臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第309號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第309號

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

林裕庭

選任辯護人

吳莉鴦律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第101號中華民國107年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第1519號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林裕庭明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國106年10月間某日某時，以其所持有門號0000000000號之行動電話1支（未扣案），作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，與盧素綿持用不詳門號之行動電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，由林裕庭在南投縣名間鄉松柏嶺往二水方向之路旁，將重量不詳之甲基安非他命1包，以新台幣（下同）1 千元之價格販賣並交付予盧素綿，並收受盧素綿給付之價金1千元，因而販賣第二級毒品甲基安非他命既遂。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決可資參照）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件被告之辯護人雖主張證人盧素綿於警詢中所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，惟證人盧素綿經原審於審判期日傳喚到庭，與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之證述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，且其於警詢時之證述係採一問一答之方式製作筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，而該證述除距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情外，所為之證述較為具體明確，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人盧素綿於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，上開證人於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其於警詢之證言例外具有證據能力。

二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期其有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年臺上字第405號判決可資參照）。本件證人盧素綿於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌前開證人於偵查中係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，有該證人結文在卷可參，並無不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人於審理時均未提出、主張上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，從而，上開證人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據而有證據能力。

三、又按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於審理中均表示無意見，且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。

四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，應具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、按「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，且施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。是本案警詢及偵訊筆錄上關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告販賣之毒品係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。

二、訊據被告林裕庭矢口否認有何販賣甲基安非他命予盧素綿之犯行，辯稱：我並沒有販賣毒品甲基安非他命給盧素綿云云。經查：

㈠被告於警詢中供稱：「（你有無曾經販賣毒品給盧素綿？）我有販賣過二級安非他命給盧素綿過」、「（販賣過幾次？你於何時、何地販賣多少安非他命毒品給盧素綿？）賣過一、兩次……第1次我販賣新台幣1千元毒品」等語（見14583號警卷第15頁）；復於偵查中供稱：「（有無販賣毒品給盧素綿？）有，……，但是我106年11月後就沒有賣給她，我只有在二水的路邊及南投市中興路夾娃娃機旁，都有賣給她，但時間都在106年11月前」等語（見偵查卷第41頁）；再於偵查中供稱：「（你有無販賣毒品安非他命給盧素綿？）我只有賣安非他命給盧素綿，但只有1次時間是在106年11月前」等語（見偵查卷第66頁）；另於檢察官聲請羈押經原審法院訊問時供稱：「（你是否有於106年10月間在南投縣名間鄉松柏嶺往二水方向的路旁販賣第二級毒品甲基安非他命1000元予盧素綿？）有，是1小包」等語（見原審聲羈卷第24頁）。另證人盧素綿於警詢中證稱：106年10月份約16時許，在南投縣民間鄉松柏嶺往二水方向路旁交易，當時滷蛋（即被告）販賣新台幣1千元的安非他命給我等語（見偵查卷第14頁）；復於偵查中具結證稱：一次是在106年10月份在名間鄉松柏嶺往二水方向的路上，我跟他買1000元1小包的安非他命，我們有交易成功，我回去施用確實是安非他命等語（見偵查卷第35頁）；復於原審審理中證稱：「（【提示偵卷第14頁】你那時候還有一個回答，那時候你說106年10月份下午4點，在民間鄉松柏嶺往二水方向的路旁有一個交易，當時滷蛋【即被告】有賣1000元的安非他命給你，有這件事嗎？）有」等語（見原審卷第225、240頁）。依上可知，被告於警詢、偵查及原審羈押庭訊問時，均坦承有販賣毒品甲基安非他命予盧素綿，證人盧素綿於警詢、偵查及原審審理中亦均證稱有向被告購買毒品甲基安非他命，雖其2人對於其他時間所為毒品交易之次數、交易價格、方式及價金是否已給付完畢，各自陳述之前後有出入，且互核亦有不一致之處，惟比對2人之供述及證詞，其中於106年10月間某日，在南投縣名間鄉松柏嶺往二水方向之路旁，由被告以1千元之價格販賣毒品甲基安非他命1包予盧素綿之事實，所供證述之內容均相符合；況被告偵查中就該次坦承販賣部分，其辯護人於檢察官偵訊時亦在場（見偵查卷第67頁），是被告於警詢、偵查及原審羈押庭中就上開106年10月間某日販賣毒品甲基安非他命予盧素綿部分出於任意性之自白與事實相符，應堪採信（至附表編號2、3無罪部分，如後述）；被告於本院審理中翻異前供，否認有上開販賣甲基安非他命予盧素綿等情，顯係事後卸責之詞，洵無足採。

