臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第1831號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1831號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

（另案在臺灣嘉義監獄執行中，現因本案指定辯護人　方鴻枝　律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1149號中華民國98年 6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第16773、17695號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前曾有違反麻醉藥品管理條例前科，又於民國八十八年十一月二十日，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十八年度易字第二六六七號判決各判處有期徒刑八月、四月，併定其應執行刑為有期徒刑十月確定，復因⑴施用第一級毒品案件，於八十九年七月十日經臺灣臺中地方法院以八十九年度訴字第一二一０號判決判處有期徒刑十月確定；及因⑵施用第二級毒品案件，於八十九年七月十日經臺灣臺中地方法院以八十九年度易字第一五五一號判決判處有期徒刑六月確定；另因⑶偽造文書案件，於八十九年九月八日經本院以八十九年度上更㈠字第二三九號判決判處有期徒刑五月確定；上開⑴、⑵、⑶案嗣經本院以八十九年度聲字第七六七號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑一年八月；再因贓物案件，於八十九年十二月六日經臺灣臺中地方法院以八十九年度易字第三０八四號判決判處有期徒刑四月確定。上開各案經送監執行及接續執行，並於九十一年十二月十七日始因縮短刑期假釋付保護管束出監，迨於九十二年七月九日因假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。

二、甲○○與丁○○（未經檢察官偵辦）二人係朋友關係，渠二人均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，詎渠二人為圖謀販賣毒品差價之利益，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由甲○○對外以綽號「曹信（即朝信之語音）」自稱，並以0000000000號之行動電話門號（含門號ＳＩＭ卡、話機機身均為其不知情之父李勇所申辦、所有）充為販賣毒品之聯絡電話，供丙○○以其所持用之0000000000號行動電話撥打聯絡，約定販賣第一級毒品海洛因之之數量、價格及交付之地點，後甲○○、丁○○二人與丙○○即於九十七年四月二十四日上午六時許，依約定在臺中縣大里市○○街上之金城電子遊戲場旁，先由丙○○將新臺幣（下同）五百元交付予丁○○收取，隨即丁○○再將包裝妥重約０．四公克之第一級毒品海洛因一包交予甲○○，再由甲○○將該包第一級毒品海洛因交予丙○○完成交易。

三、甲○○復明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款附表（即其附表二編號八十九）所載之第二級毒品，依法係不得販賣及持有。詎其為圖謀販賣毒品差價之利益，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，對外以綽號「曹信」自稱，並以0000000000號之行動電話門號（含門號ＳＩＭ卡、話機機身均為其不知情之父李勇所申辦、所有）充為販賣毒品之聯絡電話，供林明慶以其所持用之0000000000號行動電話撥打聯絡，約定販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、價格及交付之地點，後甲○○與林明慶即於九十七年四月二十三日上午九時許，在臺中縣大里市○○路與健民路之萊爾富超商前，由甲○○以一千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命一小包予林明慶完成交易。迨於九十七年五月七日上午四時二十五分許，經林明慶妻子李惠芳報警前往林明慶位在臺中縣太平市○○路一一０巷二號住處查獲林明慶，並扣得甲基安非他命吸食器一支。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局太平分局循線查獲上情。

四、案經臺中縣警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、本案應先予指明部分：

一、有關被告甲○○轉讓禁藥罪部分，因檢察官對此部分並未提起上訴（即依照上訴書第二點記載原審檢察官只針對無罪部分上訴，見本院九十八年十一月二十四日審判筆錄），且經被告於本院九十八年十一月二日行準備程序時當庭具狀撤回上訴，故原審判決有關被告甲○○基於轉讓禁藥之犯罪故意，於九十七年四月二十三日上午八時許，在臺中縣大里市○○路與健民路之萊爾富超商前，無償轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命（重量不足一公克）予蘇永慶施用完畢部分，自不在本院審理範圍內。

