臺灣高等法院 臺中分院108年度金上訴字第226號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　108年度金上訴字第226號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張博鏞

選任辯護人

吳建寰律師

　　　　　　謝尚修律師

上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第428號中華民國107年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署 106年度偵字第29643、33649號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國106年9月間加入由真實姓名、年籍不詳、綽號「阿展」之成年男子所發起、主持、操縱、指揮之具有持續性、牟利性、結構性犯罪組織之詐欺集團（成員包括林寶琮〈所犯詐欺案件，業經原審法院以107年度訴字第594號判決判處有期徒刑1年4月〉、劉宗錡、林佳蓉〈所犯詐欺案件，業經原審法院以107年度訴字第2672號判決均判處有期徒刑1年 1月〉、賴祐澄、許家華〈所犯詐欺案件，業經原審法院以107年度訴字第428號判決均判處有期徒刑1年1月〉、真實姓名、年籍不詳、綽號「彩虹糖」之人〈尚無證據證明其尚未滿18歲〉等），負責提領詐騙款項，擔任俗稱「車手」之工作；而丙○○與劉宗錡因前為同校同學且交情熟稔，復同時加入前揭集團，其等遂私下協調於接獲集團通知取款之指示時，由劉宗錡出面領款，再由丙○○負責將款項轉交集團上游。丙○○、劉宗錡、林佳蓉、賴祐澄、許家華與「阿展」、「彩虹糖」及其等所屬詐欺犯罪組織成員（均無證據證明係未滿18歲之人），共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡：㈠先由「阿展」於不詳時間將顏鉑修所有之高雄銀行大發分行帳號000000000000號帳戶（下稱高雄銀行帳戶）之金融卡以宅配方式交寄至某便利商店由劉宗錡收受，再由集團之不詳成員於106年9月25日11時30分許，假冒乙○○之友人謝月容撥打電話予乙○○，佯稱：急需借用金錢云云，致乙○○陷於錯誤，而依指示於同日12時30分許匯款新臺幣（下同） 8萬元至前揭高雄銀行帳戶（顏鉑修所涉詐欺部分，由檢察官另行偵辦），嗣劉宗錡於同日下午某時接獲「阿展」之指示後，遂依其與丙○○之協議，持其先前領取之高雄銀行帳戶金融卡，與林佳蓉一同於附表所示之時間、地點，輪流以上開金融卡操作自動櫃員機，而將如附表所示之款項領出。俟丙○○、劉宗錡、林佳蓉依「阿展」指示前往臺中市雙十路某餐廳與「阿展」會合，並將前揭提領之款項交予「阿展」，丙○○因駕車搭載劉宗錡、林佳蓉外出提領上揭款項，而獲得1000元之車馬費（劉宗錡則獲得提領金額1％款項即400元之報酬、林佳蓉則獲得4000元之報酬〈含未經查獲另案提領15萬元之報酬〉）。㈡嗣該同一詐欺集團某成員於106年9月27日上午 9時許，佯為甲○○之胞妹撥打電話予甲○○，對其訛稱：急需款項購買房屋，要向其借款云云，致甲○○誤信為真而陷於錯誤，先於同日上午11時37分許，匯款20萬元至周柏睿之中華郵政股份有限公司（下稱郵局）帳號00000000000000號帳戶中，復於同日14時2分許，匯款25萬元至江辰琪之郵局帳號00000000000000 號帳戶中；經該詐欺集團上游成員確認甲○○匯款後，旋即由林寶琮將江辰琪上開郵局帳戶之金融卡及密碼交予賴祐澄，並由許家華駕駛其不知情叔父許智明所有之車牌號碼 0000-00號自小用客車搭載賴祐澄，一同前往臺中市○○區○○路 000號之大甲廟口郵局，由賴祐澄下車持江辰琪之上開郵局金融卡，於同日15時25分11秒、15時25分50秒、15時26分33秒，利用大甲廟口郵局之自動櫃員機，分別自上開帳戶中提領 6萬元、6萬元、3萬元現金，得手後，許家華即將款項連同帳戶金融卡均轉交林寶琮收受；該詐欺集團上游成員另通知丙○○駕駛其不知情胞兄張騏璿（涉嫌詐欺案件，業經檢察官為不起訴處分確定）承租之車牌號碼000-0000號自用小客車至林寶琮住處，將車交予劉宗錡，並由劉宗錡駕車搭載林寶琮，於106年9月28日凌晨 1時許，一同前往臺中市○○區○○○路 000號之大安郵局，由林寶琮下車持上開江辰琪之帳戶金融卡，於同日凌晨1時59分51秒、2時 1分11秒，利用大安郵局之自動櫃員機，分別自上開帳戶中提領6萬元、4萬元款項得手。嗣經甲○○發覺受騙報警處理，經警追查後，於106年11月1日，持原審法院核發之搜索票，前往搜索丙○○位在臺中市○區○○○街00號租屋處，當場扣得丙○○持用之黑色HTC廠牌詐騙用工作機1支，因而循線查得上情。