㈡又按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。本件雖無法明確計算被告販賣甲基安非他命可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，取得毒品之成本需費不貲，且被告與購毒者之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告具有販賣毒品甲基安非他命藉以營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，被告上開販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡原審未審究上情，而就被告上開犯行為無罪之諭知，即有未洽。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，原判決上開部分自屬不能維持，應由本院將原判決該部分撤銷改判。

㈢爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難；兼衡本案所查獲被告販賣毒品之對象僅1人，交易之價格不高，所獲之不法利益應非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間；暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、素行及國中畢業、家庭小康、務農，月薪約3萬元（見原審卷第446頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而毒品危害防制條例19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之。是以就販賣毒品部分，於供犯罪所用之物之沒收，應適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定。另就販賣毒品所得之沒收，應適用修正後刑法第38條之1之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

㈡被告上開因販賣毒品所得之1千元，業經被告取得，雖未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢未扣案之行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張），為被告持以為上開犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問是否屬於被告或共犯所有，宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告林裕庭明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟為意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於附表編號2至7所示之時間、地點，以行動電話號碼0000000000號行動電話，以撥打電話或使用通訊軟體之方式，與附表編號2至7所示之人聯繫，並販賣附表所示數量及金額之甲基安非他命予附表所示之人。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；至有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。依上說明，本件此部分經審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說明，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例足資參照）。再按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院101年度臺上字第4211號判決意旨參照）。

四、公訴意旨認被告林裕庭涉有上開附表編號2至7所示之罪嫌，係以證人即購毒者盧素綿、張念寧、李桐瑋於警詢及偵查中之證述、行動電話號碼0000000000號與行動電話號碼0000000000號通訊監察譯文等證據，為其主要論據。

五、訊據被告堅決否認有何公訴意旨所指附表編號2至7所示之販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我並未販賣毒品給盧素綿、張念寧、李桐瑋，也沒有跟他們在附表編號2至7所示之時、地見面等語。經查:

㈠關於附表編號2、3部分，證人盧素綿於警詢及偵查中均證稱略以：……另一次在106年12月份是在下午4時在中興路826之1號夾娃娃機店前，我跟林裕庭買1小包1000元的安非他命，但我只有拿500元給他，他給我1小包安非他命，我們有交易成功，第3次是107年1月份晚上8點在名間鄉清山寺門口涼亭旁停車場，這次我是向林裕庭買2000元1小包安非他命，我們有交易成功等語（見偵查卷第14、35至36頁），核與原審審理時證稱：「（你跟他買過幾次毒品？）兩次」、「（你可以說一下其中一次的時間、地點是在什麼時候嗎？）我忘記了」、「（你可以思考一下，曾經在哪裡跟他買過毒品嗎？）赤水」、「（名間的赤水？）是」、「（赤水靠近哪裡？）清山寺」、「（這時間你還記得嗎？）忘記了」、「（對，那是3月26日拍的，還可以回憶一下這是什麼時候買的嗎？）就是那時候」、「（你剛剛說有兩次，另外一次是哪個地點你還記得嗎？）對啊，就兩次」、「（你另外一次是什麼時候，什麼時間、地點？）我忘記了」、「（你還記不記得你在警察局有講過，你跟被告有購買3次的甲基安非他命，你有講出時間跟地點，你還記不記得？）不記得」、「（應該是警察局跟檢察官那邊都有講，你還記不記得？）不記得」、「（你怎麼能夠講出這3次的時間跟地點呢，你是用什麼方式去回憶這3次的時間、地點有交易？）因為電話也有錄音到了」、「（卷內沒看到錄音資料？）警察局那邊有」、「（應該是沒有，因為如果有錄音到就不會講說是1月份詳細日期我忘了，12月份詳細時間我忘了，10月份詳細時間我忘了，所以應該是沒有，如果有的話錄音的時間就告訴你是1月幾日、12月幾日、10月幾日，應該是沒有錄音到，我現在是問，你是怎麼樣記出來有這3次的，是跟你被查到的時間你往前推，回想多久的時間內曾經在這3個地方有交易過，你這樣想出來的，還是怎麼樣、怎麼去講出這3次的，你為什麼在3月27日查到的時候，你能告訴警察有這3次的交易，你當時是用什麼印象去回想時間跟地點的，你是用地點去回想還是用什麼記憶的時間去回想，1月份是元旦還是什麼，12月份是聖誕節還是什麼，10月份是國慶日還是什麼，你用什麼方式能夠跟檢察官或警察講說，你在10月份有一次交易、12月份有一次交易、1月份有一次交易？）時間、日期都是警察…等語不符（見原審卷第220至241頁），是除上開106年10月間某日經認定有罪之毒品交易時間外，證人盧素綿就與被告購買毒品之次數，前後證述不一，何者為真，並非無疑；且被告自警詢、偵查迄原審羈押庭訊問時均供稱：我106年11月以後就沒有賣毒品給盧素綿等語（見14583號警卷第15頁、偵查卷第41頁、原審聲羈卷第24頁），自難僅憑證人盧素綿於警詢及偵查中之上開證詞，即認被告有附表編號2、3所示之犯行。況依卷內被告所使用上開行動電話與證人盧素綿所使用0000000000號行動電話之通話內容，係於107年2月9日下午3時50分29秒及107年3月6日下午6時15分32秒，並非附表編號2、3所示證人盧素綿之購毒時間，有通訊監察譯文1份在卷可參（見原審卷第81、82、101頁），且證人盧素綿於警詢亦證稱未於譯文所示時間向被告購買毒品，是該通訊監察譯文難憑為被告與證人盧素綿聯繫販賣毒品之補強證據。

