臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第1275號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1275號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

國民

即被告

號 （現羈押於臺灣臺中看守所）

選任辯護人

常照倫律師

　　　　　　張績寶律師

　　　　　　張繼準律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第2137號中華民國96年4月10日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第2775號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知非經中央主管機關許可，不得持有具有殺傷力之各式槍砲、彈藥、及屬槍砲彈藥之主要組成零件，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈、及屬槍砲彈藥主要組成零件之犯意，於民國（以下同）94年3、4月間，在彰化縣員林鎮某地，以不詳之方式，同時取得如附表一編號1所示之具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝車通塑膠槍管內阻鐵改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、如附表一編號2、3所示之屬槍砲彈藥主要組成零件之土造槍管3枝、火藥1包、如附表二編號2、4、5、10號所示具有殺傷力之土造子彈9顆、1顆、1顆、1顆計12顆，而未經許可，無故同時持有之。嗣於95年3月16日下午18時許，因違反毒品危害防制條例案件，經彰化縣警察局員林分局莒光派出所警員賴志文、孫木火、丁○○等人，在彰化縣員林鎮○○路○段72巷16號其住處內執行搜索時查扣施用第2級毒品安非他命工具吸食器2個、注射針筒5支後（違反毒品危害防制條例案件部分另行偵辦中），即向該執行搜索承辦警員自首其尚持有如附表一、二所示之槍械，且願受司法裁判，再經上開執行搜索警員查扣得如附表一、二所示之物品。

貳、案經乙○○自首由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；是本件彰化縣警察局員林分局職務上製作、檢附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據\無應扣押之物證明書各1件、扣押物品相片12張（員警分偵字第0950006702號警卷第9～21頁）、內政部警政署刑事警察局95年7月3日刑鑑字第0950040579號鑑定書、96年5月16日刑鑑字第0950040957號鑑定書、96年2月9日刑鑑字第0960019207號鑑定書、內政部95年9月5日內授警字第0950871280號函、彰化縣警察局95年7月31日員警分偵字第0950019485號函、95年9月6日員警分偵字第0950008213號函各1件（95年度偵字第2775號偵查卷第30～38、40、53、70、71頁、原審卷第77頁）等文書證據，並無顯不可信情事，均應具有證據能力。

貳、實體理由：

一、㈠上揭未經許可，無故持有如附表一編號1所示之具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝車通塑膠槍管內阻鐵改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、如附表一編號2、3所示之屬槍砲彈藥主要組成零件之土造槍管3枝、火藥1包、如附表二編號2、4、5、10號所示具有殺傷力之土造子彈9顆、1顆、1顆、1顆計12顆等事實，業據被告分別於警詢（同上警卷第3～7頁）、偵查（同上偵查卷第6、129～131頁）、原審法院審理、本院審理中自白不諱，且有彰化縣警察局員林分局職務上製作、檢附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據\無應扣押之物證明書各1件、扣押物品相片12張（同上警卷第0000000 000號警卷第9～21頁）、彰化縣警察局95年7月31日員警分偵字第0950019485號函、95年9月6日員警分偵字第09500082 13號函各1件（同上偵查卷第53、71頁）等文書證據附卷、及如附表一、二所示之物品扣案可資佐證。

㈡⒈又如附表一、二所示之扣案物品中之改造手槍、土造金屬槍管、土造子彈，經送內政部警政署刑事警察局分別以性能檢驗法、試射法、動能測試法鑑驗結果為：

⑴送鑑改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通塑膠管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用金屬，經裝填適用金屬（具直徑約6mm、重量約0.88g鋼珠），經實際試射結果，鋼珠可穿透厚度0.65mm鋁板，具有殺傷力。

⑵送鑑改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），認係由仿SMITH＆WESSON廠SW4OF型半自動手槍外型之空氣手槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經裝填，經裝填直徑約6mm、重量約0.88g 鋼珠，實際試射3次結果，測得鋼珠速度分別為每秒74公尺、70公尺、69公尺，計算其動能分別為2.41、2.16、2.09焦耳，單位動能面積分別為每平方公分8.52、7.63、7.41焦耳，而有關殺傷力之相關數據中，依美國軍醫總署定義為，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為每平方公分78.6焦耳）、依內政部警政署刑事警察局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層、日本科學警察研究所知研究結果，彈丸面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層。故不具殺傷力。

