臺灣高等法院 臺中分院108年度金上訴字第1792號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 108年度金上訴字第1792號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

張博鏞

選任辯護人

謝尚修律師

選任辯護人

吳建寰律師

選任辯護人

張榮成律師

被告

劉宗錡

選任辯護人

周復興律師

被告

林佳蓉

上列上訴人因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2672號中華民國108年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第14369號、107年度偵字第14370號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張博鏞（其犯參與犯罪組織及本次共同詐欺張玉珍之犯行，業經本院108年度金上訴字第226號案件予以審結並為有罪認定）、劉宗錡、林佳蓉均明知真實姓名年籍均不詳綽號「阿展」之成年男子等人（無證據證明係未滿18歲之人），所組成之詐欺集團，係以3人以上之分工方式詐騙，且係將詐騙所得之款項，指定匯入取得使用之人頭金融帳戶內，再由車手提領後上繳回集團，以此等製造金流斷點方式，掩飾該詐騙所得之本質及去向，而組成具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，竟於民國106年9月間先後加入該集團，圖謀提領款項之不法利益，擔任該集團中之車手工作，而參與該犯罪組織；而張博鏞與劉宗錡因前為同校同學且交情熟稔，復同時加入前揭集團，渠等遂私下協調於接獲集團通知取款之指示時，由劉宗錡出面領款，再由張博鏞負責將款項轉交集團上游，其3人並與綽號「阿展」及所屬集團成年成員彼此間，共同基於意圖為自己不法所有3人以上犯詐欺取財及共同洗錢之犯意聯絡，先由「阿展」於不詳時間將顏鉑修所有之高雄銀行大發分行帳號000000000000號帳戶（下稱高雄銀行帳戶）之金融卡以宅配方式交寄至某便利商店由劉宗錡收受，再由集團之不詳成員於106年9月25日11時30分許，假冒張玉珍之友人謝月容撥打電話予張玉珍，佯稱：急需借用金錢云云，致張玉珍陷於錯誤，而依指示於同日12時30分許匯款新臺幣（下同）8萬元至前揭高雄銀行帳戶（顏鉑修所涉詐欺部分，由檢察官另行偵辦），嗣劉宗錡於同日下午某時接獲「阿展」之指示後，遂依其與張博鏞之協議，持其先前領取之高雄銀行帳戶金融卡，與林佳蓉一同於附表所示之時間、地點，輪流以上開金融卡操作自動櫃員機，而將如附表所示之款項領出。俟張博鏞、劉宗錡、林佳蓉依「阿展」指示前往臺中市雙十路某餐廳與「阿展」會合，並將前揭提領之款項交予「阿展」，劉宗錡則獲得提領金額1％款項即400元之報酬、林佳蓉則獲得4,000元之報酬（含未經查獲當日稍早前在苗栗另案提領15萬元之報酬），而張博鏞因同日曾駕車搭載劉宗錡、林佳蓉外出，則另獲得1,000元之車馬費，以此迂迴層轉之方式，掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向。

二、案經張玉珍訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（104年度台上字第2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官、被告劉宗錡、林佳蓉或被告劉宗錡之辯護人等人於原審、本院審理時對於證據能力均未聲明異議，於原審準備程序及本院審理時則均同意具有證據能力（見原審卷第47頁反面、62、67頁；本院卷第85至86頁），本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。