二、有關檢察官上訴書所指：「一、本件原審判決被告甲○○販賣第一級毒品部分無罪（即原起訴書犯罪事實欄一、（二）之部分），固非無見，惟查：（一）證人丙○○於警詢時陳稱：都是被告與伊交易毒品海洛因地點在臺中縣大里市○○路大里農會旁巷內之一家金城遊藝場門口，向被告購買二次，價格都是五百元，數量０．四公克，指認犯罪嫌疑人紀錄表上編號５之人就是伊所稱之被告等語（見九十七年七月一日警詢筆錄），復於偵查中證稱：上開警詢筆錄都實在，伊有看過筆錄才簽名的，九十七年四月二十三日上午八時許，伊有打電話給被告要買毒品，之後被告打電話給伊說可以，於是二人就一起騎車到金城遊藝場，被告進入遊藝場，並拿海洛因給伊，伊拿五百元給被告，伊拿了之後就騎車回家施用，伊確定被告拿給伊的是海洛因，因為伊於一、二年前有用過，隔天上午六時許，打第一通電話給被告問有沒有，第二通電話問被告地點，第三通電話是催被告快一點，那天被告已經在金城遊藝場，伊騎車過去，被告在門口交付海洛因０．四公克給伊，伊現場給被告五百元，也是摻在香菸施用文心路上的板信商業銀行跟被告買的等語（見九十七年七月一日偵查筆錄），且被告於偵查中亦自承：伊於九十七年四月二十三日上午八時許與晚上六時許，證人丙○○打電話給伊，問有無海洛因，伊於上午及下午，各給證人丙○○海洛因一包，也有收到海洛因的錢，伊再交給丁○○等語（見九十七年七月二十三日偵查筆錄），是被告確實曾先後交付海洛因合計二次予證人丙○○，並向證人丙○○收取款項各五百元至為明確。（二）證人丙○○於審理中雖翻異前詞，改稱：毒品交易應該只有一次云云（見鈞院審理筆錄），然證人丙○○翻供內容明顯與其於警詢及偵查中之陳述情節迥異，亦與被告上開自白之內容不符，且渠等素無怨隙，證人丙○○應無於偵查中虛詞誣指被告之理，被告又非至愚之輩，亦無需甘冒販賣毒品罪責之風險，於偵查中即坦承當面販賣毒品予證人丙○○二次等情甚詳。從而，證人丙○○於審理中所為之證詞，明顯係迴護被告之詞，自難據為有利於被告之認定。（三）此外，購毒者與販毒者聯繫毒品交易之方式甚多，除自己事先以電話與販毒者連絡外，尚有直接至特定地點與購毒者當面交易，或透過友人輾轉聯絡再約定時間地點交易等等，是縱使缺乏購毒者與販毒者毒品交易當日之雙方通聯紀錄或監聽譯文資料，亦不能遽此逕認雙方毒品交易之事實不存在。而本件證人丙○○於警詢及偵查中均就被告上開販毒行為陳稱明確，被告於偵查中亦就上開犯行坦承不諱，且核與證人丙○○之證詞相符。從而，本件證人丙○○對於雙方毒品交易時間之供述雖先後有所差異，惟並無礙於被告確實曾販賣海洛因二次予證人丙○○之事實認定，故原審據此認定被告此部分無罪，顯與事實不符，自難謂適法允當。二、爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百六十一條第一項提起上訴，請將原判決關於上開無罪部分予以撤銷，更為適當合法之判決。」顯係誤會原審判決所為無罪判決之範圍【此亦導因於原審判決就無罪部分所為記載方式，未予以區分標明僅係針對被告於九十七年四月二十三日晚上八時許，在大里市○○街上之金城電子遊戲場旁，以五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丙○○一次部分，而誤為如原審判決書第１６頁之記載方式，然如細觀原審判決書第１９頁之記載，即知原審判決無罪之部分乃僅限於九十七年四月二十三日晚上八時許該次】，因關於檢察官起訴書犯罪事實欄一、（二）內有關被告於九十七年四月二十四日上午六時許，在大里市○○街上之金城電子遊戲場旁，以五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丙○○一次部分，業經原審判決有罪，而非判決無罪，是此部分檢察官上訴書所載應有所誤會，惟仍不影響檢察官對原審判決無罪部分（即被告於九十七年四月二十三日晚上八時許，在大里市○○街上之金城電子遊戲場旁，以五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丙○○一次）之上訴效力。

貳、有關於證據能力部分：本件被告及其選任辯護人對於本案證據能力部分，除對通聯紀錄部分表示因沒有錄音內容，無法證明所為對話內容，故沒有證據能力外，對其餘部分則均表示沒有意見（見本院九十八年十一月二日準備程序筆錄）。經查：

㈠、按刑事訴訟法第一百五十九條之一規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人林明慶、丙○○二人下列經本院所引用於檢察官偵訊中所為之陳述，本院審酌證人林明慶、丙○○二人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人林明慶、丙○○二人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其選任辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明證人林明慶、丙○○二人於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人林明慶、丙○○二人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力【至證人林明慶、丙○○二人於檢察官偵訊時之訊問筆錄（指已具結者），與渠等分別在原審及本院審理時所結證之證述內容互核有不相同及矛盾之處，是渠二人先後所證述之內容究應採用何者所說為真，則係屬證據「證明力」之問題】。

㈡、按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之門號0000000000號之通聯調閱查詢單及通聯紀錄，本係由各該電信業者（臺灣大哥大）為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與收簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，上開警卷卷附之門號0000000000號之通聯調閱查詢單及通聯紀錄，應具有證據能力。