⑶①、直徑9.55mm、長度19.06mm金屬彈殼及直徑8.92mm金屬彈頭組合而成之土造子彈9顆【即如附表二編號2】、②、直徑9.93mm、長度17.12mm金屬彈殼及直徑8.88mm金屬彈頭組合而成之土造子彈1顆【即如附表二編號4】、③、直徑8.90mm、長度16.66mm金屬彈殼及直徑7. 89mm金屬彈頭組合而成之土造子彈1顆【即如附表二編號5】、④、直徑8.93mm、長度16.65mm金屬彈殼及直徑7.89mm金屬彈頭組合而成之土造子彈1顆【即如附表二編號10】，共計土造子彈12顆，經實際試射結果，可擊發，認均具殺傷力。

⑷①、直徑9.95mm、長度19.06mm金屬彈殼及直徑8.92mm金屬彈頭組合而成之土造子彈3顆【即如附表二編號2所示不具有殺傷力之部分】、②、直徑9.94mm、長度18.99mm金屬彈殼及直徑8.91mm金屬彈頭組合而成之土造子彈7顆【即如附表二編號3】、③、直徑9.93mm、長度17.12mm金屬彈殼及直徑8.88mm金屬彈頭組合而成之土造子彈2顆【即如附表二編號4所示不具有殺傷力之部分】、④、直徑8.90mm、長度16.66mm金屬彈殼及直徑7.89mm金屬彈頭組合而成之土造子彈1顆【即如附表二編號5所示不具有殺傷力之部分】、⑤、直徑8.38mm、長度16.09mm金屬彈殼及直徑7.71mm金屬彈頭組合而成之土造子彈2顆【即如附表二編號6】、⑥、直徑9. 45mm、長度15.80mm玩具金屬彈殼加裝直徑7. 90mm金屬彈頭組合而成之土造子彈1顆【即如附表二編號7】、⑦、直徑8.38mm、長度16.08mm金屬彈殼及直徑7. 71mm金屬彈頭組合而成之土造子彈6顆【即如附表二編號9】、⑧、直徑8.93mm、長度16.65mm金屬彈殼及直徑7.89mm金屬彈頭組合而成之土造子彈1顆【即如附表二編號10不具有殺傷力之部分】、⑨、直徑9.90mm、長度18.94mm金屬彈殼及直徑8.89mm金屬彈頭組合而成之土造子彈1顆【即如附表二編號11】、⑩、直徑9.91mm、長度16.36mm金屬彈殼及直徑8.60mm金屬彈頭組合而成之土造子彈1顆【即如附表二編號12】，共計土造子彈25顆，經實際試射結果，無法擊發，認均不具殺傷力。

⑸送鑑槍管7枝，認為土造金屬槍管3枝、內具阻鐵之金屬槍管2枝、阻鐵遭車通之塑膠槍管1枝、長度128.54mm及內外徑11.07mm、17.16mm之金屬管1枝。

⑹底火2包，認為均係玩具底火片。

⑺火藥1包（驗前淨重1.64公克，驗後淨重0.7公克），經以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣象層析質譜分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡Ｘ光線射線能譜分析法及核磁共振分析法，檢出硝化甘油、硝化纖維、DBP、Diphenyla miner及centraliteⅡ等成份，認為含有雙基發射火藥。

⑻玩具金屬彈殼17個【即如附表二編號8】等上情；有該局95年7月3日刑鑑字第0950000000號槍彈鑑定書、95年5月16日刑鑑字第0950040957號鑑定書、95年9月15日刑鑑字第0950128788號函、96年2月9日刑鑑字第0960019207號函各1件（同上偵查卷30～38、40、70頁、原審卷第77頁）在卷可稽，是如附表一編號1所示之具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝車通塑膠槍管內阻鐵改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、如附表二編號2、4、5、10號所示具有殺傷力之土造子彈9顆、1顆、1顆、1顆計12顆，即堪認分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所稱之可發射金屬具有殺傷力之改造手槍及子彈。２又如附表一編號2、3所示之土造槍管3枝、火藥1包，係屬內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項公告之槍砲彈藥主要組成零件。其餘如附表二編號1所示之槍枝、如附表二編號13、14、15所示之土造槍管，並未具殺傷力，且均非屬管制之槍砲彈藥及主要組成零件等情，亦有內政部95年9月5日內授警字第0950871280號函、95年8月9日內授警字第0950871119號函各1紙（同上偵查卷第70、86頁）在卷可按。是扣案如附表一編號2、3所示之土造金屬槍管、火藥，則屬槍砲彈藥之主要組成零件一節，亦堪認定。