二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。

三、復按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」本案關於證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是本院下述所引證人警詢筆錄僅於所犯詐欺取財、洗錢部分具證據能力，於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時則無證據能力，應予釐清說明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告劉宗錡、林佳蓉對於上開犯罪事實均坦承不諱，並經證人即告訴人張玉珍於警詢（見106偵11277卷第14至16頁）、證人即同案被告張博鏞（見原審卷第156頁反面、162至164頁）、劉宗錡（見原審卷第131至143頁反面、157頁）、林佳蓉（見原審卷第144至156頁反面）於原審審理時之供證述情節相符，並有告訴人提出之帳戶存摺影本（帳號詳卷）、匯款回條、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片5張、被告林佳蓉與暱稱「金庸」之同案被告張博鏞間通訊軟體Telegram對話紀錄翻拍照片4張（見106偵11277卷第26至28、30至32、39至40頁）、顏鉑修之高雄銀行帳戶基本資料及歷史交易明細（見107偵緝159卷第26至28頁）、被告林佳蓉提款照片4張（見107偵緝159卷第29頁正反面）及被告劉宗錡提款照片2張（見107偵14369卷第25至26頁）在卷可稽，足認被告劉宗錡、林佳蓉於原審及本院審理時所為之自白應與事實相符。

二、公訴意旨雖憑證人即被告林佳蓉於警詢及偵訊中之供述，而認本案係由「『阿展』交付前揭高雄銀行帳戶金融卡予被告張博鏞，復由同案被告張博鏞轉交被告劉宗錡或林佳蓉，再由被告劉宗錡、林佳蓉提領款項得手後，將提領款項連同金融卡交予同案被告張博鏞轉交『阿展』」云云。然被告劉宗錡及同案被告張博鏞均堅詞否認公訴意旨所稱係由張博鏞交付高雄銀行金融卡及轉交款項予「阿展」之事實，被告劉宗錡辯稱：高雄銀行金融卡是「阿展」寄包裹給我領取的，當天領完錢是「阿展」約我們去雙十路的餐廳吃飯，我和林佳蓉都是把錢交給「阿展」，再由「阿展」當場發薪水等語；同案被告張博鏞辯稱：我當天有載劉宗錡、林佳蓉去苗栗要領錢，但後來不是我交代他們去臺中火車站領那8萬元，至於林佳蓉的薪水是「阿展」當場就發了，只是當時林佳蓉在餐廳1樓，所以「阿展」叫我把要給林佳蓉的4,000元報酬拿去餐廳1樓給她的等語。經查：

㈠證人即被告劉宗錡於原審審理時證稱：我和張博鏞是之前在護專的同學，我們常常一起吃飯，我和張博鏞是一起加入「阿展」的詐欺集團，我們一開始是一起被吸收擔任提款的車手，後來我和他講好，我負責提款，他負責交收現金，但報酬是各自獲得提領報酬的1％，工作都是「阿展」派給我們的，「阿展」有給我們1支工作手機，有時由我保管，有時由張博鏞保管，林佳蓉則是後來由「阿展」請我們帶領她做車手的工作，林佳蓉加入後，也是我和林佳蓉去領錢，張博鏞負責載我們去提領，我和張博鏞的報酬還是依我提領的金額各自獲取1％，林佳蓉提領的是她自己的報酬，和我們沒有關係，本件原本是張博鏞開車載我和林佳蓉要去苗栗提領，後來我和林佳蓉坐火車回臺中的途中，「阿展」用電話或訊息要我們去提領高雄銀行那張金融卡8萬元，我和林佳蓉討論後，由我先提領4萬元，領完再把金融卡交給她去領，因為當天是林佳蓉第一天上班，所以「阿展」找我們去吃飯，我們就各自到雙十路的餐廳去會合，張博鏞也有到該餐廳，我和林佳蓉把提領的錢交給「阿展」，「阿展」就當場發薪水，因為當天在苗栗並沒有領錢，「阿展」就按我在臺中提領4萬元的1％計算報酬給我，林佳蓉也是「阿展」給她報酬，但我不清楚林佳蓉領了多少錢等語（見原審卷第138頁反面至142頁反面）。

