臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2571號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2571號

上訴人

即被告

許啓宏

選任辯護人

蕭博仁律師

上訴人

即被告

李佩芬

選任辯護人

宋範翔律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第714號中華民國108年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第4660、5199號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法均不得持有、販賣及轉讓，亦明知甲基安非他命並經公告列入禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得轉讓。而甲○○亦明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣。其等竟分別為下列犯行：

㈠乙○○竟圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之個別犯意，於附表一所示之時間、地點、交易方式、交易價格，販賣第一級毒品海洛因予吳明安。

㈡乙○○與甲○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表二所示之時間、地點、交易方式、交易價格，販賣第一級毒品海洛因予吳明安。

㈢乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，於附表三所示之時間、地點、交易方式、交易價格，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予林睿和、林英傑。

㈣乙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之個別犯意，於附表四所示之時間、地點、轉讓方式，先後無償轉讓禁藥甲基安非他命予展興忠、蘇世昌。

二、嗣經警於民國108年5月1日18時20分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，前往乙○○位於彰化縣○○鎮○○○路000號住處執行搜索，當場查扣如附表五所示之物。

三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序及證據能力部分

一、依本院「強制處分迴避股別查詢列表」（見本院卷第207頁），顯示本案原審合議庭審判長黃玉齡法官曾審查被告乙○○107年聲監字第670號通訊監察書之核發案件，惟經本院調閱上開通訊監察案卷查知：「該案實施通訊監察結束（期間107年8月31日至107年9月29日），未發現任何不法事證。」有彰化縣警察局鹿港分局107年10月22日鹿警分偵字第1070027051號函影本1份、彰化縣警察局鹿港分局通訊監察結束陳報通知受監察人報告書影本1份、彰化縣警察局鹿港分局聲請通訊監察執行結果報告表影本1份、臺灣彰化地方法院107年聲監字第670號通訊監察書影本1份附於本院卷可稽（見本院卷第215-221頁）。上開通訊監察實施之期間係在被告乙○○為本案犯罪行為以前，且該案通訊監察未發現任何不法事證，自與本案被告許啟宏所涉犯行無關。是上開通訊監察案件，與本案審判事務非屬同一案件，黃玉齡法官就本案並無法院組織法第14條之1第1項、第2項之情形，自得辦理本案審判事務，無庸迴避，合先敘明。

二、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、訊據被告乙○○、甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，復有如附表一至四所示之證據可資佐證。且查：

㈠、現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照），故於販賣毒品案件中，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商及毒品之實際交付收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。從本案通訊監察譯文內容及購毒者之證言可知，被告甲○○就附表二所示三次毒品交易中，擔任協助被告乙○○接聽電話、聯絡購毒者、並得決定交易時間、地點、數量，或陪同被告乙○○前往交易地點，且被告甲○○與乙○○為男女朋友關係，共同自販賣行為中獲取價差或毒品量差的利益，滿足其等施用毒品之需求，是被告甲○○已實施販毒之重要核心行為，自屬共同正犯。

㈡、販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣海洛因、甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。而所謂合資、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。經查：

⒈被告乙○○雖曾於108年6月11日偵查中及原審108年6月28日訊問時否認有販賣第二級毒品之犯行，稱僅陪同林睿和購買毒品等語（原審卷第74頁），惟其前於108年5月2日偵訊時及同日原審訊問時，均已坦承其販賣海洛因、甲基安非他命之事實，並詳述其可賺新臺幣（下同）500元之利潤、或賺取可供自己食用之利潤等語（見偵4660號卷第676頁、原審聲羈83號卷第11至15頁），亦經共同被告甲○○供述被告乙○○確實有販賣毒品，其等只賺到可供自己施用之利潤等情（見偵4660號卷第141頁），且被告乙○○嗣後亦於原審準備程序及審理時坦承有販賣第二級毒品予林睿和之事實。