㈢、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之二定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第一百五十九條之二規定（即刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查：本案證人丙○○、林明慶於警詢中之陳述，與原審審理時證稱，就是否向被告購買海洛因，或甲基安非他命等情，有前後陳述不符之情形，審酌該二人警詢中所為之陳述，因為在客觀環境下，程序上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實；且較無來自被告在庭壓力而做出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述，復未陳述有遭不法取供及毒癮發作之情，此可參證人丙○○、林明慶於警詢中證陳：精神狀況「好」、「很好」，所述均實在等語；且證人丙○○經提到案於原審行交互詰問時亦結證稱：「（你在警詢中所作的筆錄是否實在？）實在。（你當時在製作警詢筆錄時，精神狀況為何？）我也不知道是否正常，因為當時每天都在施用海洛因。（在警詢筆錄中警察有詢問你精神狀況為何？）那時我的頭腦應該是清楚」等語，可知證人丙○○、林明慶二人於警詢之陳述較為可信。故上開證人丙○○、林明慶二人警詢陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，該二人於警詢中之證言，自有證據能力。

㈣、按刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨參見）。經查，本件除上述㈠、㈡、㈢所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及其選任辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。

叁、有關於實體認定部分：

甲、有罪部分：

一、販賣第一級毒品海洛因部分：訊據上訴人即被告（以下稱：被告）甲○○僅坦承有幫丙○○調第一級毒品海洛因一次，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：丙○○於九十七年四月二十三日晚上八時許，因毒癮發作，確曾請伊幫忙調毒品，伊原本不願意，丙○○一直拜託後，才會於九十七年四月二十四日上午六時許，與伊及伊的朋友（即丁○○）在大里市○○街上的金城電子遊戲場旁見面，交易時，丙○○係直接將錢交給伊的朋友，毒品則是伊的朋友交給伊，伊再轉交給丙○○，丙○○拜託伊調毒品，前後只有該次成功，該次之金額為五百元。伊沒有賺到錢，是丙○○拜託伊，丁○○有無賺，伊就不了解云云。被告之選任辯護人則為被告辯護略稱：被告與證人丙○○所證相符，既然係將錢直接交與丁○○，而非交與被告，則丙○○買賣對象係丁○○而非被告，且如是轉交毒品，如交易中被查獲丁○○得以非出售與丙○○，而比較易脫身心理，且此部分各出一千元，則並無賺取差價之利潤，充其量不過係轉讓毒品而非販賣毒品等詞。惟查：證人丙○○於九十七年七月一日檢察官偵訊時結證稱：「隔天（即九十七年四月二十四日）早上六點多左右，第一通電話我打給他問他有沒有，第二通問他地點，第三通是催他快一點，那天甲○○已經在金城遊藝場，我自己騎摩托車過去，甲○○在遊藝場門口交給我五百元的海洛因０‧四公克，我現場也交給他五百元。我拿到海洛因之後，騎摩托車回家，到了大約八、九點的時候施用，也是摻在香煙裡面施用」等語。雖證人丙○○於原審交互詰問時結證稱：「（這電話九十七年四月二十三、二十四日與0000000000有密切聯繫，那支電話是何人接聽的？）我撥是被告接聽的。（當時在電話中是否就是請被告幫你調毒品？）是。（被告如何跟你說？）他說我不要三更半夜打電話找他，那時因為我半夜在工作，而我毒癮又發作，才會如此密集打電話給他。（有一次是晚上八點多，是否為你工作時間？）我那時還沒上班，我有請被告幫我調貨，後來我工作的時候，我還繼續打電話給被告，但前後只有調到一次。（你請被告幫你調貨，被告如何跟你說？）我在二十三日晚上八點打電話給被告，我跟他說我半夜要工作，我需要毒品來提神，被告說叫我自己想辦法，他以前幫我是因為看我毒癮發作很難過才幫我。後來我密集打電話給他，請他幫我，他沒辦法才去找他朋友幫我處理。（當時在電話中有談妥毒品的量？）沒有，我說我身上只有五百元。（後來你與被告有無先見面？如何拿到毒品？）我送檳榔到大里仁化路一帶，被告的住處剛好在附近，我就與被告約在金城遊藝場。他先跟我見完面，才帶我去找他朋友，他朋友再從遊藝場走出來，我錢就交給他朋友，他朋友就進遊藝場一下子就拿出海洛因壹包給被告，再由被告交給我。（既然你錢交給被告朋友，為何他還需將海洛因交給被告，再由被告轉交給你？）我也不知道。因為我不認識被告的朋友，我不知道他朋友怎麼想。（為何你在警詢中說你錢是交給被告？）我不知道這中間有什麼關係，我是將錢交給被告的朋友」等語。由上開證述內容可知，被告確實有交付海洛因一包給丙○○，至於丙○○是否有交付五百元給被告或交付被告之朋友？是轉讓抑或販賣，則須予以究明。本院為釐清證人丙○○前後所為不一致之證詞，乃於本院審理時依職權詢問證人丙○○，證人丙○○則結證稱：「（審判長問：你認識丁○○？）認識。」「（審判長問：何時認識？）是甲○○介紹我認識的。」「（審判長問：多久了？）