㈡另證人即被告林佳蓉於原審審理時亦證稱：我是透過一位綽號「壹路」的朋友介紹加入，「壹路」幫我聯絡後，說有人會來找我，後來就是張博鏞和劉宗錡到福星公園附近的便利商店找我，集團並沒有給我工作機，是張博鏞和劉宗錡用通訊軟體和我聯絡，當天是張博鏞先載我和劉宗錡去苗栗，我記得張博鏞給我的卡片是郵局的，後來張博鏞有事先走，我和劉宗錡坐火車回臺中，在火車上劉宗錡說要去領錢，他說還有8萬元會進來，並說領完後要去雙十路的餐廳會合，他有說等一下是要去餐廳和「阿展」見面，而高雄銀行的卡片是劉宗錡在火車上拿出來的，密碼也是他告訴我的，然後就分配由他先領，他領完再由我領，因為當時比較趕時間，我們就直接在臺中火車站領錢，張博鏞後來也有來，到餐廳後因為劉宗錡把錢交給一個叫「阿展」之人，所以我也是把錢交給「阿展」，當天在臺中本來要領4萬元，但扣掉手續費，只能領到3萬9,000元，我的報酬是後來張博鏞給我的等語（見原審卷第147頁反面至155頁反面）。

㈢綜上，本院審酌被告劉宗錡、林佳蓉及同案被告張博鏞於原審準備程序時即已坦認本件犯行，而被告劉宗錡、同案被告張博鏞僅爭執交付金融卡、轉交提領款項等細節，被告劉宗錡應無故為不實證述之必要。況且，證人即被告劉宗錡、林佳蓉就渠等係於當日搭乘火車返回臺中火車站之途中，因被告劉宗錡接獲集團上游通知持高雄銀行帳戶金融卡提領8萬元之指示，始由被告劉宗錡取出先前業已取得之高雄銀行帳戶金融卡，和被告林佳蓉輪流前往操作自動櫃員機領款，且於領款完畢後分別前往位於臺中市雙十路之某餐廳交予「阿展」等節，於原審審理時所為證述互核一致，倘非確有其事，實難就相關細節均為相同之證述，足徵渠等於原審審理時之證詞應非虛妄而可採信。至證人林佳蓉前於警詢、偵訊中之供詞雖與原審審理時之證詞略有齟齬，然證人林佳蓉於原審審理時明確證稱：張博鏞給我的金融卡是郵局的，郵局的款項領完後是交給張博鏞，但高雄銀行的金融卡是劉宗錡給我的，之後我和劉宗錡分開領款，後來是去餐廳把錢交給「阿展」等語（見原審卷第146頁），是以，證人林佳蓉在警詢、偵訊中之供詞，既然並未清楚區分、交代各次提領款項所使用之金融卡及後續交款之過程，並隱瞞陳述與「阿展」有關之部分，自應以其於原審審理時與其他共犯逐一審慎對質回憶之證詞為可採，公訴意旨此部分之記載，應予更正。

三、復按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件行為為必要；而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院98年度台上字第5286號判決意旨參照）。且正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。被告劉宗錡、林佳蓉所加入之詐欺集團，成員包括其等2人、同案被告張博鏞、綽號「阿展」之成年男子及負責出資、指揮統籌管理、實際施用詐術、收購人頭帳戶者，乃需多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，被告劉宗錡、林佳蓉為圖不法報酬決意參與該集團，負責提領款項之車手或交收款項予上手等工作，使該集團得以順利完成詐欺取財之行為，顯係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工；且一般詐欺集團皆以電信機房群發方式向不特定人施用詐術，使不特定人陷於錯誤，依指示存匯款項，組織縝密，分工精細，且須投入相當之成本、時間，自屬3人以上組成，具持續性及牟利性，以實施詐術為手段之有結構性之犯罪組織，而網路詐欺或冒充親友名義借款，均為一般詐欺手法，此亦為被告劉宗錡、林佳蓉所均得知悉。復按3人以上共同犯刑法第339條詐欺罪者，構成刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，該條項為法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。再按本法所稱洗錢，指下列行為：一意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，洗錢防制法第2條亦定有明文。而在犯罪事實所示之告訴人受騙陷於錯誤匯款後，被告劉宗錡、林佳蓉依其等行為分擔模式，擔任提領款項，並將款項轉交予綽號「阿展」之成年男子上繳回詐欺集團，以掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向部分，核被告劉宗錡、林佳蓉就犯罪事實之所為，除該當刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪外，另亦該當洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告劉宗錡、林佳蓉等各該犯行均堪以認定，均應予依法論科。