⒉被告乙○○就附表三編號1之犯行，乃先前往與購毒者林睿和約定之交易地點向林睿和收取對價，有乙○○於約定地點「全家便利商店」前之錄影翻拍照片為證（偵4660號卷第221至223頁），嗣後被告乙○○並獨自前往與毒品上游張藤興購買毒品，之後再與林睿和相約取貨之事實，除經證人林睿和證述明確外，另有通訊監察譯文為證（偵4660號卷第218頁），是證人林睿和對於被告乙○○之上游藥頭並不熟識，須透過被告乙○○方能購買到毒品甲基安非他命，而被告乙○○乃事先向證人林睿和收取購毒款項後，自行與藥頭交易，再將毒品交予證人林睿和，於過程中，被告乙○○均係己力單獨完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者證人林睿和與毒品提供者的聯繫管道，被告乙○○為控制取得毒品管道之人，並得決定取得之毒品後要如何交付，質量是否相當或相同，並從中獲取利潤，自與販賣之構成要件相當。

⒊綜上，附表一至三所示之毒品交易，確係由被告乙○○或甲○○出於營利意圖所為，自屬販賣行為無疑。

㈢、綜上所述，被告乙○○各次販賣毒品、轉讓禁藥之犯行，被告甲○○各次販賣毒品之犯行，有附表一至四所示之證據在卷可證，與被告自白承認犯行之部分相符。從而，本件事證明確，被告乙○○所為附表一販賣第一級毒品、附表二共同販賣第一級毒品、附表三販賣第二級毒品及附表四轉讓禁藥之犯行，被告甲○○所為附表二共同販賣第一級毒品之犯行，均可認定。

二、論罪科刑

㈠、按海洛因及甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級及第二級毒品，均不得非法持有、轉讓、販賣。又按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，104年12月2日修正、同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」。是以轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定「轉讓毒品達一定數量」或「成年人對未成年人」犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第3357號刑事判決參照）。本案被告乙○○所為如附表四所示轉讓甲基安非他命之犯行，並無證據證明其所轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上，按諸前揭說明，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈡、核被告乙○○就附表一、二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表四所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告甲○○附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○各次為供販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，被告甲○○各次共同販賣第一級毒品之行為，其等持有之低度行為，分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告乙○○因轉讓甲基安非他命而持有甲基安非他命之行為，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362 號判決意旨參照），併予敘明（原判決認持有禁藥之行為，為轉讓禁藥之行為所吸收，尚有未合，應予補充說明）。

㈢、被告二人就附表二所為之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣、被告乙○○所犯上揭4次販賣第一級毒品罪、2次販賣第二級毒品罪、2次轉讓禁藥罪；被告甲○○所犯上開3次販賣第一級毒品罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤、刑之加重及減輕：

⒈被告乙○○刑之加重減輕事由：

⑴被告乙○○前於103年間因多次竊盜案件（另於103年間因施用毒品經臺灣彰化地方法院裁定觀察、勒戒），經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑7月、8月、6月、4月（5次）、3月（7次）、2月（12次），經臺灣彰化地方法院104年度聲字第752號裁定應執行有期徒刑3年8月，於105年10月20日假釋付保護管束，至106年12月19日保護管束期滿未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢。是被告乙○○於刑罰執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告於上述徒刑執行完畢後，又再犯本案之罪，可認其對刑罰反應力薄弱，兼衡其前案犯罪雖與本件販賣毒品、轉讓禁藥性質不同，然被告前案犯罪次數眾多，可徵其法敵對意識強烈，是本案依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應對被告乙○○本案之犯行，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，依刑法第47條第1項之規定，其餘部分均加重其刑。

⑵按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，應視其已否供出其犯行之毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯為斷，倘被告僅供出所販賣之第二級毒品來源，縱因而查獲其他正犯或共犯，就其所犯之其他罪名（即販賣第一級毒品罪），無從依該規定予以減輕或免除其刑。查本件被告乙○○於本案遭查緝後，坦承並指證其第二級毒品甲基安非他命來源，並因而查獲上游藥頭張藤興等情，有臺灣彰化地方檢察署函、警員職務報告在卷可稽（原審卷第169頁、第179頁），爰就被告乙○○販賣第二級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

⑶再毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯論終結時是否仍有自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院103年度台上字第2764號刑事判決意旨參照）。被告乙○○就附表一至三所示之犯行，於偵查中及原審、本院審判中均自白，其雖曾於偵查中第二次接受檢察官訊問時（偵4660號卷第703頁）及原審移審訊問時，翻異並否認其有附表一、二、三之販賣第一級、第二級毒品犯行，然依上開說明，仍符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰依上開規定減輕其刑。

⑷至被告就附表四轉讓禁藥犯行，雖於偵審期間均自白，且供出甲基安非他命來源並由偵查機關因而查獲毒品來源為張藤興，然對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，業如前述，則其縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。