去年經由甲○○介紹認識的。」「（審判長問：丁○○跟你是不是國中同校的同學？）以前有認識但是沒有常聯絡，後來知道他有吸食毒品，我也有吸食毒品比較有聯絡。」「（審判長問：你有跟丁○○買過第一級毒品海洛因嗎？）我是跟他合資購買的。」「（審判長問：你有跟丁○○買過第二級毒品甲基安非他命？）沒有。因我沒有吸食第二級毒品甲基安非他命。」「（審判長問：你如何跟丁○○合資購買第一級毒品海洛因？）金額：金額我記不太清楚，我自己開設一家小型加工廠，我每個月客戶會拿客票給我，我是拿客票跟他合資三次，總共拿三張或四張的客票給他合資去買，三張或四張客票的金額大概有三萬元到四萬元。時間：九十七年大概過年以後前後詳細時間我不太記得。地點：在臺中縣大里市成功國中附近。」「（審判長問：臺中地院九十七年重訴字第四二二二號判決認定丁○○在九十七年四月五日、四月九日、四月二十八日在大里市○○路金住生鮮超市門口賣給你第一級毒品海洛因前後三次，每次一千元，有無這回事？）對的。後因毒癮發作我就急著打電話跟他要第一級毒品海洛因，他會拿給我第一級毒品海洛因，後他說他拿給我的部分，要另外算錢，他說我跟他合資的額度已經用完了，另再拿的部分要再算錢，但是我有拿毒品，而錢還沒有給他。」「【審判長問：你在地院作證說曾經有過被告甲○○的朋友將第一級毒品海洛因交給被告，甲○○再轉交給你，買第一級毒品海洛因的錢，你是直接交給被告的朋友，有無這樣講過？（提示上開筆錄內容並告以要旨）】對的，我有這樣講過。」「（審判長問：你在地院所說將錢直接交給被告的朋友，那位被告的朋友是不是就是證人丁○○？）不是今日的證人丁○○。我跟丁○○相識呀。」「【審判長問：但是關於第一級毒品海洛因交付以及價款交付的過程，被告甲○○說的惟一和你不同的就是說被告說你講的朋友就是丁○○，對此有何意見？（提示上開筆錄內容並告以要旨）】是丁○○沒有錯，因剛我們一起做囚車過來時，丁○○在車上告訴我說他的刑期很多，叫我多幫他，希望我不要講是他。」等語（見本院九十八年十一月二十四日審判筆錄），綜上足認被告甲○○與丁○○二人確有於九十七年四月二十四日上午六時許，在臺中縣大里市○○街上之金城電子遊戲場旁，先由丙○○將五百元交付予丁○○收取，隨即丁○○再將包裝妥重約０．四公克之第一級毒品海洛因一包交予被告，再由被告將該包第一級毒品海洛因交予丙○○完成交易無誤。至證人丁○○於本院審理時雖亦到庭結證稱：「（審判長問：你認識被告甲○○嗎？）認識。」「（審判長問：你認識證人丙○○嗎？）認識。」「（審判長問：你跟證人丙○○什麼時候開始認識？）我跟他認識沒有很久。」「（審判長問：認識幾年？）不敢肯定。」「（審判長問：有三年嗎？）有的，以上。」「（審判長問：認識有無五年？）應該沒有，我跟丙○○是小時候就認識，但是沒有在一起，是國中同學校，我看過他，不知道他的名字，不是很熟，出社會再認識的。」「（審判長問：最近三年左右比較有往來？）九十七年過年的時候，他邀我去買藥，我們一起去買毒品。」「【審判長問：原審卷第一一六頁到第一三二頁的臺中地院九十七年度重訴字第四二二二號刑事判決，該判決認定你在九十七年五月十五日有販賣第一級毒品海洛因一小包給甲○○，對此你有何意見？（提示並告以要旨）】沒有這回事，是我們一起去買的，該案目前二審還沒有判決。」「（審判長問：是不是曾經在九十七年四月二十四日上午六時，在臺中市○里市○○街的金城電子遊戲場旁販賣第一級毒品海洛因給甲○○或丙○○？）沒有。」「（審判長問：你跟甲○○比較熟，還是跟丙○○比較熟？）要怎麼說跟誰比較熟，就是他們沒有拿毒品的管道，會找我一起合資去向別人買毒品而已。」「（審判長問：是否曾有你和甲○○、丙○○三個人在一起的場合？）沒印象。」「（審判長問：曾否有過你將第一級毒品海洛因交給甲○○，甲○○再交給丙○○，買毒品的錢一千元由丙○○交給你的情形？）我跟丙○○一起去買毒品，丙○○是拿客票給我，我拿現金去買第一級毒品海洛因，客票是我拿去調現。」「（審判長問：曾否有過你將第一級毒品海洛因交給甲○○，甲○○再交給丙○○，買毒品的錢一千元由丙○○交給你的情形？）我只有一次跟甲○○去合買海洛因而已。」「（審判長問：那次丙○○有在場嗎？）沒有。」「【審判長問：被告甲○○在地院說我朋友把毒品交給我，我再轉交給丙○○，但錢是丙○○直接交給我朋友，我說的朋友就是丁○○，你對甲○○的上開供述有何意見？（提示上開筆錄內容並告以要旨）】應該沒有這回事。」等詞（見本院九十八年十一月二十四日審判筆錄），然依證人丙○○上揭所為結證之證詞可知，此部分本即涉及證人丁○○本身是否犯有販賣第一級毒品海洛因之重罪，衡情證人丁○○當無自為對自己不利益之結證，是有關證人丁○○於本院審理時所為之結證內容要無可採信。按近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告及共犯丁○○二人於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；且販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。足見被告及共犯丁○○二人顯有從買入海洛因再行出售轉手間獲取差價牟利，而有營利之意圖甚明。依上所述，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，此部分事證明確，被告與丁○○共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○一次之犯行洵堪認定。

