臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第1246號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1246號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

林建平律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第218號中華民國99年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第27353號、98年度毒偵字第4470號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○有竊盜、贓物、違反毒品危害防制條例等前科，前曾於民國（下同）98年間因施用第2級毒品案件，經臺灣臺中地方法院98年度中簡字第2262號判決判處有期徒刑3月確定，於98年9月8日易科罰金執行完畢，其明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所示之第1級、第2級毒品，及明知甲基安非他命亦係藥事法規定之禁藥，不得販賣、轉讓，詎仍基於意圖營利及轉讓之犯意，先後為下列販賣毒品、轉讓禁藥之行為：

㈠緣陳志圳以其持用0000000000號行動電話與乙○○所有供己持用之0000000000號行動電話（未扣案）聯絡後，乙○○即於98年6月23日晚間11時許，在臺中市○區○○路與成功路口，以新臺幣（下同）1千元之代價販售第1級毒品海洛因1小包（未經扣案而重量不詳）予陳志圳。

㈡陳志圳另又以其持用0000000000號行動電話與乙○○所有供己持用之0000000000號行動電話（未扣案）聯絡後，乙○○即於98年6月26日晚間11時許，復於臺中市○區○○路與成功路口，再度以1千元之代價販售第1級毒品海洛因1小包（於臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2487號案件中扣案，淨重0.103公克，業經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3238號判決中經宣告沒收銷燬之）予陳志圳（陳志圳施用第1級毒品海洛因部分，業經臺灣臺中地方法院上開判決判處有期徒刑10月確定）。

㈢鄭武佶以其持用之0000000000號、0000000000號行動電話與乙○○所有供己持用之0000000000號行動電話（未扣案）聯絡後，乙○○即於98年10月3日中午過後某時，在鄭武佶位於臺中縣大里市○○街421巷18號4樓之租屋處，以7萬元代價販賣第2級毒品甲基安非他命1兩予鄭武佶（該等甲基安非他命部分業經鄭武佶自行施用或轉讓他人，剩餘共分9小包，含袋共重32.57公克，附於臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第23989號一案中，業經起訴於臺灣臺中地方法院99年度訴字第261號案繫屬審理中）。

㈣蔡昆哲以其使用之00-00000000號及00-00000000號等2支市內電話與乙○○所有供己持用之0000000000號行動電話聯絡後，乙○○即於98年11月13日下午1時30分許，在其位於臺中市○○區○○路4段672號9樓之18之「凱撒假期」出租套房內，以價值3千6百元之茶葉2罐為代價，販賣並當場交付第1級毒品海洛因1小包（於臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第4483號案件中扣案，驗餘淨重0.23公克，業經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第766號判決中經宣告沒收銷燬之）予蔡昆哲（惟蔡昆哲尚未及交付茶葉2罐予乙○○即為警查獲，詳如後述，而蔡昆哲施用第1級毒品海洛因部分，業經臺灣臺中地方法院上開判決判處有期徒刑7月確定）。而乙○○亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第2級毒品及藥事法規定之禁藥，不得轉讓，竟於販賣上開海洛因予蔡昆哲之同時，基於轉讓第2級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，在上開「凱撒假期」出租套房內無償轉讓其所有之甲基安非他命1小包（於臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第4483號案件中扣案，驗餘淨重0.256公克，業經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第766號判決中經宣告沒收銷燬之）予蔡昆哲（蔡昆哲施用第2級毒品甲基安非他命部分，業經臺灣臺中地方法院上開判決判處有期徒刑3月確定）。

二、另乙○○前曾因施用毒品案件，經送強制戒治後，認無繼續戒治之必要，而於98年2月17日經釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年3月6日以98年度戒毒偵字第59號為不起訴處分確定在案。復於98年間又因施用第2級毒品甲基安非他命，經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第2262號判處有期徒刑3月確定，已於同年9月8日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，復於98年11月13日上午8時許，在其上開「凱撒假期」出租套房內，以將海洛因摻入香煙內後燃燒以吸食之方式，非法施用第1級毒品海洛因1次；另又以將甲基安非他命置入玻璃球內後燒烤以吸食其煙霧之方式，非法施用第2級毒品甲基安非他命1次。