㈢是被告上揭自白持有具有殺傷力之槍、彈、及屬槍砲彈藥之主要組成零件之供述，核與上開事證相符，應可採信。是本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

㈣至於被告雖抗辯稱扣案之槍彈為案外人張明松所寄放等云云，惟此已為張明松於原審法院審理中所堅決否認，且依卷內事證，亦無積極事證資以證明本案扣案物品確係張明松交予被告保管而寄藏，當不足以被告之片面指證而推論本案扣案物品確為張明松原所持有，是被告此部分之抗辯內容，自不足以採信，附此敘明。

二、㈠次查，中華民國96年罪犯減刑條例已於96年6月15日由立法院三讀通過，經總統於96年7月4日以華總一義字第09600083761號令公告至96年7月16日生效施行，本件被告犯罪係於該減刑條例規定96年4月24日減刑基準日前所犯一節，當無疑義。

㈡再者證人即本案執行搜索之警員丁○○於本院具結證稱：「（問：當時搜索票上的記載是什麼事情？）當時我們是要去查毒品，而且也已經查到毒品，我們問他有什麼其他的東西，被告才說有這些槍彈。」、「（問：當時被告主動說有扣案的槍彈？）當時還在搜索當中，被告對我們說的。」、「（問：被告主動對你們說有這些槍彈時，你們並不知道有這些槍彈？）是。」等語，顯然上開執行搜索之警員僅係就被告涉有違反毒品危害防制條例罪嫌而執行搜索，並未知悉被告仍持有如附表一、二所示之物品，而如附表一、二所示之物，既係由被告主動向該時執行違反毒品危害防制條例案件搜索之警員告知伊尚持有如附表一、二所示之物品，當有願受司法裁判之意，已核與自首要件相符。

㈢再依據上述減刑條例第6條「對於第3條所定不予減刑而未發覺之罪，於本條例施行前至施行之日起3個月內自首而受裁判者，依第2條第1項規定予以減刑。」，本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項之罪，應從一重依同條例第8條第4項之罪處斷（詳后述），而依該罪最低本刑為3年以上有期徒刑之罪，不合於上開減刑條例第3條第1項第4款所列之減刑規定，惟被告既係自首犯罪，自得依該減刑條例第6條、第2條第1項第3款之規定予以減輕其刑。

三、㈠按刑事訴訟法第300條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法律，必不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有適用，如其起訴之基本社會事實並非同一，自無變更起訴法條而逕行論罪之餘地；又檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，則已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有裁判上一罪之關係者，依公訴不可分之原則，其效力及於全部，受理該訴訟之法院，自應依審判不可分之原則，就整個犯罪事實而為審判。裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更

內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題。最高法院78年度臺上字第3761號、92年度臺上字第1841號判決意旨參照。經查：本件公訴人雖以被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、同條例第12條第1項之罪提起公訴，而本院認定被告所為係犯同條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項之罪，2者間之犯罪事實並非同一，且本院認定有罪判決之持有槍枝、子彈部分，為起訴犯罪事實之減縮，另公訴人雖未就被告持有屬槍砲彈藥之主要組成零件部分提起公訴，此部分為原起訴犯罪事實之擴張，均無刑事訴訟法第300條變更起訴法條之適用，又公訴人既已就被告所犯製造槍枝、子彈之行為提起公訴，原起訴範圍已涵蓋持有槍枝、子彈行為之部分，另公訴人雖未就被告持有屬槍砲彈藥主要組成零件之部分提起公訴，然被告持有上述槍、彈、屬槍砲彈藥主要組成零件之行為，，乃同一持有行為，均為起訴效力所及，本院自應併予審理，先予敘明。