二、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：被告雖辯稱：係與林明慶共同集資向丁○○購買，雖林明慶將購買毒品之費用直接交付予伊，亦是直接向伊拿毒品，然伊並無販賣第二級毒品之犯意云云。被告之選任辯護人則為被告辯護略稱：雖林明慶在警訊中所供向被告購買，不知彼等是否毒癮發作，為應付警訊隨便應付訊問而已，惟被告供稱係二人各出資一千元購買毒品，林明慶亦證稱被告有對其說各出一千元購買，顯然被告並非販毒，無營利等語。惟查：被告自八十二年間起，即曾有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例之犯行，對於販賣甲基安非他命屬嚴重罪刑，法院科處之刑罰甚重，自難諉為不知。倘被告果係與林明慶合資購買甲基安非他命，何以於九十七年五月七日、六月三十日、八月五日之警詢及偵查中，均未曾供述出任何合資購買毒品甲基安非他命之情節？反而是證人林明慶於九十七年八月五日偵訊中結證稱：「九十七年四月二十三日早上九點多，我用0000000000的電話撥了三通電話給被告（即甲○○）0000000000的電話，我跟他說『曹信，你那邊有沒有安非他命』，他回答我說叫我等一下再打給他，我再撥過去說，被告說有，我跟被告說我要買一千元的安非他命，第三通是說他要過去，我們約在大里市○○路與健民路的萊爾富超商，就是照片中的萊爾富超商位置，我有拿到安非他命，安非他命我在五月四日晚上我在德利路一一０巷二號住處用完，所以我知道那個是安非他命，我一千元有給被告。（被告是說要幫你調貨還是要賣給你？）是要賣給我安非他命。（與被告有無仇恨？）沒有，他是我國中的學長」等語。是被告辯稱與林明慶合資購買甲基安非他命云云，顯與事證不符。況證人林明慶於原審審理時證稱：「（為何集資購買會比較便宜？）因為買愈多量會比較多。（你都跟被告怎麼分？）看被告出多少錢，就分多少錢。（被告都出多少錢？）我不知道。（既然你不知道被告出多少錢，如何集資一起購買毒品？）我不知道被告有無出錢。（你錢是交給被告，毒品是何人交給你？）是被告當面交給我。我一千元給被告，被告把毒品交給我。（被告有無跟你說他自己出多少錢？）他跟我說他也出一千元。但是他沒有說是跟何人拿毒品。（錢是你交給被告，毒品是被告交給你？）是。（你認為跟被告調毒品，不是跟被告買毒品，是什麼意思？）我認為調毒品是透過被告跟別人拿，因為集資比較便宜，量比較多。而買賣就沒有集資的問題。（你把錢交給被告，你是否知道被告究竟出多少錢？）不知道。但是被告有說他也出一千元，但我沒看到他把錢拿出來」等語。基此，證人林明慶交付一千元給被告，再由被告將毒品交付林明慶，實符致販賣毒品罪之構成要件。又證人林明慶既稱集資購買毒品比較便宜，份量會比較多，卻不知跟何人拿毒品，亦未曾看見被告有拿出一千元之情節，何能認為此種交易即是集資買毒？又如何確知藉此即可獲取較多量之毒品來施用？參諸一般交易毒品之常態及販毒者之心態上，販毒者均係於交付量微價高之毒品時，因恐購毒者事後無力支付對價（沒錢），或否認曾收取毒品（賴帳）等情致無法取得毒品對價，故均於交付毒品之同時或先行要求購毒者，給付買賣該等毒品之對價。由此堪認被告乃係於林明慶交付毒品對價時，即同時將毒品販賣交予證人林明慶（一手交錢一手交貨），尚無以湊足之「合資款項」交付上手之情甚明。綜上，堪見被告所辯上開情詞，亦與事證不符，自不足採信。按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人林明慶間之交易次數為一次，詳如前述，且被告亦自承其個人施用之毒品需向他人購買，則以被告與證人林明慶間尚非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品之必要。綜上，此部分事證亦已明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行亦堪認定。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度臺上字第一六五號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。苟被告於有償交付海洛因予丙○○、甲基安非他命予林明慶之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開海洛因、甲基安非他命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本件販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，均屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險，幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告各次販賣海洛因、甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告（最高法院96年度台上字第7542號判決意旨參見）。是以比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第四條業已修正，並於九十八年五月二十日公布，同年月二十二日施行【按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」。故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條自公布後六個月施行之規定。】是被告犯罪後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第四條第一項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；同條第二項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。修正後毒品危害防制條例第四條第一項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；同條第二項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」從而，就本案被告所犯販賣第一、二級毒品罪，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用對被告最有利之修正前毒品危害防制條例之規定。