二、案經乙○○訴由彰化縣警察局員林分局報告，及甲○○訴由臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明

㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之 1至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、 104年度台上字第2093號判決意旨參照）。查本件經原審及本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人即檢察官及被告丙○○與其辯護人於原審及本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見原審卷第94至107 頁、本院卷第287至311頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

㈢被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。

二、認定被告犯罪之各項證據及理由

㈠被告丙○○於原審及本院審理時就前開犯行均坦承不諱（原審法院107年度訴字第2672號卷第164頁、原審卷二第73頁、本院卷第305至309頁）。就被害人乙○○部分：核與證人乙○○於警詢（臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第11277號卷第14至16頁）、證人即同案被告劉宗錡（原審法院 107年度訴字第2672號卷第131至143頁反面、第 157頁）、林佳蓉（原審法院 107年度訴字第2672號卷第144至156頁反面）於原審法院審理時之證述相符，並有乙○○提出之帳戶存摺影本（帳號詳卷）、匯款回條、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片5 張、林佳蓉與暱稱「金庸」之被告間通訊軟體Telegram對話紀錄翻拍照片4張（臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第11277 號卷第26至28頁、第30至32頁、第39至40頁）、顏鉑修之高雄銀行帳戶基本資料及歷史交易明細（臺灣彰化地方檢察署107年度偵緝字第159號卷第26至28頁）、林佳蓉提款照片4張（臺灣彰化地方檢察署 107年度偵緝字第159號卷第29頁至第29頁反面）及劉宗錡提款照片 2張（臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第14369號卷第25至26頁）在卷可稽；就被害人甲○○部分：核與證人即告訴人甲○○於警詢（ 106年度偵字第 29643號偵查卷一〈下稱偵一卷〉第137至138頁）、證人林寶琮於偵查（106年度偵字第29643號偵查卷二〈下稱偵二卷〉第 9至10頁反面、第29頁反面至32頁）證述情節相符、並有甲○○帳戶明細及車手提領時間一覽表（偵一卷第10頁、第130頁）、原審法院106年聲搜字2228號搜索票（偵一卷第25頁）、臺中市政府警察局大甲分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵一卷第26至28頁）、「福星高照」微信群組對話訊息翻拍照片24張（偵一卷第34至45頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車監視器畫面 2張（偵一卷第46頁）、106年9月27日大甲廟口郵局提款機監視器畫面 6張（偵一卷第47至48頁）、106年9月28日大安郵局提款機監視器畫面6張（偵一卷第50至52頁）、106年9月28日車牌號碼000-0000 號自用小客車在臺中市大安區中山南路路口監視器畫面30張（偵一卷第53至67頁）、證人張騏璿之自願受搜索同意書（偵一卷第79頁）、臺中市政府警察局大甲分局搜索筆錄（偵一卷第80至82頁）、車輛詳細資料報表（偵一卷第105頁）、車牌號碼 000-0000號自用小客車之汽車買賣合約書（偵一卷第122至123頁）、大立小客車租賃有限公司章程（偵一卷第124至125頁）、臺中市政府函文（偵一卷第 126至128 頁）、江辰琪之前鎮郵局帳號00000000000000號帳戶交易明細（偵一卷第 131頁）、周柏睿、江辰琪之郵局帳戶個資檢視（偵一卷第 132頁）、被害人甲○○之內政部警政署反詐騙案件紀錄表（偵一卷第 135頁）、臺北市政府警察局北投分局大屯派出所陳報單（偵一卷第 136頁）、臺北市政府警察局北投分局大屯派出所受理刑事案件報案三聯單（偵一卷第 139頁）、臺北市政府警察局北投分局大屯派出所受理各類案件紀錄表（偵一卷第 140頁）、甲○○之臺灣銀行、北投山腳郵局存簿封面影本（偵一卷第 141頁）、臺灣銀行匯款申請書、郵政國內匯款執據（偵一卷第 142頁）、臺北市政府警察局北投分局大屯派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表2份（偵一卷第143至144頁）、車牌號碼000-0000 號自用小客車行車紀錄（偵一卷第146至149頁反面）、指認犯罪嫌疑人紀錄表：賴祐澄指認（106年度偵字第33649號偵查卷〈下稱偵三卷〉第16至19頁）、許家華指認（偵三卷第30至33頁）、林寶琮指認（偵三卷第44至47頁）、車輛詳細資料報表（偵三卷第75頁）、臺灣大哥大股份有限公司107年3月14日法大字第000000000號電子函文及檢附之門號0000000000 號行動電話資料查詢（原審卷一第74至75頁）、臺灣臺中地方檢察署 107年度保管字第1760號扣押物品清單（原審卷一第 175頁）、原審法院107年度院保字第912號扣押物品清單（原審卷一第 186頁）、臺中市政府警察局大甲分局107年5月26日中市警甲分偵字第1070011795號函及檢附被告丙○○遭查扣行動電話翻拍畫面（原審卷一第188至195頁）、臺中市政府警察局大甲分局107年7月27日中市警甲分偵字第 1070015898號函及檢附被告丙○○扣案HTC行動電話微信紀錄暨主畫面 APP翻拍畫面照片（原審卷一第264至316頁）在卷可稽，足認被告之自白核與事實相符，堪可採信。