㈡被告於行為後，刑法業於95年7月1日修正公布施行，依第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲、同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈、同條例第13條第4項之未經許可，持有槍砲彈藥之主要組成零件等3罪；又被告同時取得上揭改造手槍、子彈、屬槍砲彈藥之主要組成零件而持有之，暨被告同時持有上述多項屬槍砲彈藥之主要組成零件，係以1行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷（95年7月1日修正公布施行之刑法第55條但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，不生新舊法比較之問題）。又被告係自首犯罪，應依修正前刑法第62條之規定予以減輕其刑（關於刑法第62條自首之規定，於95年7月1日修正公布前，為必減輕其刑，於修正後改為得減輕其刑，以修正前之規定，有利於被告）。再其中關於被告所犯上開之罪之罰金刑部分，按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、同條例第13條第4項未經許可持有屬槍砲彈藥之主要組成零件，其罰金法定刑應分別併科新臺幣7百萬元、3百萬元以下之罰金，依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，上揭未經許可持有改造手槍罪其法定刑應併科銀元1元即新臺幣3元以上、新臺幣7百萬元以下罰金，上開未經許可持有子彈罪其法定刑應併科銀元1元即新臺幣3元以上、新臺幣3百萬元以下罰金；惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1千元以上。經比較上述新舊法，認應適用行為時之修正前刑法第33條第5款有關於罰金之規定。另關於易服勞役之折算標準，被告行為時刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，該易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元3百元折算1日，即新臺幣9百元折算1日；而95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日。」，經比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。爰審酌被告持有上開槍彈，對於社會治安造成潛在危險，所生危害亦重，惡性非輕，惟念其於犯後，對於犯罪事實坦承不諱，犯後態度良好，尚知所悔悟，且並無證據顯示被告曾持本案扣案之槍、彈犯案等一切情狀，量處如主文第2項所示之有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10 萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，資以懲儆。末查，中華民國96年罪犯減刑條例已於96年6月15日由立法院三讀通過，經總統於96年7月4日以華總一義字第09600083761號令公告至96年7月16日生效施行，本件被告犯罪係於該減刑條例規定96年4月24日減刑基準日前所犯，合於該減刑條例之第2條第1項第3款、第6條所列減刑規定，爰減輕其刑為有期徒刑1年9月，併科罰金新臺幣5萬元，並就併科罰金之部分諭知易服勞役之折算標準。

㈢⒈扣案如附表一編號1所示之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、如附表一編號2所示之土造金屬槍管3枝、如附表一編號3所示之火藥1包（驗前淨重1.64公克，驗後淨重0.7公克），均係違禁物，已如上開所述，均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。又於如附表二編號3所示之火藥於鑑定程序中耗損之火藥，既已滅失，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。

⒉另如附表二編號1所示之空氣手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）（含彈匣1個，及另有彈匣2個、滅音器1支），並未具有殺傷力（見上述內政部警政署刑事警察局95年7月3日刑鑑字第0950000000號鑑定書鑑定結果一之㈡）、如附表二編號2、3、4、5、6、7、9、10、11、12等所示之子彈、編號8之彈殼部分，其中原具有殺傷力之子彈部分，已經鑑定機關實際視射完畢，僅餘空彈殼，已不具有子彈之型式與功能，其餘子彈、彈殼部分，則未具有殺傷力，自非屬違禁物，而如附表二編號13、14、15所示之槍管4支、編號16之底火2包，並非屬槍砲彈藥之主要組成零件，亦非違禁物，其餘如附表二編號17～32號所示之物品，則與被告未經許可持有本案具有殺傷力之上述槍、彈、屬槍砲彈藥主要組成零件犯行無關，自不應予以宣告沒收。

四、公訴意旨另以：

㈠被告乙○○明知未經許可不得製造可發射金屬具有殺傷力之槍枝、子彈，乃經由網際網路之某不詳網頁記載製作槍彈之內容，而知悉製造槍枝及子彈之知識，竟基於製造可發射金屬具有殺傷力槍枝之犯意，於94年3、4月間之某日，至彰化縣員林鎮某處之生存遊戲模型玩具店分別以新臺幣（以下同）3400元、5600元之代價，購買槍管未貫通、無法射出子彈之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍1枝、仿SMITH＆WESSON廠SW4OF型半自動手槍外型之空氣手槍1枝、及如附表一編號2、附表二編號13、14、15所示之槍管、編號17～32所示等工具，在真實姓名、年籍均不詳之不知情友人綽號「光正」位於彰化縣員林鎮愛買大賣場附近之某工廠內，接續改造仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍、仿SMITH＆WESSON廠SW4OF型半自動手槍外型之空氣手槍各1枝，並改造鐵管為槍枝主要組成零件之土造金屬槍管3枝，尚未成為槍管之內具阻鐵之金屬槍管2枝、阻鐵遭車通之塑膠槍管1枝、長度128.54mm及內外徑11.07mm、17.16mm之金屬管1枝。又另行基於未經許可，製造子彈之犯意，於94年3、4月間之某日在位於彰化縣員林鎮之闔家歡KTV附近處之某五金行處，購買銅條約5、6支，至彰化縣員林鎮某處之生存遊戲模型玩具店，購買火藥、底火，在上揭真實姓名、年籍均不詳之不知情友人綽號「光正」位於彰化縣員林鎮愛買大賣場附近之某工廠內，持如附表二編號17～32所示之工具，將上揭購買之銅條、火藥、底火加以改造，而同時製造完成如附表二編號2～7、9～12所示之子彈，其中12顆具有殺傷力。嗣於95年3月16日下午18時許，經警持搜索票至彰化縣員林鎮○○路○段72巷16號被告之住處搜索而查獲，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項之製造槍枝、子彈之罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。又被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據，最高法院46年臺上字第809號判例參照。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。

