臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

張文政

指定辯護人

本院公設辯護人陳秋靜

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第1052號，中華民國110年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第11698號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張文政知悉海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級甲基安非他命以營利，以及意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：

㈠顏榮傑於民國109年8月12日上午某時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載顏吉利前往衛生福利部彰化醫院旁之統一超商，詢問至該院進行戒癮治療之人購毒管道，嗣經人指引，2人前往彰化縣○○鄉○○路000號旁之道路，於同日上午7時57分許，由顏吉利進入張文政所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車車內，向張文政購買（新臺幣，下同）1,000元之海洛因毒品，張文政交付裝有數量不詳之海洛因毒品之注射針筒2支予顏吉利，得款1,000元。

㈡劉清有於109年8月23日下午某時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往衛生福利部彰化醫院，經由他人代為聯繫張文政後，於同日下午2時33分許至彰化縣埔心鄉員鹿路與中正路路口之檳榔攤，坐上張文政所駕駛之自用小客車，張文政搭載劉清有至檳榔攤旁之產業道路，販賣八分之一錢的海洛因予劉清有，得款6,000元。

㈢龔俊瑋於109年10月16日上午10時許，在其所經營址設彰化縣○○鄉○○路0段0號之1之紫瑄檳榔攤旁，向前往該處之張文政購買4,000元之甲基安非他命1小包。

㈣張文政於109年10月初某日，在彰化縣某處，向姓名年籍不詳之成年人，購入海洛因共3包（驗餘淨重合計6.42公克），而非法持有上揭毒品，欲藉機出售牟利。

㈤經警獲報後，於同年10月18日下午7時9分許，在張文政位於彰化縣○○鄉○○路0段00巷00號住處拘提張文政到案，當場在張文政身上扣得使用過之注射針筒1支、玻璃球吸食器1支、現金37,100元及行動電話1支等物；另在張文政之自小客車副駕駛座旁的草叢內，扣得1只黃色手拿包，內含上開海洛因3包（驗餘淨重合計6.42公克)、使用過之注射針筒1支、磅秤1台、分裝袋1批、塑膠鏟管1支及軟管1條等物，而悉上情。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、上訴人即被告張文政（下簡稱被告）於原審法院審判程序中並不爭執證據能力，另本院依法調查上開證據之過程中，檢察官、被告指定辯護人均未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠被告雖未於本院審理期日到庭，然上揭犯罪事實，業據被告已於偵查及原審審理中均坦承不諱（參偵卷第301至304頁，原審卷第135、136頁），並有附表證據欄所示之證據在卷可參，復有彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、車輛詳細資料報表及現場照片等（參偵卷第31至39、85至111、133、215、253頁）在卷可稽，另扣案之粉末塊狀3包（驗餘淨重合計6.42公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，確含有海洛因成分等情，有該實驗室109年11月19日調科壹字第10923018420號鑑定書（參原審卷第65頁）在卷可參，足認被告上開任意性自白與事實相符。又按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。從而，本案事證明確，被告上述犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪理由：

㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告如事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，如事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，如事實欄一、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。

㈡被告上開所為供販賣或意圖販賣，而持有各該毒品之低度行為，均為販賣或意圖販賣而持有之高度行為所吸收，皆不另論罪。

㈢被告就事實欄一之㈠至㈣所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重減輕事由：

1.被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以①103年度訴字第387號判決處有期徒刑10月、4月確定；②103年度訴字第432號判決處有期徒刑10月確定；③103年度訴字第687號判決處有期徒刑10月、4月確定；上開各案再經臺灣彰化地方法院以104年度聲字第1067號裁定定應執行有期徒刑2年10月確定；再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以103年度審訴字第215號判決處有期徒刑10月、8月，並定應執行有期徒刑1年2月確定；另因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以104年度審易字第201號判決處有期徒刑3月確定，上開2案再經該院以104年度聲字第1068號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定，並與上開2年10月接續入監服刑，於107年2月1日縮短刑期假釋出監併付保護管束，而於107年11月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依法加重其刑。又本院審酌被告曾因多件竊盜、毒品等案件，經法院判處罪刑後，明知毒品戕害身心，仍再為獲取不法利益而為本案犯行等一切情狀後，認本件被告依累犯加重最低法定本刑部分（除死刑、無期徒刑外），應無過苛之處，依大法官會議釋字第775號解釋意旨裁量結果，認本件最低法定本刑（除死刑、無期徒刑外）仍需加重，被告上訴意旨主張不應依累犯加重其刑，無法為本院所採用。