參、新舊法之比較適用

一、被告劉宗錡、林佳蓉本案行為後，組織犯罪防制條例第2條第1項於107年1月3日修正公布為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。」（下稱修正後規定），而修正前（即106年4月19日修正公布，並自同年月21日起施行）第2條第1項則規定為：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」（下稱修正前規定），則修正前規定之犯罪組織，須為「3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，方構成犯罪組織，而修正後規定之犯罪組織，則僅要是「3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織，比較新舊法結果，自以修正前規定即106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第2條第1項規定較有利於被告劉宗錡、林佳蓉，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之組織犯罪防制條例第2條第1項規定。而本案被害人雖僅有告訴人張玉珍1人，然依被告林佳蓉警偵訊及法院審理時歷次供述：在本案106年9月25日從事本案提款前，被告張博鏞另有持郵局金融卡給其，並駕車搭載其與劉宗錡前去苗栗提款15萬元得手（見106偵11277卷第10至11、79頁；107偵緝159卷第20頁反面；107偵1447卷第14頁；原審卷第146頁反面、147、149、153頁正反面、155頁反面；本院卷第81至82頁），被告劉宗錡與同案被告張博鏞亦均坦承確有此事（見本院卷第82頁），而被告劉宗錡與同案被告張博鏞除參與本案犯行外，翌日亦有聽從集團上層成員指示，由同案被告張博鏞駕車前去陳寶琮住處，再改由被告劉宗錡搭載陳寶琮前去大安郵局提款等情，此並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以106年度偵字第29643號、第33649號案件提起公訴後，於107年2月11日繫屬於臺灣臺中地方法院107年度訴字第428號案件審理中，並經本院於108年10月24日以108年度金上訴字第226號判決在案，此有該等起訴書、判決書在卷（見原審卷第15至18、109至112頁；本院卷第153至173頁）可稽，凡此亦為被告劉宗錡、同案被告張博鏞於本院所均供承不諱（見本院卷第84頁），由此可知，被告劉宗錡、林佳蓉所參與之本詐欺集團，確實為成員有3人以上具有持續性、牟利性，以實施詐術為手段之有結構性之犯罪組織甚屬明確，不論依107年1月3日修正前後之規定，其等所參與之詐欺集團均構成該條例所稱「犯罪組織」之要件，要堪認定。

二、被告劉宗錡、林佳蓉為本案犯行後，洗錢防制法雖於107年11月7日修正，然該次乃修正第5、6、9至11、17、22、23條之規定，均與被告劉宗錡、林佳蓉本件犯行無涉，自無刑法第2條比較新、舊法之適用，應逕行適用裁判時法。

肆、論罪科刑部分

一、法律適用

㈠按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。而刑法上一行為觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。再罪責原則為刑法之大原則，其含義有二，一為無責任即無刑罰原則（刑法第12條第1項規定：行為非出於故意或過失者不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。基於前述第一原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。

㈡復按洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force，下稱FATF）40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在5百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。

二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第七條至第十條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。

二、核被告劉宗錡、林佳蓉所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

三、又本件被告劉宗錡、林佳蓉參與犯罪組織後，其等所屬詐欺集團為取得詐騙款項，並且掩飾犯罪所得，才會以取得使用之人頭帳戶為之，可認被告劉宗錡、林佳蓉所犯前開3行為間均有局部之同一性，核均係以一行為同時觸犯數罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，各從一重之加重詐欺取財罪處斷。