㈡關於附表4至6部分，證人張念寧於警詢及偵查中均證稱略以：是朋友介紹他有在賣毒品，我都用LINE連絡再約時間，我前後跟他買了3次毒品，就跟我在警局所述的時間，分別是在106年10月初、11月初、12月初，地點都在松柏嶺茶香步道，茶壺造景旁停車場，我第1次跟林裕庭買4000元，第2次買2000元，第3次是3000元，每次都是1小包安非他命，我們都有交易成功，我回去施用確為安非他命等語（見原審卷第343至359頁、偵查卷第53至55頁），核與原審審理時證稱：「（就是有朋友介紹你可以跟他買安非他命嗎？）是」、「（後來你有跟他買安非他命嗎？）有，我買了三次」、「（你第一次跟他買是什麼時候？）應該是3月左右」、「（第二次呢？）第二次比較久一點」、「（大概幾月？）大概6月左右」、「（第三次呢？）第三次要到12月」、「（地點在哪裡？）松柏嶺茶壺那邊」、「（你還記得這三次分別買了多少錢嗎？）有3000元、5000元、2000元」、「（第一次多少你還記得嗎？）第一次是2000元」、「（第二次呢？）第二次不曉得是30 00元還是5000元，我忘了」、「（第三次呢？）那時候有中六合彩，所以應該是5000元等語不符（見原審卷第242至267頁），是證人張念寧就與被告購買毒品之時間、金額，前後證述不一，何者為真，並非無疑，尚難率認為真實。況依卷內被告所使用上開行動電話與證人張念寧所使用0000000000號行動電話之通話內容，係於107年2月1日下午3時42分30秒、同日下午4時18分20秒，且證人張念寧所使用行動電話通訊軟體翻拍照片，未見有與被告購毒相關聯繫等情，有通訊監察譯文及南投縣政府警察局刑警大隊搜證照片附卷可參（見原審卷第315、367頁），而證人張念寧於警詢亦證稱未於譯文所示時間向被告購買毒品，自難憑為被告與證人張念寧聯繫販賣毒品之補強證據。