五、按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院八十八年度臺上字第三七六０號判決意旨參見）。是核被告所為販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；至販賣第二級毒品甲基安非他命予林明慶之犯行，則係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前持有各該第一、二級毒品之低度行為，均應為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與丁○○二人就上開販賣第一級毒品既遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因犯意各別，行為時間、空間互殊，自應予分論併罰。查被告前曾於八十八年十一月二十日，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十八年度易字第二六六七號判決各判處有期徒刑八月、四月，併定其應執行刑為有期徒刑十月確定，復因⑴施用第一級毒品案件，於八十九年七月十日經臺灣臺中地方法院以八十九年度訴字第一二一０號判決判處有期徒刑十月確定；及因⑵施用第二級毒品案件，於八十九年七月十日經臺灣臺中地方法院以八十九年度易字第一五五一號判決判處有期徒刑六月確定；另因⑶偽造文書案件，於八十九年九月八日經本院以八十九年度上更㈠字第二三九號判決判處有期徒刑五月確定；上開⑴、⑵、⑶案嗣經本院以八十九年度聲字第七六七號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑一年八月；再因贓物案件，於八十九年十二月六日經臺灣臺中地方法院以八十九年度易字第三０八四號判決判處有期徒刑四月確定。上開各案經送監執行及接續執行，並於九十一年十二月十七日始因縮短刑期假釋付保護管束出監，迨於九十二年七月九日因假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署全國刑案查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可參。其於五年以內故意再犯上述有期徒刑以上之二罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，至於所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。另販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品次數僅一次，且為小額交易，得款金額僅為五百元，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，而甚為輕微，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第五十九條規定，就其所犯之販賣第一級毒品罪部分酌量減輕其刑。被告所犯之販賣第一級毒品罪，有前開刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減（即就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。

六、按修正前毒品危害防制條例第十七條之規定為：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」（另修正後毒品危害防制條例第十七條則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」）；又按犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院九十七年度臺上字第一四七五號判決參照）。經查，本件被告雖另辯稱供出毒品來源為案外人丁○○，並因而破獲云云，然案外人丁○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件於九十七年六月十九日警詢時已坦承販賣毒品之事實（見臺中縣警察局中縣警刑大偵五字第０９７０００９４９４號刑案偵查卷第六頁至第七頁），警方並因此將案外人丁○○涉嫌違反毒品危害防制條例販賣毒品部分移請檢察官偵查起訴，並經原審以九十七年度重訴字第四二二二號審理在案。而依被告甲○○於九十七年七月二十三日偵訊中始因檢察官訊問方供出毒品係向案外人丁○○所購買，且被告所供稱向丁○○購買毒品之日期為九十七年五月十二日、同年月十三日（第二級毒品甲基安非他命）、九十七年五月十五日（第一級毒品海洛因），並於九十七年五月十五日下午十三時許為警在臺中縣太平市○○路一五０號前查獲海洛因一小包（見檢察官九十七年度偵字第一四八八二號、第一五０一三號、第一七二一四號、第一九四八三號起訴書及原審九十七年度重訴字第四二二二號刑事判決），而本件被告販賣第一級、第二級毒品之時間為九十七年四月二十四日、同年月二十三日，與被告供出丁○○為「毒品來源」之時間，並不相符，顯見該案中被告供稱向丁○○購買毒品之事實，與本案無關，本案被告所為販賣第一、二級毒品之毒品來源，並非因被告之供述而破獲案外人丁○○販賣毒品甚明，是被告應無修正前毒品危害防制條例第十七條之適用（當然亦無修正後毒品危害防制條例第十七條之適用甚明），併此說明。