三、嗣警方於98年10月5日另案查獲鄭武佶非法販賣及轉讓毒品案件，依鄭武佶之供述於同年月22日向臺灣臺中地方法院聲請通訊監察書後，依法對乙○○所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，發現蔡昆哲於98年11月13日上午，多次以00-00000000號及00-00000000號等2支市內電話與乙○○持用之上開行動電話門號聯繫交易毒品事宜，經警方派員在臺中市○○區○○路4段672號車道出入口埋伏，於同日下午2時許見蔡昆哲自車道出來時上前盤查，當場查獲蔡昆哲非法持有甫向乙○○購得之上開第1級毒品海洛因1小包（含袋重0.4公克，驗餘淨重0.23公克）及第2級毒品甲基安非他命1小包（含袋重0.5公克，驗餘淨重0.256公克）；警方繼之於同日下午4時50分許復見乙○○自車道出來時上前盤查，在乙○○同意下搜索乙○○身體及隨身手提袋，當場查獲乙○○非法持有第1級毒品海洛因14包（合計含袋重14.15公克，驗餘總淨重11.18公克）、第2級毒品甲基安非他命13包（合計含袋重34.85公克）、第3級毒品愷他命2包（合計含袋重1.2公克，驗餘總淨重0.856公克），以及乙○○所有供販賣海洛因、甲基安非他命用之電子磅秤1台、供販賣海洛因予蔡昆哲聯絡用之0000000000號行動電話1支及非供販賣、轉讓毒品用之0000000000號行動電話1支（詳如附表二之一所示）。隨後在乙○○導引下，復在乙○○當時位於臺中市○區○○路1段16號17樓之20之租屋處查獲乙○○非法持有第2級毒品甲基安非他命51包（合計含袋重193公克，與上開已被查扣合計含袋重34.85公克之甲基安非他命13包，驗餘淨重200.11公克），以及扣得乙○○所有供販賣海洛因、甲基安非他命用之分裝夾鏈袋1包及供其施用甲基安非他命用之吸食器1組等物（詳如附表二之二所示），始查悉上情。嗣乙○○於偵、審中自白上情。

四、案經臺中市警察局及內政部海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局分別移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。經查，證人陳志圳、鄭武佶、蔡昆哲於檢察官偵查中，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。證人陳志圳、鄭武佶、蔡昆哲分別於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；又被告及辯護人於原審及本院審理時亦皆無提及檢察官於偵查時有何違反法定程序而對上述證人非法取供，又別無釋明上開供述有何顯不可信之情況，亦未聲請詰問上開證人，故依上開說明，其等於偵查中具結之陳述均有證據能力。

㈡按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台上字第2860號、第6842號判決要旨參照）。本案下述所採為判決基礎之行政院衛生署草屯療養院98年12月2日草療鑑字第0981200001號鑑定書、內政部警政署刑事警察局98年12月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室98年12月25日調科壹字第09823033980號鑑定書（見98年度偵字第27353號卷第51頁、第58頁、第90頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心98年11月26日尿液檢驗報告（見98年度毒偵字第4470號卷第15頁），均係檢察官概括委託上開機關鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198 條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，均有證據能力。

㈢國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號、98年度台上字第4017號判決要旨可參照）。經查，本判決所引之通訊監察譯文，係經原審法院核發通訊監察書予以監聽錄音所製作，監聽電話為被告所持用之門號0000000000行動電話，此有原審法院98年10月22日核發之98年聲監字第001192號通訊監察書（監聽期間自98年10月23日上午10時起至同年11月20日上午10時止）在卷可稽（見臺中市警察局中市警刑（偵二）字第048號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第50頁、第51頁），係依法所為之監聽；又本案執行通訊監察所製作之通訊監察譯文（見同上警卷第52頁至第77頁），既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不符，惟此業經本院99年7月28日審理時諭知證人即內政部海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊製作上開譯文之查緝員甲○○當庭補正上開程式，檢察官、被告及辯護人對此均未爭執，亦均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。