㈡綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行堪可認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠被告丙○○本案行為時，組織犯罪防制條例已於106 年4 月19日修正公布，而於同年4 月21日生效施行，依修正後組織犯罪防制條例第2 項之規定，該條例所稱「犯罪組織」，係指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有「持續性『及』牟利性」之有結構性組織。然被告為本案行為後，上開條例再於107 年1 月3 日修正公布，依修正後第2 條規定，所稱「犯罪組織」係指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有「持續性『或』牟利性」之有結構性組織。以本案而言無論依106 年4 月19日或107 年1 月3 日修正公布之組織犯罪防制條例，本案詐欺集團核與該條例所稱「犯罪組織」之定義相符。又該條例第3 條亦於107 年1 月3 日修正公布，增列第6 項「前項犯罪組織，不以現存者為必要」，並將原條文第6 、7 項依序遞移，然第1 項關於指揮、參與犯罪組織之法定刑並未修正，是關於被告丙○○所犯組織犯罪防制條例部分，尚無新舊法比較之問題。而被告丙○○對同案被告劉宗錡、林佳蓉、賴祐澄、許家華、林寶琮、「阿展」、「彩虹糖」所屬詐欺集團係屬 3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織一節具有認識，是核被告丙○○加入前開詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐欺款項之車手工作，此部分所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與組織罪。

㈡另按刑法第339 條之4 第1 項第2 款之立法理由為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1 項第1 款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第 2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339 條之4 第1 項第2 款立法理由）。被告丙○○參與該詐欺集團，負責載送車手提領贓款工作，該詐欺集團成員施行詐術，誘使被害人乙○○、甲○○受騙匯款，再由「阿展」通知同案被告劉宗錡、林佳蓉、賴祐澄、許家華、林寶琮陸續前往提領，足見其組織縝密，分工精細，且被告丙○○與該詐欺集團成員劉宗錡、林寶琮接觸及聯繫本件犯行，應可知悉至少有三人以上共同參與本件犯行，是核被告丙○○所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