⒉被告甲○○刑之加重減輕事由： 被告甲○○就其附表二所示犯行，於偵查中及原審、本院審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告甲○○雖亦供出甲基安非他命之上游藥頭張藤興等情，然張藤興非本件被告甲○○所涉販賣第一級毒品罪之毒品來源，故不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。另被告甲○○雖辯稱：其已供出第一級毒品來源藥頭楊弈城等三人等語，然經原審函詢彰化縣警察局偵辦進度，經彰化縣警察局函覆：並無被告甲○○指證第一級毒品來源之筆錄等情，有彰化縣警察局函可證（原審卷第415頁），可證本件被告甲○○並無向警方供出其販賣第一級毒品之毒品來源，無從予以減輕或免除其刑。

⒊被告2人販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑：按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告2人所為販賣第一級毒品之犯行，雖均係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其等販賣第一級毒品對象僅1人，且販賣金額尚非甚鉅，屬小額交易，其等所獲得之利潤甚微，是被告2人所為販賣第一級毒品之犯罪情節與惡性，較諸以販賣第一級毒品賺取暴利、大量走私進口或利用幫派組織結構販賣第一級毒品之毒販而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。是衡諸上情，認被告乙○○所為4次販賣第一級毒品犯行、被告甲○○所為3次共同販賣第一級毒品犯行，倘科以經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其等上開販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量各減輕其刑。至被告乙○○所為販賣第二級毒品之犯行，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，於依毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項規定遞減輕其刑後，實難認其有何科以最低法定刑度刑而仍有情輕法重，顯可憫恕之情形，是被告所涉販賣第二級毒品犯行，尚無從依刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。

⒋又刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之；死刑、無期徒刑不得加重，刑法第64條第1項、第65條第1項、第71條定有明文。從而：

⑴被告乙○○所犯附表一、二所示販賣第一級毒品之4次犯行，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。復因減輕其刑後之法定最低刑度仍屬過重，再依刑法第59條之規定酌量各遞減輕其刑。

⑵被告乙○○所犯附表三所示販賣第二級毒品之2次犯行，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；再依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，遞減輕其刑。

⑶被告甲○○所犯附表二所示販賣第一級毒品之3次犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。因減輕其刑後之法定最低刑度仍屬過重，再刑法第59條之規定酌量各遞減輕其刑。