四、被告劉宗錡、林佳蓉與同案被告張博鏞、綽號「阿展」及所屬集團成年成員彼此間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

伍、本院之判斷

一、原審認被告劉宗錡、林佳蓉2人犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固均非無見。惟被告2人除犯加重詐欺取財犯行外，其等輪流持顏鉑修所有高雄銀行帳戶之金融卡提款，因此掩飾該詐欺犯罪所得之本質及去向，另該當洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪名，原審就此部分認為被訴犯罪不能證明，因而為其等均不另無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨以其2人所犯參與犯罪組織及加重詐欺取財2罪應予分論併罰及未諭知強制工作為不當，雖均為無理由（見前述甲、肆、

一、㈠、三），然原審判決有罪部分既有如上可議之處，檢察官上訴意旨雖未指摘於此，仍屬無可維持，應由本院將原判決有罪部分予撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉宗錡、林佳蓉無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，執意以身試法，且正值年輕力強之年齡，不思循正當途徑以謀取生活所需，反貪圖不法利益，加入詐欺集團，向民眾施詐行騙，其等犯罪之動機、目的及手段均值非難，且嚴重損害社會互信之基礎，並使詐欺集團幕後主使者得以躲避查緝，其等所參與之行為，使不法所得之金流層轉，無法追蹤最後去向，自應予以非難，暨考量其等為詐欺集團車手、負責提領贓款之工作，犯後均承認犯行，態度良好，且於原審審理過程中均與告訴人達成和解，以實際行動賠償告訴人損失，有和解書2份在卷（見原審卷第65、102頁）可參，再考量被告劉宗錡、林佳蓉犯罪之動機、目的、手段、生活情況、智識程序等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。

三、沒收部分

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。次按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第5 項、第38條之2 第2 項亦有明文。而共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查本案被告劉宗錡、林佳蓉提領款項轉交「阿展」後，雖當場領取如前所述之報酬，本應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收及追徵，然被告劉宗錡、林佳蓉業與告訴人和解，並已實際給付和解金額，有和解書2份附卷（見原審卷第65、102頁）可參，若再諭知沒收，衡屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。

㈡至被告劉宗錡、林佳蓉本案所犯洗錢防制法第14條第1項規定，依同法第18條第1項前段固有沒收財物或財產上利益之特別規定。惟：洗錢防制法第18條第1項固規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。」此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。暨參諸最高法院100年度台上字第5026號判決：「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收。」之意旨，本院認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。本案被告劉宗錡、林佳蓉就上開各次所提領之款項僅獲取各該次提領款項之百分之1之報酬，其餘款項則均交由綽號「阿展」之成年男子上繳回集團上手成員，已如前述，並非被告劉宗錡、林佳蓉所有，亦非在其等實際掌控中，則被告劉宗錡、林佳蓉就上開各次犯罪所收受、持有之財物本不具所有權及事實上處分權，依法自無從對其等加以宣告沒收其等各該次所提領之全部金額。退步而言，縱認洗錢防制法第18條第1項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過渡禁止原則，是於刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是本院認上開洗錢防制法第18條第1項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2第2項規定之適用。查被告劉宗錡、林佳蓉既僅領取提領款項百分之1之報酬，並非鉅額，倘就所領取之款項一律予以宣告沒收，顯有過苛之虞，是以，揆之前開說明，本院亦認被告劉宗錡、林佳蓉關於犯洗錢罪之標的即告訴人所匯入人頭帳戶之金額，均不就被告劉宗錡、林佳蓉予宣告沒收。

㈢未扣案之顏鉑修高雄帳戶金融卡雖屬犯罪工具，然非被告劉宗錡、林佳蓉所有，即無庸在其2人罪刑項下諭知沒收及追徵。至被告劉宗錡、林佳蓉所持有供彼此聯絡所用之行動電話（含SIM卡）均未扣案，然因該等物品價值非鉅，且欠缺刑法上之重要性，為免將來執行之困難，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不為沒收及追徵之諭知。