㈢是核被告丙○○所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪（2罪）。

㈣按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為，不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。再加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院 107年度臺上字第1066號判決可資參照），則本案被告丙○○參與本案詐欺集團之犯罪組織，參酌組織犯罪防制條例第3 條立法理由，不問有無參加組織全部所從事之詐欺活動，犯罪即屬成立，被告所犯之參與犯罪組織罪與其第一次參與該集團詐騙被害人所犯之刑法加重詐欺取財罪間，依上開最高法院判決意旨，應認被告丙○○一行為觸犯構成要件相異之數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。公訴意旨認被告參與犯罪組織與前開加重詐欺取財罪犯行間，為數罪關係，容有未洽。

㈤被告丙○○與同案被告劉宗錡、林佳蓉、賴祐澄、許家華、林寶琮及「阿展」、「彩虹糖」等人所屬之詐欺集團成年成員間，就上開三人以上共同犯詐欺取財犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈥至於被告對乙○○、甲○○所犯2次刑法第339條之4第1項第2 款之加重詐欺取財罪，因果歷程各異，且彼此間並非無從獨立切割，並侵害不同人之財產法益，應予分論併罰。

㈦按犯發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3年，組織犯罪防制條例第3條第3項定有明文。次按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用；而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，茍所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱其牽連之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地（最高法院85年度台非字第 276號刑事判決意旨參照）。而法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之。不容任意割裂而適用不同之法律（最高法院87年度台上字第3152號、79年度台非字第 274號判決意旨可資參照）。查被告丙○○雖涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，惟其所犯之參與犯罪組織罪既已因與所犯首次之加重詐欺取財罪有想像競合之裁判上一罪關係，而從重論以加重詐欺取財罪，是本院未就被告宣告如組織犯罪防制條例之罪名，揆諸前開最高法院判決意旨，應認無再宣告被告應令入勞動場所強制工作之保安處分餘地。

㈧公訴人雖僅就被告所犯參與犯罪組織之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告就前揭事實欄一㈠所示對被害人乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪部分之犯罪事實（為目前經起訴〈107年度偵字第14369號〉之犯罪事實中首次詐欺取財犯行），與前揭論罪科刑之參與犯罪組織罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之此部分加重詐欺取財罪一併加以裁判。

四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨認被告丙○○提領詐騙款項之行為，亦構成洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪云云。然查本案被告丙○○係於本案詐欺犯罪組織之其他成員向被害人乙○○、甲○○施用詐術，經被害人乙○○、甲○○受騙匯款至上述人頭帳戶後，被告劉宗錡、林佳蓉、賴祐澄、許家華、林寶琮隨即提領款項並交予相同犯罪組織之上手，業經本院認定如前所述，而此種集團性詐騙犯罪型態，其目的在於取得詐騙所得之金錢，始設有負責提款之「車手」之分工，其方式係結合多人相續實施詐騙行為、被害人遭騙而匯款或交付金錢時，立即透過分級多層轉帳方式，將詐騙得之款項轉入取款帳戶，再由車手前往金融機構設立之提款機提領款項，轉交集團負責之人，始能完遂其詐欺取財之目的，此等提款之行為，本係此類詐欺集團全部犯罪計畫之一部，為其等實施詐欺行為之手段，並非收受、持有或使用「他人」之特定犯罪所得，亦非取得財物後，另為意圖掩飾、隱匿或掩飾、隱匿其詐欺所得之行為，核與洗錢防制法第 2條規定之洗錢行為構成要件有別，尚難遽論洗錢防制法第14條第 1項之罪責，惟檢察官認此部分與前開經本院論罪之加重詐欺取財罪間，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、檢察官之上訴不予採認之理由

㈠罪責之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則屬評價不足，均為法所禁，故刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，以被害人數及被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織行為繼續中，先後加重詐取數人財物，因行為人僅為一參與犯罪組織行為而侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（應從一重處斷），而其後之犯行，乃為其參與犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。原判決依據上述意旨，已說明被告參與之詐騙集團犯罪組織係一個以詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而構成組織犯罪防制條例第 3條第 1項後段之參與犯罪組織罪，而其所犯上開之罪與其參與犯罪組織後首次所犯加重詐欺取財犯行之間具有局部同一性，而有想像競合犯關係，應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，核其論斷，尚無違誤，檢察官上訴意旨認其二罪部分應予分論併罰，即難予採憑。