七、原審認被告販賣第一級毒品海洛因一次及販賣第二級毒品甲基安非他命一次之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：①原審就被告上開所犯販賣第一級毒品海洛因予丙○○部分，疏未認定丁○○亦為共同正犯，自有未洽。②原審就被告持用門號0000000000號行動電話與購毒者丙○○（指購買第一級毒品海洛因）、林明慶（指購買第二級毒品甲基安非他命）相互間究以何門號之行動電話聯絡於犯罪事實欄內並未敘明，稍有可議。⑶本件被告行為後，毒品危害防制條例第四條業已修正，並於九十八年五月二十日公布，同年月二十二日施行，已如上述，惟原審判決仍認：「被告犯罪後，毒品危害防制條例第四條雖修正，並於九十八年五月二十日經總統公布，惟上開條文尚未施行（法務部九十八年六月八日法檢字第０９８０８００２２７９號函、中央法規標準法第二十條第二項、第十二至十四條、臺灣高等法院九十八年六月十八日因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會決議參照），故本件目前尚無新舊法比較適用之問題，附此敘明。」顯係對修正施行日期有所誤會，是以原審因而未予比較適用最有利被告之法條，自有未合。本件被告上訴理由仍空言否認有為犯罪事實二、三所示之販賣第一級毒品海洛因與販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並據此指摘原判決不當請求為無罪之判決，則為無理由，惟原判決就販賣第一級毒品及販賣第二級毒品有罪部分，既有上揭疏誤，且經被告提起上訴，即屬無可維持，應由本院就原判決關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品有罪部分及定應執行刑部分均予撤銷改判。本院審酌被告之平日素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，竟不知警惕行止、犯罪之動機、目的均僅為圖一己之私利，且其本身即染有施用毒品之惡習，更深知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟因貪圖利益，販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，其犯罪動機、目的及手段均實值非難，且惡性非輕，兼衡酌被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之之對象各為一人，販賣之數量、金額均不多，因而獲取之利得非鉅，所生之損害程度；再考之被告係國中畢業之智識程度，家庭經濟小康之生活情狀，暨被告犯後始終否認犯行未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分尚無從為其有利之考量等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

八、沒收部分：

⑴按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第四條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例十九條第一項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知；共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號、96年度臺上字第二三三一號、第五五五一號、九十五年度臺上字第六０五一號判決意旨參照）。查，本件被告販賣毒品所得並未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，仍應予分別宣告連帶沒收（指被告與丁○○共同販賣第一級毒品海洛因部分）或沒收（指被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分），如全部或一部不能沒收時，就販賣第一級毒品海洛因所得五百元部分，由被告與丁○○之財產連帶抵償之；就販賣第二級毒品甲基安非他命所得一千元部分，則以被告之財產抵償之。

⑵按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院九十五年度臺上字第三０五號判決意旨參照）。查，本件卷內所示另扣案之案外人林明慶所有之安非他命吸食器一支，因非屬被告聯絡販賣毒品所用等物，復查無積極證據證明係屬被告所有供犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪所用之物，爰不予宣告沒收之。另未扣案之0000000000號之行動電話門號（含ＳＩＭ卡一枚、話機機身），依被告所供稱均為其不知情之父李勇所申辦、所有，並有通聯調閱查詢單一紙附卷可稽（見警卷第四０頁），是依法自不得為沒收之諭知，附予敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○竟意圖藉販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，對外以綽號「曹信」自稱，並以0000000000號之行動電話門號為販賣毒品之聯絡電話，而於九十七年四月二十三日晚上八時許，在大里市○○街上之金城電子遊戲場旁，以五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丙○○一次。因認被告此部分另涉犯有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年度上字第八一六號判例可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所合理懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例闡述至明。另刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度臺上字第一二八號判例要旨參照）。末按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人。況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院九十六年度臺上字第一○二九號、九十四年度臺上字第二○三三號刑事判決均可資遵循。

三、本件公訴人認被告另涉有前揭販賣第一級毒品一次犯行，無非係以證人丙○○於偵查中之證述，並經被告於九十七年七月二十三日偵訊時坦承確有幫丙○○「調」第一級毒品海洛因二次並有收二千元之事實，復有通聯紀錄、指認筆錄等附卷可稽，為其主要論據。惟訊據被告則堅決否認有何公訴意旨載稱之於九十七年四月二十三日晚上八時許，在臺中縣大里市○○街上之金城電子遊戲場旁，以五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丙○○一次之犯行，於原審係辯稱：伊係幫朋友丁○○調毒品等語；嗣於本院審理時則辯稱：伊從頭到尾只有幫丙○○調貨一次而已等詞。