㈢本件公訴意旨認定被告犯有上揭槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項之製造槍枝、子彈罪嫌，無非係以該事實業據被告於警詢、偵查中自白不諱，且有如附表

一、二所示之物品扣案為憑之情為據。

㈣經查：

⒈本案被告固曾於警詢、偵查中自白其有於上開時地，未經許可，製造本案具有殺傷力槍枝、子彈、屬槍砲彈藥之主要組成零件之情事，惟於本院審理中已堅決否認有何製造槍枝、子彈、屬槍砲彈藥之主要組成零件等語。則被告前後不同之供述，上揭關於被告之自白供述內容，是否可採，自仍應調查其他必要之證據，資以審認被告之自白是否確與事實相符。

⒉而本案扣案如附表一編號1所示之槍枝、編號2所示之槍管、如附表二編號1所示之槍枝、編號2～7、9～12、編號13～15所示之槍管，大多以【車通槍管】、金屬彈殼加裝金屬彈頭之方式為之，如非有相當之工具，實難以純人力完成，此觀之扣案如附表二編號17～32等所示之工具，其中除如附表二編號23之車床鑽頭與本案改造槍枝、子彈、槍管之必要工具較為相當外，其餘部分實不足作為本案製造槍枝、子彈、槍管之工具；且本案僅單有扣案之車床鑽頭，於搜索扣押物現場並未發現另有車床機械，實難以想像被告得以純人力持該扣案之車床鑽頭加以改造槍枝、子彈、槍管。而關於搜索扣案物現場並未發現有車床機械之部分，已據當日承辦搜索之警員丁○○於本院具結證稱：「（問：房間裡面有沒有工具台或是機器台？）沒有。」、「（：他住的地方是否他租的？）是他自己的家。」、「（問：1樓到3樓有無看到工具台或是機器台的東西？）沒有。」、「（問：有無看到可疑的改造工具？）沒有。」、「（問：從扣案的槍械、工具，有沒有讓被告示範用何扣案的工具改造？）沒有。」等語相符。