㈡原判決對於被告所犯如其參與犯罪組織及加重詐欺取財罪，而從一重論以加重詐欺取財罪部分，何以不依想像競合犯之輕罪即組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣告刑前強制工作，已說明犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為3年，同法第3條第 3項定有明文，此項強制工作為義務性規定，法院對此並無裁量之權。又刑法第55條之想像競合犯，於民國94年 2月 2日修正公布、95年7月1日施行，上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪後，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第 3條第 3項規定宣付刑前強制工作。經查刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，而對被告作不利之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則（主義）之疑慮。況法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而組織犯罪防制條例所規定之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該條例第3條第1項之罪名為限。而本案所宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪，縱與之具有想像競合犯關係之參與犯罪組織行為，係屬組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，亦無適用該條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作之餘地等情綦詳，核其論斷，在法理上尚非無據，縱學者或實務上因觀察及側重之角度不同，對於上述問題尚有不一致之看法，然原判決上開論斷既屬有據，尚難遽指為違法。檢察官上訴意旨徒憑己見，謂原判決就被告所犯上開之罪，未併宣告付強制工作為不當云云，依上述說明，尚非確論。

㈢洗錢防制法於 105年12月28日修正公布，並於106年6月28日施行。洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依修正後同法第 2條之規定，係指：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得者而言。而本條所稱之特定犯罪，依修正後第3條第2款之規定，包括刑法第 339條之詐欺取財罪在內。是依修正後洗錢防制法規定，掩飾刑法第 339條詐欺取財犯罪所得去向等行為，亦可構成洗錢罪。惟按洗錢防制法之立法目的，依同法第 1條之規定，係在防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明。申言之，即在於防範及制止因特定犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定犯罪之追訴及處罰。準此以觀，洗錢防制法第14條第 1項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為。是以，洗錢防制法第2條修正理由第3點所舉之第 4種態樣「提供帳戶以掩飾不法所得之去向，例如：販售帳戶予他人使用」，應僅限縮於特定犯罪已發生，或犯罪所得即洗錢標的已產生時，而提供帳戶以掩飾不法所得之去向，才屬於洗錢防制法第2條第2款所稱之洗錢類型，亦即必須先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，方是本法所稱之洗錢行為。本件被告等人係被害人乙○○、甲○○將金錢匯入如事實欄所示之人頭帳戶後，方由「阿展」指示被告與同案被告劉宗錡、林佳蓉、賴祐澄、許家華、林寶琮等人分別自該人頭帳戶提領現金，嗣被告與同案被告劉宗錡、林佳蓉、賴祐澄、許家華、林寶琮提領款項後，再交予「阿展」轉交上手，已如前述，足認本案詐欺集團所使用之人頭帳戶，僅係直接供被害人匯入款項及被告等人取款，而為該詐欺集團成員遂行詐欺犯罪之手段，並無藉由人頭帳戶洗錢，使被害人匯入款項經由與帳戶內其他款項混同，或為各種交易後再行流入，以轉換成為合法來源。其贓款既未經上開清洗行為(money laundering)，而係由被告與同案被告等直接領出，由其交易紀錄仍可直接判定係被害人之匯款，難認已改變詐欺犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益，而掩飾或切斷犯罪所得來源與犯罪之關聯性，致構成洗錢行為。亦難僅因該贓款自集團成員甲手中流入成員乙手中，即掩飾或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，核與洗錢防制法第 2條規定洗錢行為構成要件不符，尚難遽論以洗錢防制法第14條第 1項之罪責。再者，本件亦難以被告單純提領現金，而逕認其主觀上有洗錢之犯意存在。是本件自非得以洗錢之罪名相繩，原審就此部分不另為無罪之諭知，並無違法失當之處。此部分檢察官上訴意旨同亦不足採。