三、原審認被告2人罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌：㈠被告乙○○正值壯年，其自述從事寢具倉儲工作，有正當職業，然其於103年初犯施用毒品之犯行，並於103年起開始有密集財產犯罪前科，應深知毒品不僅殘害施用者自身健康，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，會因施用毒品而散盡家財、連累家人，為購買毒品鋌而走險者，從事其他犯罪行為，故被告乙○○應深知毒品有上開危害，卻仍為謀其個人私利，販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥，使毒品危害範圍更加擴大，戕害他人身心健康及危害社會治安，所為實屬不該。然念被告乙○○於本案販賣第一級毒品海洛因之對象僅為1人，販賣第二級毒品、轉讓禁藥之次數、數量均不多，所得利益亦僅用於維持自己及其女友甲○○使用毒品不致中斷，與純為了賺取暴利而販賣毒品之毒梟有別。且被告乙○○於本案經逮捕後即坦承犯行，並供出其第二級毒品來源，其雖曾於偵查中及原審訊問時翻異其販賣第一級、第二級毒品之犯行，而有欲規避罪責之嫌，然嗣後又坦承犯行，尚可認有願意承認錯誤、勇於面對司法追訴之誠意。而其販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分，供出毒品來源使偵查機關查獲上游，可顯示出其斷絕毒品之決心，對於毒品擴散所造成之社會危害予以事後補救，其中轉讓禁藥部分雖無從適用毒品危害防制第17條第1項減刑之規定，然亦將此部分於量刑一併考量。再衡酌被告年僅37歲，已離婚，並有一未成年兒子交由母親扶養，其母親並於原審審理時到場旁聽，可見其尚有家庭系統支持。㈡被告甲○○年僅37歲，於25歲前即沾染毒品，數次因施用毒品而受觀察、勒戒、入獄服刑，並另有財產犯罪、偽造文書前科；其自承本案行為時雖無工作，然現已找尋正當職業，從事餐飲業，曾有婚姻關係，已離婚，與前夫有一女兒，由其前夫撫養等情；而本件被告甲○○雖共同犯販賣第一級毒品罪，然從其自白、共犯乙○○自白及證人吳明安之證言可知，本案第一級毒品均由被告乙○○所提供、交易之金錢亦由被告乙○○收取，被告甲○○乃因其同居男友乙○○販賣毒品，方予以協助而參與本案犯行，如無被告乙○○之犯行，其應無能力獨立完成本案犯行，反之縱無被告甲○○參與犯罪，被告乙○○仍可憑其一己之力犯本案之罪，故被告甲○○於本案販賣第一級毒品之犯行中所扮演之角色較為邊緣；且被告甲○○於本案遭逮捕後，即坦承全部犯行，甚而供出被告乙○○持有之甲基安非他命毒品來源，犯後態度良好。㈢審酌上開行為人個人因素、本案犯行之參與過程，本案情節、所生危害、所得利益，另審酌本件辯護人之意見、檢察官之意見等一切情狀，分別量處如附表一至四「宣告刑及沒收」欄所示之刑、沒收。並審酌被告乙○○所犯各罪罪質相似，本案各次犯罪行為時間間隔不長，其中販賣第一級毒品部分，販賣對象僅吳明安一人，而本件被告所犯4次販賣第一級毒品、2次販賣第2級毒品、2次轉讓禁藥，其購毒及受讓毒品之吳明安、林睿和、林英傑、展興忠、蘇世昌等人，均為智識成熟之成年人，且原均有施用毒品之前案記錄，有內政部警政署刑案資訊系統可證明（偵4660卷第317至319頁、第237至240頁、第339頁、第521頁、第553至557頁），非因被告乙○○方沾染毒品。被告甲○○則因其男友乙○○而參與本案犯行，是被告乙○○本案8次犯行、被告甲○○3次犯行，並未因次數增加而造成毒品過度擴散等情，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限，爰就被告乙○○定其應執行刑為有期徒刑8年2月，及就被告甲○○定其應執行刑為有期徒刑7年8月。復說明：㈠扣案如附表五編號6之手機1支，係被告乙○○所有供其附表一、附表二及附表三編號2犯行使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在相關犯行之主文項下宣告沒收。㈡被告乙○○就附表一至三販賣第一、二級毒品所得，乃被告乙○○所有從事本件販毒犯行所得財物，且均全數由被告乙○○實際取得支配，雖均未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告乙○○各該次犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告甲○○附表二販賣第一級毒品犯行，乃與被告乙○○共同販賣，並經被告乙○○自白本案販賣毒品之價金均由被告乙○○收取所有（偵4660號卷第676頁），亦無證據證明被告甲○○另取得犯罪所得，故就被告甲○○部分不予宣告沒收。㈢扣案如附表五編號1至2所示之第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋分別為0.4公克、0.3公克，驗餘總淨重分別為0.1742公克、0.0227公克）、編號3至5所示之電子磅秤1個、玻璃球吸食器、夾鏈袋1包，被告乙○○、甲○○均稱是為其二人共同施用而預備之毒品，並當庭表明拋棄所有權等情（原審卷第341頁），是上開之物無法證明與本案販賣或轉讓行為有關，故不予宣告沒收。㈣上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告2人上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，惟刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告2人之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。是原判決核無違誤，被告2人之上訴均為無理由，應予駁回。

五、撤銷部分（即被告甲○○沒收部分）原審就被告甲○○如附表二所示與乙○○共同販賣第二級毒品犯行，對於被告乙○○所有如附表五編號6所示手機1支，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告甲○○之主文項下亦宣告沒收，固非無見。惟按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號、臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第204號、108年度原上訴字第5號、108年度上訴字第697號判決意旨參照）。故本案之情形，僅在被告乙○○所犯罪刑項下宣告沒收即可，並不應諭知連帶追徵（臺灣高等法院暨所屬法院108年法律座談會刑事類提案第1號討論結果參照）。故本案就被告甲○○所犯如附表二所示之罪，即無庸於其主文項下就如附表五編號6之乙○○所有手機諭知沒收。原審未及審酌上開法律見解，尚有未合，此部分因沒收為獨立之法律效果，被告甲○○上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決關於此部分既有可議，即屬無可維持，自應由本院就原判決關於被告甲○○沒收部分予以撤銷（含主文欄「沒收部分併執行之」之諭知）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。