⒊而此欠缺車床機械之部分，公訴人固以被告係供承向友人即綽號「光正」之人借用位於彰化縣員林鎮愛買大賣場附近之某工廠內機械加以改造等語為憑。然此部分經本院諭知當日承辦搜索之警員丁○○查報綽號「光正」之人之年籍即為丙○○之人，再經本院提訊證人丙○○於本院審理中具結證稱：「（問：你家旁邊43號是否有一家工廠？）是。」、「（問：94年的時候，被告他有沒有租過這間工廠？）我不知道。【我們工廠是租給別人的】，【我們只有工廠而已】，【設備並不是我們的，是租給別人作加工機器零件的】。」、「（問：租給何人？）我們家後面五金行的老闆。」、「（問：叫何名字？）是勁風五金行，老闆姓曹。之前我父親還沒有過世的時候，我父親有在那裡作沖床的，我父親已經過世好幾年了，90年過世的，他過世之後，我們就沒有做了，我父親過世後，【裡面的機器設備賣掉】，【是空的工廠租給別人的】，93年的時候，就租給別人了，就是勁風五金行。」、「（問：被告有無在那裡使用過？）我不知道。」、「（問：你有沒有時常看到他去那家工廠？）沒有。我沒有看到他有去過。」、「（問：被告與那個工廠的老闆是否認識？）我不知道。」、「（問：勁風五金行是作什麼零件？）機器的零件，就是有齒輪的，他們做的很廣，但是現在沒有租了。」、「（問：是否能描述出租的五金行的零件是供應何種機器使用？）我所知道的是有馬達裡面有齒輪，齒輪壞掉，會向他們買，他們有店面，他們會向他買，他的店名就是五金行，他的店裡有賣各種五金，他店有賣各種五金零件，他的店面是向我們租的工廠，租的時候，他有去打通，當時租的時候，我母親還有與他公證，所以從他的店面可以直接到他的工廠，他的師傅可以直接到向我們租的工廠裡面作加工。那個老闆我都是叫叔叔。」、「（問：你的住處是在工廠的附近？）在工廠的旁邊。」、「（問：被告在你們將工廠出租給五金行的租賃期間，被告有沒有去你的住處找過你？）我沒有在監獄，【在外面並沒有與他在一起過】。【而且也沒有聯絡過】。我是國中的時候，他的哥哥與我同屆的。」、「（問：勁風五金行工廠裡面的機器有沒有可以做彈簧的機器？）我不知道，我只知道我的叔叔是老實人，不會作槍管這些東西，當時我的母親租給他，也是認為熟人，才租給他，現在他沒有向我們租了，我現在人在裡面，外面情形如何我就不知道了，好像去年95年開始沒有租了，若是要知道詳情要問我母親，因為錢是我母親收的。」「（問：出租的時間有無辦法確定？）93年11月，一直到我95年2月被收押的時候，還在租，我被押到現在，現在有無租，我也不知道，我只知道勁風五金行現在沒有租了。」、「（問：95年2月17日入監，入監之前租給人家多久？）1年多有了。」等語。依據證人丙○○之證述內容，證人丙○○雖為被告之兄之國中同屆同學，惟與被告並不熟識，且與被告間亦無往來，被告如何向證人李光正借用工廠內機械以改造槍械實非無疑，更者證人亦已證稱被告所稱之工廠早已出租予案外人「勁風五金行」，出租當時係空工廠，其內並無機械，依此情節，被告何能向證人丙○○借用廠房內機械以改造槍枝、子彈、槍管等，公訴人所指，顯係悖於客觀事實。

⒋是綜上所述，本案被告固曾為改造本案扣案槍枝、子彈、槍管之自白供述，惟該自白供述顯與客觀事實不符，揆諸上揭判例說明，自不足以採為被告不利之認定。

㈤從而，本案被告上揭改造本案扣案之槍枝、子彈、槍管，而犯有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第13條第1項犯行之自白供述，既與客觀事實不符，不足以採認作為被告犯有上開犯行之證據，自應認公訴人所指此部分犯行罪嫌不足；惟此與上揭有罪判決間，就持有槍枝、子彈、屬槍砲彈藥主要組成零件之基本持有行為同一，自不另為無罪之判決，附此敘明。

五、原審判決以被告犯製造槍枝、子彈等2罪，事證明確，並依據刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第7款等規定予以論科，固非無見。惟查本件被告所為，僅應構成持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈、屬槍砲彈藥刀械之主要組成零件罪，原審未就公訴人所指被告如何在綽號「光正」者所有之工廠內改造上揭槍、彈、槍管之自白供述是否與客觀事實相符予以審認，遽以被告之自白供述作為斷罪之依據，自有疏誤。被告否認製造槍、彈、槍管為由