㈢關於附表編號7部分，證人李桐瑋於警詢時證稱：「（你毒品來源為何？）我是向林裕庭購買的」、「（你與林裕庭是如何交易毒品？）我都是在林裕庭的車上向他購買安非他命毒品，每次都向他購買6000元1錢的安非他命毒品，交易地點都在南投市大同路南投戲院附近，他開白色豐田牌自小客車」、「（你向林裕庭購買過多少次毒品？）大約向他購買20次以上，每次都購買1錢的安非他命毒品，只有上個禮拜買2錢的安非他命毒品，每錢都是買6000元」、「（你都是到該南投市○○街000號『IQ24小時選物販賣機』店與林裕庭交易毒品？那你事前如何與他聯絡？要多少毒品的數量？如何交付？有無其他人在場？最後一次與林裕庭交易的時間為何時？）是的。我沒有跟他聯絡，我都是在晚上11 、12點左右去那邊找他，他幾乎都在那邊，找到他，他就會叫我去對面的空地等他，然後他出來問我需要多少毒品數量，我都是跟他拿1錢重的安非他命毒品，有一次跟他拿過2錢重的安非他命毒品，我跟他講我要的數量後，他就去他車上拿毒品，再放到口袋，然後拿給我……等語（見14583號警卷第92至95、102頁），核與證人李桐瑋於偵查中所述：「（你向林裕庭拿過幾次毒品？）我都是去夾娃娃機旁沒有監視器照到的地方與林裕庭交易，我記得大約有10次，是106年11月到今年1月，我平均每個星期都會跟林裕庭拿毒品1次」、「（你跟林裕庭買毒品時會不會先跟林裕庭聯絡？）我都是直接去夾娃娃機那裡，因為林裕庭幾乎每晚都會在那裡」等語不符（見偵查卷第61至62頁），是證人李桐瑋就起訴書所載時間向被告購買毒品之次數，前後證述不一。又證人李桐瑋於原審審理中亦證稱：「（你還記得你是在什麼時間、什麼地點，跟林裕庭購買什麼種類的毒品，大概買了幾次？）時間忘記了」等語（見原審卷第399頁），如證人李桐瑋確有附表編號7所載如此頻繁向被告購買第二級毒品，焉有無法確切證述任何一次向被告購買毒品時間及細節，及除自行前往上開夾娃娃機旁等待外，無與被告任何聯繫方式之可能，是證人李桐瑋所述，實難採信。況證人蘇啟賢於原審審理中證稱：「（你曾經在晚上的9點之後看到被告去你二溪路的店補貨嗎？）晚上他比較常去」、「（你說他晚上比較常去，時間是什麼時候？）8、9點以後」、「（什麼時候會離開？）都很晚，因為我們都會聊天，因為不是只有他一個人會過去，有很多承租機台的台主也會過去，所以我們大家都是一起在那邊聊天，每個人都會互相詢問最近生意好不好，還是機台故障要維修」、「（8、9點會去補貨然後到凌晨2、3點，大概什麼時候開始有這樣的情形？）從11月中到他被收押吧」、「（你說11月開始被告有在你的場子裡面當台主嗎？）對」、「（11月份的時候，被告有每天都會到那裡去嗎？）會」、「（11月每天從9點待到凌晨2、3點嗎？每天都待在那裡嗎？）是」等語（見原審卷第268至287頁），核與證人李桐瑋上開證述不符，且無其他證據可資佐證，自難憑證人李桐瑋之證詞，即認被告有附表編號7之犯行。又證人李桐瑋因販賣第二級毒品，經臺灣南投地方檢察署檢察官以107年度偵字第487、1094號提起公訴等情，有該起訴書可參（見14582號警卷第119至123頁），其所為毒品來源為被告之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。況證人李桐瑋上開證述空泛，亦無其他補強證據足以擔保其證人之憑信性，自難遽認被告有於附表編號7所示時、地，販賣第二級毒品予證人李桐瑋。

六、綜上所述，被告既否認附表編號2至7所示之犯行，而本件公訴意旨認被告有上開販賣第二級毒品甲基安非他命予盧素綿、張念寧及李桐瑋之犯行，僅有證人盧素綿、張念寧、李桐瑋上開具有瑕疵、憑信性甚低之指述為據，檢察官未能舉出其他可資認定被告有上開販賣甲基安非他命之補強證據，而本件依檢察官所舉上開證據，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有犯上開販賣第二級毒品犯行之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指附表編號2至7所示販賣第二級毒品之犯行。從而，既不能證明被告該部分犯罪，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。

七、原審審理後，認被告上開附表編號2至7被訴販賣毒品甲基安非他命予盧素綿、張念寧、李桐瑋不能證明，而為被告無罪判決之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨認依證人盧素綿、張念寧、李桐瑋之證述，應可證明被告確有上開販賣毒品甲基安非他命之事實；惟檢察官所指證人盧素綿、張念寧、李桐瑋之上開證詞，無法證明被告確有附表編號2至7所示販賣毒品甲基安非他命之情事，已如前述。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官上訴所指之上開罪行，自屬不能證明被告犯罪。是檢察官上訴未提出其他足以證明被告上開犯罪之新證據供調查，僅以上詞指摘原審判決就附表編號2至7為被告無罪之諭知，認事用法有違誤，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官黃天儀提起上訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。