㈣按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日，均未對本院下述其餘所引用認定被告犯罪事實之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。

㈤卷附查獲現場及毒品照片，並非被告以外之人在審判外以一定事實之體驗或其他知識所為報告之書面陳述，自非供述證據，並無傳聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

二、經查：

㈠訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）就上開犯罪事實於偵、審中自白不諱，且經證人陳志圳、鄭武佶、蔡昆哲於偵查中證述在卷（見98年度毒偵字第2487號卷第6頁、第7頁、98年度偵字第27353號卷第75頁、第86頁），並有臺中市警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺中地方法院98年聲監字第001192號通訊監察書、電話附表、海巡署彰化查緝隊0000000000行動電話電信監察譯文表、臺中市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、海巡署彰化查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、公共電話查詢表（電話號碼：00000000、00000000、00000000）、查獲相片、臺中市警察局毒品案件被告通聯紀錄表（手機號碼0000000000、0000000000）、手機畫面照片、毒品交易照片、行政院衛生署草屯療養院98年12月2日草療鑑字第0981200001號鑑定書、內政部警政署刑事警察局98年12月9日刑鑑字第0980167132號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室98年12月25日調科壹字第09823033980號鑑定書、臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2487號、4483號、98年度偵字第23989號起訴書、臺灣臺中地方法院98年度訴字第3238號判決書、新竹地方法院檢察署97年度偵字第8603號卷、臺中市警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液鑑定同意書、臺中市警察局98年12月2日中市警刑字第09800 90736號函暨檢送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗結果報告表等附卷可憑，另有如附表二之

一、二之二所示扣案物品足資可證。

㈡又本件雖未能得知被告販賣上開海洛因、甲基安非他命時，其購入海洛因、甲基安非他命之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思脫免販賣毒品犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。被告所為上開販賣海洛因予證人陳志圳、蔡昆哲及販賣甲基安非他命予證人鄭武佶之犯行，查被告與上開證人均非至親故交，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典而為有償交易，是被告有從中賺取牟利之意圖及事實，應可認定。

㈢綜上所述，足認被告之自白核與事實相符，堪予採信，被告上開犯行，均事證明確，堪予認定，應予依法論科。

三、按毒品危害防制條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條、第25條於98年5月20日公布修正，於同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行」其立法理由係謂：「依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」。故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。而本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。本案被告上開販賣第1級、第2級毒品犯行，均在前開修法施行之後所為，並無新舊法比較問題，應適用現行（即修正後）毒品危害防制條例之規定，先予敘明。

四、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第1級、第2級毒品，不得非法持有、施用、販賣。又按安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2月5日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，於75年7月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，並於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將安非他命列入第2級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷。故核被告所為犯罪事實欄一之㈠、㈡即被告販賣第1級毒品海洛因予證人陳志圳之部分及犯罪事實欄一之㈣即被告販賣第1級毒品海洛因予證人蔡昆哲之部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告所為犯罪事實欄一之㈢即被告販賣第2級毒品甲基安非他命予證人鄭武佶之部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。又被告所為犯罪事實欄一之㈣即轉讓第2級毒品亦係禁藥之甲基安非他命予證人蔡昆哲之部分，因被告僅轉讓含袋重為0.5公克、驗餘淨重為0.256公克之第2級毒品甲基安非他命1小包予證人蔡昆哲，數量未達行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於第2級毒品淨重10公克以上，依上述說明，被告轉讓禁藥即第2級毒品甲基安非他命予證人蔡昆哲之犯行，自應適用藥事法論處，是被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告所為犯罪事實欄二即被告施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告上開販賣、施用而持有第1級、第2級毒品之低度行為，均應為其販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為犯罪事實欄一之㈣即販賣第1級毒品予蔡昆哲及轉讓禁藥甲基安非他命予蔡昆哲之犯行，係於同時、同地為之，係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪處斷。被告上開3次販賣第1級毒品、1次販賣第2級毒品、1次施用第1級毒品以及1次施用第2級毒品罪，均犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