附表一（扣案應宣告沒收物品名稱及數量）┌──┬───────────┬──────┬────────┐│編號│ 扣 案 物 品 名 稱 │ 數 量 │ 備 註 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│1 │仿BERETTA廠92ES型半自 │1枝 │⑴、其中含彈匣1 ││ │動手槍製造之具有殺傷力│ │個 ││ │之改造手槍 │ │⑵、槍枝管制編號││ │ │ │：0000000000號 ││ │ │ │⑶、內政部警政署││ │ │ │刑事警察局95年7 ││ │ │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片1至6。（││ │ │ │原審卷第16～20頁││ │ │ │） │├──┼───────────┼──────┼────────┤│2 │屬86年11月24日（86）內│3枝 │⑴、內政部警政署││ │警字第8670683號公告之 │ │刑事警察局95年7 ││ │槍砲彈藥主要組成零件之│ │月3日刑鑑字第095││ │土造金屬槍管 │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片34至35。││ │ │ │（原審卷第16～20││ │ │ │頁） ││ │ │ │⑵、內政部95年9 ││ │ │ │月6日內授警字第 ││ │ │ │0950871280號函。││ │ │ │（原審卷第21頁正││ │ │ │面） │├──┼───────────┼──────┼────────┤│3 │屬86年11月24日（86）內│1包 │⑴、淨重1.64公克││ │警字第8670683號公告之 │ │，取0.94公克供鑑││ │槍砲彈藥主要組成零件之│ │定用罄，餘0.70公││ │火藥 │ │克。 ││ │ │ │⑵、內政部警政署││ │ │ │刑事警察局95年7 ││ │ │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片39頁。（││ │ │ │原審卷第16～20頁││ │ │ │） ││ │ │ │⑶、內政部95年9 ││ │ │ │月6日內授警字第 ││ │ │ │0950871280號函。││ │ │ │（原審卷第、20頁││ │ │ │背面、第21頁背面││ │ │ │） ││ │ │ │ │└──┴───────────┴──────┴────────┘附表二（扣案不予宣告沒收物品名稱及數量）┌──┬───────────┬──────┬────────┐│編號│ 扣 案 物 品 名 稱 │ 數 量 │ 備 註 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│1 │仿SMITH&WESSON廠SW40F │1枝 │⑴、槍枝管制編號││ │型半自動手槍外型製造之│ │：0000000000號、││ │空氣手槍 │ │含彈匣1個、（另 ││ │ │ │有彈匣2個、滅音 ││ │ │ │器1個） ││ │ │ │⑵、內政部警政署││ │ │ │刑事警察局95年7 ││ │ │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片7至10。 ││ │ │ │（原審卷第16～20││ │ │ │頁） │├──┼───────────┼──────┼────────┤│2 │直徑9.95mm、長19.06mm │12顆 │⑴、內政部警政署││ │金屬彈殼及直徑8.92mm金│ │刑事警察局95年7 ││ │屬彈頭組合之土造子彈 │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片11至12。││ │ │ │（原審卷第16～20││ │ │ │頁） ││ │ │ │⑵、【9顆具有殺 ││ │ │ │傷力】、3顆不具 ││ │ │ │有殺傷力。 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│3 │直徑9.94mm、長18.99mm │7顆 │⑴、內政部警政署││ │金屬彈殼及直徑8.91mm金│ │刑事警察局95年7 ││ │屬彈頭組合之土造子彈 │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片13至14。││ │ │ │（原審卷第16～20││ │ │ │頁） ││ │ │ │⑵、均不具有殺傷││ │ │ │力 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│4 │直徑9.93mm、長17.12mm │3顆 │⑴、內政部警政署││ │金屬彈殼及直徑8.88mm金│ │刑事警察局95年7 ││ │屬彈頭組合之土造子彈 │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片15至16。││ │ │ │（原審卷第16～20││ │ │ │頁） ││ │ │ │⑵、【1顆具有殺 ││ │ │ │傷力】、2顆不具 ││ │ │ │有殺傷力。 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│5 │直徑8.90mm、長16.66mm │2顆 │⑴、內政部警政署││ │金屬彈殼及直徑7.89mm金│ │刑事警察局95年7 ││ │屬彈頭組合之土造子彈 │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片17至18。││ │ │ │（原審卷第16～20││ │ │ │頁） ││ │ │ │⑵、【1顆具有殺 ││ │ │ │傷力】、1顆不具 ││ │ │ │有殺傷力。 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│6 │直徑8.38mm、長16.09mm │2顆 │⑴、內政部警政署││ │金屬彈殼及直徑7.71mm金│ │刑事警察局95年7 ││ │屬彈頭組合之土造子彈 │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片19至20。││ │ │ │（原審卷第16～20││ │ │ │頁） ││ │ │ │⑵、均不具有殺傷││ │ │ │力 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│7 │直徑9.45mm、長15.80mm │1顆 │⑴、內政部警政署││ │金屬彈殼及直徑7.90mm金│ │刑事警察局95年7 ││ │屬彈頭組合之土造子彈 │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片21至22。││ │ │ │（原審卷第16～20││ │ │ │頁） ││ │ │ │⑵、不具有殺傷力│├──┼───────────┼──────┼────────┤│8 │玩具金屬彈殼 │17顆 │內政部警政署刑事││ │ │ │警察局95年7月3日││ │ │ │刑鑑字第09500405││ │ │ │79號鑑定書所附照││ │ │ │片23。