六、原審以被告上開犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第 299條第 1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條，刑法施行法第1條之1第 1項規定，認被告上開參與犯罪組織及加重詐欺取財罪等罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本判決事實欄一㈠所示被害人乙○○於106年9月25日11時30分許，接獲詐欺集團某成員假冒乙○○友人謝月容名義撥打之電話，佯稱：急需借用金錢云云，致乙○○陷於錯誤，而依指示於同日12時30分許匯款 8萬元至前揭高雄銀行帳戶，嗣劉宗錡於同日下午某時接獲「阿展」之指示後，遂依其與丙○○之協議，持其先前領取之高雄銀行帳戶金融卡，與林佳蓉一同於附表所示之時間、地點，輪流以上開金融卡操作自動櫃員機，而將如附表所示款項領出之犯行，為本件被告參與本案詐欺集團之首次詐欺犯行，已如前述，原審漏未審酌上揭犯行為被告參與詐欺集團之首次加重詐欺取財犯行，誤將本判決事實欄一㈡所示對甲○○之加重詐欺取財犯行認為係被告參與詐欺集團之首次共同加重詐欺取財犯行，與被告參與犯罪組織罪，論以一想像競合犯，從一重之加重詐欺取財罪論處，尚有未洽，檢察官上訴意旨稱原審有前揭五㈠至㈢之不當等語，雖無理由，已如前所論述；至被告未提出其他有利事證，徒以原審量刑過重為由提起上訴，雖亦無理由。然因原判決關於犯罪事實之認定既有上開可議之處，自應由本院將上開被告參與詐欺集團之首次詐欺犯行部分一併審判（事實部分即為本判決事實欄一㈠所示），並將原審判決事實欄一㈡部分予以撤銷，自為判決。爰審酌被告丙○○正值青年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財，參與本件詐欺集團犯罪組織，並提供車牌號碼000-0000號自用小客車予同案劉宗錡使用，由劉宗錡駕駛該車搭載林寶琮，由林寶琮下車提領告訴人受騙之款項，價值觀念顯有偏差，致被害人乙○○、甲○○遭受詐欺而受有財產上損害，助長詐騙歪風，進而導致社會間人際信任瓦解，社會成員彼此情感疏離，所為誠屬不當，兼衡被告丙○○參與犯罪組織之時間不長、地位不高、擔任駕駛之角色、所得報酬、犯後於原審及本院審理時尚能坦承犯行，並已與被害人乙○○、甲○○達成和解，有和解書（被害人乙○○部分）原審法院 107中司調字第4042號調解程序筆錄（被害人甲○○部分）在卷可稽（原審法院 107年度訴字第2672號卷第65頁、原審卷二第 1頁），暨被告大學畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康、目前無業及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，復定其應執行之刑，以示懲儆。至沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。次按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前 2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項亦有明文。而共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院 104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院 104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查本件同案被告劉宗錡、林佳蓉提領乙○○所匯入之款項轉交「阿展」後，被告雖當場領取如前所述之報酬1000元；另關於詐騙被害人甲○○部分，被告於原審審理時供稱：當天劉宗錡有分1000元給伊補貼車資等語（原審卷二第73頁至反面），堪認其該日犯罪所得亦為1000元，本均應依刑法第38條之 1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然被告業與告訴人乙○○、甲○○和解，並已實際給付和解金額，有前揭和解書、調解筆錄附卷可參，若再諭知沒收，衡屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收或追徵。

七、緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第 1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院 102年度臺上字第4161號判決意旨參照）。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第313、314頁），其於本案犯後已與被害人乙○○、甲○○達成和解與調解，賠償被害人等之損失，又於原審及本院均坦承犯行，深具悔意，犯後態度尚稱良好，則其因一時失慮致罹刑章，經此次曾遭羈押 3月又10日，及偵、審程序之教訓，當知所警惕，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，且為督促被告爾後能隨時警惕自我，不再犯錯，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑 3年，並依同條第2項第4款規定命其於本判決確定後6個月內向公庫支付如主文第2項所示之金額，以啟自新。如被告未遵照執行檢察官之執行命令支付公庫，經認違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第 5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第 1項，判決如主文。

本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官李斌提起上訴，檢察官丁○○到庭執行職務。