2.被告就上述所為犯行，於偵查及原審審理中均自白犯罪，被告提起上訴後，雖未曾到庭，然其上訴理由亦未否認犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及歷次審判中均自白」之要件，應依該規定減輕其刑。其有加重及減輕之事由，除法定本刑死刑或無期徒刑部分不得加重外，應予先加重後減輕之。

3.本件被告雖曾供述毒品來源，但檢警機關並未因其陳述而查獲其他正犯或共犯等情，有臺灣彰化地方檢察署109年12月16日彰檢錫溫109偵11698字第1099048779號、110年6月7日彰檢秀溫109偵11698字第1109021075號函、彰化縣警察局北斗分局109年12月22日北警分偵字第1090026423號、110年5月31日北警分偵字第1100011837號函暨所附訊問筆錄、警員職務報告等（參原審卷第91至104頁，本院卷第75至93、95頁）在卷可參，本案自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。但被告此部分犯後態度，仍得做為量刑之參考，附此敘明。

4.按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第一級毒品海洛因之數量不多，所得分別為1,000元、6,000元，販賣對象僅3人，犯罪情節尚非重大，且本案中又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟或中盤販毒者有重大差異，若處以最低刑15年有期徒刑（適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑後），猶屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可資憫恕之情況，爰就被告所犯販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。

三、駁回上訴理由：

㈠原審經審理結果，認為被告上述所為各犯行，皆事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第5條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段等規定，並審酌被告所為販賣第一級、第二級毒品，及意圖販賣而持有第一級毒品犯行，使毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康，危害社會程度匪淺，實不足取，惟審酌其犯後於偵審中均坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有悔意，再參酌其販賣毒品之對象、數量、金額等情，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑9年6月。另就沒收部分詳予說明（詳如後述）。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨主張本案不應依累犯加重其刑，無法為本院所採用；另再主張其於本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，惟經本院再次向相關檢警機關查詢結果，均經表明未因被告之陳述而查獲其他正犯或共犯，均已如前述，被告此部分上訴意旨，並無理由。

㈢被告上訴及辯護人辯護意旨雖另請求考量被告本案犯行、犯後態度等，予以從輕量刑等語；惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案原審法院已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑，未有偏執一端而有失之過重之情事，依上開說明，即不得遽指為未審酌上情而量刑過重。被告此部分上訴意旨，亦難為本院所採用。

㈣綜上所述，本件被告上訴，並無理由，應予駁回。

四、沒收部分：

㈠按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告經警扣得37,100元，其中11,000元應屬被告販賣毒品所得（1,000元+6,000元+4,000元），應依刑法第38條之1第1項前段，於附表編號1至3所示各該犯行項下宣告沒收，至餘額26,100元部分，要與本案無直接關聯性，爰不為沒收之宣告，併予敘明。

㈡扣案之海洛因3包（驗餘淨重共6.42公克），屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯附表編號4犯行項下宣告沒收銷燬之。

㈢磅秤1台、塑膠鏟管1支及分裝袋1批，均為被告所有，前二者為供被告販賣毒品、最末一項則為被告預備供販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，於各該犯行項下宣告沒收；另扣案之黃色手拿包1只，亦為被告所有，供被告犯意圖販賣而持有毒品所用之物，亦依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯附表編號4犯行項下宣告沒收。至扣案之注射針筒2支、玻璃球吸食器1支、行動電話1支及軟管1條，雖為被告所有，惟與本案無直接關聯性，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。