（原審卷第││ │ │ │16～20頁） │├──┼───────────┼──────┼────────┤│9 │直徑8.38mm、長16.08mm │6顆 │⑴、內政部警政署││ │金屬彈殼及直徑7.71mm金│ │刑事警察局95年7 ││ │屬彈頭組合之土造子彈 │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片24至25。││ │ │ │（原審卷第16～20││ │ │ │頁） ││ │ │ │⑵、均不具有殺傷││ │ │ │力 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│10 │直徑8.93mm、長16.65mm │2顆 │⑴、內政部警政署││ │金屬彈殼及直徑7.89mm金│ │刑事警察局95年7 ││ │屬彈頭組合之土造子彈 │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片26至27。││ │ │ │（原審卷第16～20││ │ │ │頁） ││ │ │ │⑵、【1顆具有殺 ││ │ │ │傷力】、1顆不具 ││ │ │ │有殺傷力 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│11 │直徑9.90mm、長18.94mm │1顆 │⑴、內政部警政署││ │金屬彈殼及直徑8.89mm金│ │刑事警察局95年7 ││ │屬彈頭組合之土造子彈 │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片28至29。││ │ │ │（原審卷第16～20││ │ │ │頁） ││ │ │ │⑵、不具有殺傷力│├──┼───────────┼──────┼────────┤│12 │直徑9.91mm、長16.36mm │1顆 │⑴、內政部警政署││ │金屬彈殼及直徑8.60mm金│ │刑事警察局95年7 ││ │屬彈頭組合之土造子彈 │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片30至31。││ │ │ │（原審卷第16～20││ │ │ │頁） ││ │ │ │⑵、不具有殺傷力│├──┼───────────┼──────┼────────┤│13 │槍管 │2枝 │⑴、內政部警政署││ │ │ │刑事警察局95年7 ││ │ │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片32至33。││ │ │ │（原審卷第16～20││ │ │ │頁） ││ │ │ │⑵、非屬主要組成││ │ │ │零件 ││ │ │ │⑶、內具阻鐵 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│14 │槍管 │1枝 │⑴、內政部警政署││ │ │ │刑事警察局95年7 ││ │ │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片33至37。││ │ │ │（原審卷第16～20││ │ │ │頁） ││ │ │ │⑵、非屬主要組成││ │ │ │零件 ││ │ │ │⑶、阻鐵經車通之││ │ │ │塑膠槍管 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│15 │槍管 │1枝 │⑴、內政部警政署││ │ │ │刑事警察局95年7 ││ │ │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片38。（原││ │ │ │審卷第16～20頁）││ │ │ │⑵、非屬主要組成││ │ │ │零件 ││ │ │ │⑶、長約128.54mm││ │ │ │、外徑17.16mm、 ││ │ │ │內徑11.07mm之金 ││ │ │ │屬管 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│16 │底火 │2包 │⑴、內政部警政署││ │ │ │刑事警察局95年7 ││ │ │ │月3日刑鑑字第095││ │ │ │0000000號鑑定書 ││ │ │ │所附照片39。（原││ │ │ │審卷第16～20頁）││ │ │ │⑵、非屬主要組成││ │ │ │零件 ││ │ │ │⑶、玩具底火片 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│17 │插銷 │2支 │員警分偵字第0950││ │ │ │006702號警卷之寇││ │ │ │押物品目錄表 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│18 │擊捶 │1只 │同上 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│19 │保險栓 │1只 │同上 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│20 │小鋼珠 │24顆 │同上 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│21 │彈簧 │8個 │同上 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│22 │銼刀 │3支 │同上 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│23 │車床鑽頭 │16支 │同上 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│24 │六角扳手 │5支 │同上 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│25 │螺絲起子 │2支 │同上 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│26 │瞬間膠 │1瓶 │同上 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│27 │硬化劑 │1瓶 │同上 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│28 │油標卡尺 │1支 │同上 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│29 │砂紙 │2張 │同上 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│30 │皮箱 │1只 │同上 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│31 │手提包 │2只 │同上 │├──┼───────────┼──────┼────────┤│32 │子彈裝置盒 │1個 │同上 │└──┴───────────┴──────┴────────┘