四、復按犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，同法第3條第3項定有明文，法院對此並無裁量之權。又刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作。查，刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪之拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，非無違背罪刑法定原則之疑慮。再者，法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地（最高法院79年度台非字第274號、96年度台上字第6297號、97年台上字第4308號判決意旨參照）。而組織犯罪防制條例之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該法第3條第1項之罪名為限。被告劉宗錡、林佳蓉本案所犯之罪既因想像競合犯之關係從較重之刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪處斷，所宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪，縱與之有想像競合犯關係之參與犯罪組織，係組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，亦無適用該條例第3條第3項規定宣付強制工作之餘地（最高法院108年度台上字第416號、第592號、第1773號等判決亦有相同見解可資參照）。是以，被告劉宗錡、林佳蓉就其等所犯加重詐欺取財案件不再諭知強制工作，併予敘明。

五、末查，被告劉宗錡、林佳蓉前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告劉宗錡、林佳蓉案發時甫滿20歲、19歲，年紀均尚輕，均因貪圖小利，一時短於思慮致罹刑典，固有不是，惟迭自警偵訊及法院審理期間均坦承犯行無誤，頗見悔意，犯後於原審審理期間均業已賠償告訴人所受損失，告訴人並表示同意原諒其等，請承審法官從輕量刑，並同意給予緩刑之機會等情，有和解書2份在卷（見原審卷第65、102頁）可按，堪認被告劉宗錡、林佳蓉業均已徵得告訴人諒解，雖被告林佳蓉於本案行為後復因提供朋友帳戶予詐欺集團成員使用，犯幫助詐欺取財犯行，經臺灣臺中地方法院108年度簡字第440號判決判處拘役40日確定，於108年7月19日易科罰金執行完畢，被告劉宗錡則於105年間因提供其帳戶予詐欺集團成員使用，經臺灣臺中地方法院107年度訴字第1419號、第2606號判決判處其拘役50日，於108年5月13日易科罰金執行完畢，亦有前開紀錄表及相關起訴書、判決書在卷（見原審卷第114至121、124至125頁反面；本院卷第51至54、127至131頁）可按，均有幫助詐欺取財之紀錄，惟就參與詐欺集團擔任車手提款者則均為第1件，所得並不豐厚，加以其等均業已賠償本案告訴人所受損害，並均已超逾其等犯罪所得，堪認其等經此偵審教訓當益知戒慎而無再犯之虞，本院認前所宣告之刑以均暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，以啟自新。又為促使被告劉宗錡、林佳蓉日後遵守法律，確實明瞭其等所為為法所不能容許，本院認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告劉宗錡、林佳蓉一定負擔之必要，以確保其等能記取教訓，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其等應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第2、3項所示時數之義務勞務，及於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育，並依刑法第93條第1項第2款規定，命於緩刑期間付保護管束。若被告劉宗錡、林佳蓉不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向法院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

乙、公訴不受理部分

壹、公訴意旨略以：被告張博鏞與同案被告劉宗錡、林佳蓉、共犯「阿展」及其他詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，並基於3人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，推由該詐欺集團不詳機房成員分別於如附表所示時間，以如附表所示方法，對告訴人張玉珍行騙後，致渠因而陷於錯誤，遂依指示匯款8萬元至如附表所示金融帳戶，旋由「阿展」交付系爭帳戶之金融卡予被告張博鏞，復由被告張博鏞將前開金融卡轉交予劉宗錡或林佳蓉，再由渠等分別於如附表所示之時間、地點，各提領如附表所示之金額得手，再將提領之詐騙贓款連同金融卡交予被告張博鏞轉交「阿展」收受，並約定被告張博鏞、劉宗錡各可獲得提領金額1％之報酬。因認被告張博鏞涉犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之收受、持有他人特定犯罪所得罪嫌，應從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪等語。