四、本院查：

㈠證人丙○○於原審交互詰問時結證稱：「（你剛才提到是被告的朋友交給被告，被告再轉交給你，錢你是直接交給被告？還是交給被告的朋友？）錢我是直接交給被告的朋友。（這樣的交易毒品方式有幾次？時間？地點？）有兩次，但時間、地點我忘記了。（有一次是晚上八點多，是否為你工作時間？）我那時還沒上班，我有請被告幫我調貨，後來我工作的時候，我還繼續打電話給被告，但前後只有調到一次。（你請被告幫你調貨，被告如何跟你說？）我在二十三日晚上八點打電話給被告，我跟他說我半夜要工作，我需要毒品來提神，被告說叫我自己想辦法，他以前幫我是因為看我毒癮發作很難過才幫我。後來我密集打電話給他，請他幫我，他沒辦法才去找他朋友幫我處理。（當時在電話中有談妥毒品的量？）沒有，我說我身上只有五百元。（後來你與被告有無先見面？如何拿到毒品？）我送檳榔到大里仁化路一帶，被告的住處剛好在附近，我就與被告約在金城遊藝場。他先跟我見完面，才帶我去找他朋友，他朋友再從遊藝場走出來，我錢就交給他朋友，他朋友就進遊藝場一下子就拿出海洛因壹包給被告，再由被告交給我。（既然你錢交給被告朋友，為何他還需將海洛因交給被告，再由被告轉交給你？）我也不知道。因為我不認識被告的朋友，我不知道他朋友怎麼想。（為何你在警詢中說你錢是交給被告？）我不知道這中間有什麼關係，我是將錢交給被告的朋友。（你在警詢及偵查中都說交易有兩次，今日又說只有一次，為何不同？）應該是一次，因為我上班是送貨兩次，我的工資是一千元，當日發放，但是在還沒送貨之前，可以先預支五百元，所以我身上只有五百元，不可能先後拿兩次五百元給被告」等語。參以證人丙○○所述因工資發放，僅得預支五百元即身上僅有五百元，而五百元僅能買受毒品海洛因一次之特定情事，衡情證人丙○○當無記憶錯誤之可能。又本院就被告與丙○○二人間已予以清楚特定為一次之販賣第一級毒品之事，業如上述。尤其證人丙○○先後所敘述之被告販毒次數，忽為二次，忽為一次，事涉被告成立販賣第一級毒品重罪之罪數多寡，要非全憑證人丙○○一己之說詞而率予擴張或減縮，自非所宜。公訴人之前揭認定不僅未經被告或證人丙○○於原審或本院審理時予以確認，已難遽認上開被告犯罪時間確屬有據。而被告與證人丙○○在電話中所聯繫之議題，未必均為購買海洛因之事（因無對話內容可供證明），且縱屬涉及購毒相關事宜，雙方亦非必然接洽成功，尚有可能因被告欠缺毒品供應而無法順利洽購。足徵公訴人認被告有於上開時、地販賣海洛因予丙○○一次，已屬無憑，難認可採。證人丙○○前揭所敘述之被告販賣海洛因時間、次數，前後均非一致，且其所稱向丁○○亦買過數次毒品，且當時每天都在施用海洛因，精神狀況及記憶是否清楚或有誤，亦屬可疑。而與在警詢、偵訊中所稱者迥然有異，尚不得以此逕採為證人丙○○前揭所稱被告於九十七年四月二十三日販賣毒品海洛因犯行之補強證據。

㈡綜上所陳，公訴意旨前揭所認被告於九十七年四月二十三日下午八時許販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實尚有未洽，不足為採。再按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院三十年上字第一八三一號判例要旨闡述至明。則被告及選任辯護人於本院審理時所辯稱之幫忙調取或轉讓毒品之情節縱非可信，然依前揭判例意旨，仍須有積極證據足資認定被告確有此部分之販賣第一級毒品犯罪事實，始足為被告有罪之認定，究不得單純僅因被告辯解不足採信，即遽認其有公訴意旨載稱之上開犯行。是依公訴人所舉前開證據實不足以證明被告另有於九十七年四月二十三日下午八時許販賣第一級毒品海洛因予丙○○一次之犯行，自難以該罪相繩，此外復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之被告另有於九十七年四月二十三日下午八時許販賣第一級毒品海洛因予丙○○一次之犯行，而不能證明被告此部分犯罪。檢察官上訴理由認被告此部分所為事證明確應論以販賣第一級毒品罪所述各節均屬推斷、臆測之詞，並置原判決已明白論斷之事項於不顧，片面主觀再為相反評價或質疑，以圖證明對被告此部分所為之指訴為真實，皆乏所據，為不足採。從而檢察官以前開情詞提起此部分上訴，並指摘原判決此部分不當，則為無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○到庭執行職務。