月30日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。被告之辯護人就此累犯部分雖辯以：被告本件寄藏槍枝的時間是104年2月，其偽造文書是105年犯的案件，被告除了偽造文書罪外，並無其他案件，亦無因為寄藏槍枝而觸犯任何罪責，依累犯規定加重，尚屬過重等語（見本院卷第90、152頁）。惟查被告本案寄藏槍彈時間為104年2月間，其另犯之偽造文書案件固係於105年間判刑確定及執行完畢，然被告該偽造文書案件之犯行乃係於103年3月間所為，有台中地方法院105年度審簡字第657號判決影本可參（見原審卷第59-62頁），是被告係於該偽造文書犯行之後，再犯本案寄藏槍彈犯行之事實明確，核無被告辯護人所辯該偽造文書案係於本案之後所犯之情可言，稽諸被告先為該偽造文書犯行後，再犯本案寄藏槍彈罪，於該偽造文書犯行經判刑確定並於105年9月30日執行完畢後，猶繼續寄藏本案槍彈至107年1月6日查獲止期間達1年3月餘等情以觀，本院就個案依釋字第775號解釋意旨，斟酌上情及被告品行並其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認為被告具有對刑罰反應力薄弱之情形，而有加重法定最低本刑之必要，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣、按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。此為刑法第62條但書之特別規定，自應優先適用（最高法院99年度台上字第943號判決要旨參照）。又所謂自首減輕其刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號、104年度台上字第859號判決意旨參照）。經查，本案承辦員警係因懷疑查獲地點有吸毒情事而進入搜索，於查獲扣案槍、彈前，並無他人提及被告持有該等物品，嗣員警搜索後發現上開槍彈，經詢問在場人，被告始坦承該手槍及子彈為其所有而坦承犯行等情，有職務報告在卷可參（見偵卷第12頁），是本案查獲之槍彈固非被告主動報繳，而與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定有間，惟本件經員警發現上址二樓某一角落有扣案之制式手槍1支，該槍枝藏匿處無任何人在場，無其他證據資料足以證明該槍枝為被告持（所）有等情，亦有107年10月5日市政派出所員警職務報告附卷可憑（見原審卷第40頁），而被告即坦承該手槍及子彈為其所有，足認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判。是被告就上開非法寄藏槍枝、子彈之犯行，雖不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之特別規定，仍符合刑法第62條前段之自首規定，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤、扣案之制式手槍1支，經鑑定後係口徑9mm制式半自動手槍，為德國WALTHER廠P99型，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，業如前述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收之。至扣案之具殺傷力之子彈共14顆，業經鑑定機關試射，不再具有子彈之功能，已非違禁物，故均不予宣告沒收。

㈥、從而，原審以被告本案犯行之事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項前段、第38條第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁止，非法寄藏扣案之制式手槍1支、制式子彈14顆，使民眾之身體、生命面臨威脅，對社會治安造成嚴重之潛在危害，惡性非輕，復衡酌其持有期間係自104年2月間某日起至107年1月6日為警查獲止，期間非短，惟於該期間內並未持該槍彈犯案，復於本案經警查獲之始至偵審中均始終坦承犯行，尚具悔意，兼衡其智識程度為國中畢業，經營洗車廠、有1名5歲女兒需扶養、家庭經濟狀況勉持（見原審卷第46頁、警詢筆錄當事人受詢問欄）等一切情狀，論以被告非法寄藏手槍罪，累犯，處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣8萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，及就扣案制式手槍1枝宣告沒收。其認事、用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

四、被告上訴駁回部分：

㈠、被告上訴意旨略以：被告收受寄藏槍彈時，其前所犯偽造文書罪案件尚未判刑，是否構成累犯，請予審酌。又被告自3歲起父母離異，自幼由姑姑張梅芬照顧，姑姑張梅芬現已年高多病，父親張渭湘亦患有適應障礙症等疾病，需要被告陪伴，而被告與前妻離婚後，5歲女兒之親權雖由前妻擔任，然實際撫養及生活負擔則為被告，再被告之未婚妻亦懷孕即將生產，是以本件被告犯案情節觀之，及考量上揭情節並被告現有正當工作、一家生活重擔都在被告身上等情，倘以法定本刑之最低刑度量刑，確有失之過苛，不免法重情輕，難謂符合罪刑相當及比例原則，應依刑法第59條規定酌減其刑；且被告持有系爭槍彈期間並未持以犯案，及於偵審中均坦承犯行，犯後態度實為良好，原審依累犯及自首規定先加後減後量處有期徒刑4年6月，尚嫌過重，請再依刑法第57、59條規定，予以從輕量刑等語。

㈡、經查：

⒈按受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第9條第3項之未經許可無故持有魚槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有魚槍，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內以決之（最高法院81年度台非字第181號裁判意旨可參）。又寄藏獵槍罪屬行為繼續之繼續犯，其寄藏伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，上訴人所為寄藏犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾五年，仍屬累犯，原判決並無適用法則不當之違法（最高法院89年度台上字第392號裁判意旨足參）。本件被告於104年2月間受寄槍彈時，前犯偽造文書罪雖尚未判刑確定，惟其本案寄藏槍彈行為之完結，則繼續至終了之107年1月6日被查獲時為止，其時該偽造文書罪所處4月有期徒刑業於105年9月30日執行完畢，是被告本案行為已符累犯規定，被告此部分以其受寄槍彈時前案尚未判刑而爭執本案非屬累犯云云，洵屬無據。

⒉次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，及情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號著有判例。本件被告於104年2月間非法寄藏制式手槍1支、制式子彈14顆，迄查獲時寄藏已近3年，期間非短，且將之攜外藏放，對民眾及社會治安造成嚴重潛在危害，核無有何客觀上足以引起同情，認確可憫恕，即予宣告法定最低刑猶嫌過重之情。至被告所陳需照顧罹病之姑姑及父親、實際撫養負擔5歲女兒生活，未婚妻亦懷孕及犯後坦承犯行等情節，縱令屬實，揆諸上揭判例所示，亦僅屬法定刑內是否從輕科刑之標準，尚非得據為酌減其刑之理由，被告執上情詞請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，亦非有據。

⒊復按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。本件原審判決理由已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判決意旨，不得遽指為違法，從而被告就量刑部分請求再依刑法第57條規定減輕其刑云云，並非足採。

⒋綜上，被告本件上訴指摘事項均無足採，此外，其在本院審理中並未提出其他新事證以供調查，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。