貳、按刑事訴訟法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。又按加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。

參、經查：依本院辯論終結時之被告張博鏞前案紀錄顯示，被告張博鏞加入上開詐欺集團後，首次參與加重詐欺取財犯行，即為本案於106年9月25日與同案被告劉宗錡、林佳蓉分工提領告訴人張玉珍遭詐騙款項之犯行，揆諸上開最高法院見解，被告張博鏞參與上開詐欺集團而犯參與犯罪組織罪部分，與其參與詐欺集團後首次犯加重詐欺取財罪部分（即被告張博鏞本案被訴加重詐欺取財部分），為想像競合之裁判上一罪。然被告張博鏞所犯參與犯罪組織部分，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以106度偵字第29643號、第33649號提起公訴，經原審法院以107年度訴字第428號判決判處罪刑，並經本院於108年10月24日以108年度金上訴字第226號案件為有罪判決，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書各1份附卷（見原審卷第108至112頁；本院卷第153至173頁）可稽；而該案第一審判決（即原審法院107年度訴字第428號）於107年2月11日即已繫屬第一審法院，本案則係於107年10月18日始經檢察官提起公訴後繫屬於原審，足認被告張博鏞本案被訴之加重詐欺取財（包含被訴違反洗錢防制法部分）犯行，應為被告張博鏞該案被訴參與犯罪組織之起訴效力所及，是被告張博鏞本案被訴加重詐欺取財（包含違反洗錢防制法）部分，既為該案起訴效力所及，核屬重複起訴，且他案經判決後，檢察官並已提起第三審上訴中，已經被告張博鏞辯護人謝尚修律師陳明在卷（見本院卷第194頁），並有臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官108年度上字第234號上訴書1份在卷（見本院卷第205至209頁）可按，尚未確定，則依刑事訴訟法第303條第2款規定，自應諭知公訴不受理。

肆、本院之判斷檢察官上訴意旨以被告張博鏞所犯加重詐欺取財與參與犯罪組織並非具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本案應就詐欺告訴人張玉珍部分為實體認定，暨如認具有裁判上一罪關係，本案告訴人張玉珍部分既為首次詐欺取財犯行，應就本案首次犯行而為認定，並非諭知公訴不受理，以上開2理由指摘原判決就被告張博鏞諭知公訴不受理部分為不當。惟本院認被告張博鏞就其所犯參與犯罪組織與加重詐欺取財及洗錢罪均具有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，則檢察官上訴意旨仍認應論以數罪，依法應就本案予實體審理一節，為本院所不採。再者，被告張博鏞被訴參與犯罪組織及與集團成員共同於106年9月27日、同年月28日對被害人宮肯堂詐欺取財部分，業已於107年2月11日繫屬於原審法院另案審理中（107年度訴字第428號），上訴本院後並經本院108年度金上訴字第226號判決，則與詐欺本案告訴人張玉珍之詐欺取財案件具有想像競合犯關係之參與犯罪組織部分業已提起公訴，基於審判不可分之原則，該案繫屬法院在先，本案即為該案參與犯罪組織起訴效力所及，且經本院108年度金上訴字第226號而為判決，是以，本案雖為被告張博鏞參與犯罪組織後之首件詐欺取財案件，然基於程序法優先於實體法原理，自仍應以優先繫屬之法院為具有管轄權法院，是以，本案就被告張博鏞詐欺告訴人張玉珍部分，就具有裁判上一罪部分業已經原審法院另案繫屬在先，基於檢察官一部起訴，效力及於全部，依法本案亦不得再行審理，故檢察官此部分上訴意旨以應由本院本案而為審理，亦屬有誤，此部分上訴理由同為本院所不採。是以，本件檢察官對被告張博鏞之上訴同亦為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第38條之2第2項、第74條第1項第2款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。