五、被告加重、減輕事由分述如下：

㈠累犯加重部分：被告曾於98年間因施用第2級毒品案件，經臺灣臺中地方法院98年度中簡字第2262號判決判處有期徒刑3月確定，於98年9月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第52頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯上開犯罪事實欄一之㈢、㈣、二所示有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，除上開犯罪事實欄一之㈣所示販賣第1級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及上開犯罪事實欄一之㈢所示販賣第2級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外，餘均應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。

㈡依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑部分：修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決要旨參照）。查被告於審判中自白上情，並無疑義，而其於警詢及偵查中雖曾供稱其未向證人陳志圳收錢及其係以5萬元出售甲基安非他命予證人蔡昆哲等語（見警卷第13頁、98年度偵字第27353號卷第27頁），惟被告於警詢時即已供稱：（問：你有無販賣安非他命及海洛因給鄭武佶、陳志圳、蔡昆哲？）有等語（見警卷第12頁），被告於原審羈押訊問時亦供稱：（問：對檢察官聲請羈押之犯罪事實【即證人鄭武佶、陳志圳及蔡昆哲等人指證被告販賣毒品之事實】，有何意見？（提示警局報告書及檢察官羈押聲請書並告以要旨））無意見。（問：你所謂沒有意見，是否坦承販賣毒品？）我承認等語（見98年度聲羈字第1293號卷第4頁）。是被告亦於偵查中對自己之犯罪事實主要部分為肯定之供述，應堪認定，則依上述說明，被告亦符合偵查中之自白無誤。故被告所為犯罪事實欄一之㈠至㈣所示之販賣第1級、第2級毒品之犯行，既已於偵查及審判中均自白不諱，皆應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈢依刑法第59條規定酌量減輕其刑部分：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第1級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。本案被告所為犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈣所示販賣第1級毒品海洛因之對象為陳志圳、蔡昆哲等2人，販賣次數為3次，前2次各為1千元，第3次則係同意證人蔡昆哲以市價3千6百元之茶葉2罐作為販售第1級毒品海洛因1小包之代價，且尚未取得該茶葉即為警方查獲，所為實屬量小數微之毒品交易，所獲取之利益尚非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團而言，尚屬零星小額，且被告係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段。而販賣第1級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，被告所犯上開販賣第1級毒品各罪，先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其法定最輕本刑應均減為15年以上有期徒刑，倘對被告上開販賣第1級毒品犯行，均科處上揭法定最低本刑即15年以上有期徒刑，實屬情輕法重，衡其此部分犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰均依刑法第59條規定，對被告所犯上開販賣第1級毒品海洛因犯行，依法各再遞減之。

㈣被告就上開犯罪事實欄一之㈢、㈣之販賣毒品犯行，同時有上開刑之加重及減輕事由者，先加後減之。。

六、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。而按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依（修正前）同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱供出毒品來源，因而破獲者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有自白、指認毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告『供出毒品來源』間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院98年度台上字第3274號、第5910號、第6331號判決要旨參照）。被告雖辯以其於偵查中已供出販賣海洛因及甲基安非他命之上手分別為綽號「阿俠」之張明振及許詩伩，並協助警方順利查緝許詩伩及指認張明振，而主張有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語。惟查：

㈠證人即內政部海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊查緝員甲○○於本院審理時證稱：我們在99年6月22日查獲一個叫做張明振的人，他在98年曾經販賣過海洛因給被告乙○○，所以我們想要借訊被告乙○○以查明是何時跟張明振購買海洛因的。（問：你如何得知被告跟張明振買海洛因？）98年10月先抓到鄭武佶的時候，鄭武佶有說他的海洛因是跟張明振拿的，他安非他命是跟被告乙○○拿的。鄭武佶說被告乙○○的海洛因也是跟張明振拿的。（問：鄭武佶說這些話的時候，是在你們逮捕被告乙○○之前？之後？）之前。（問：你們逮捕被告乙○○後，是否有問被告乙○○是否有海洛因是跟張明振拿的這件事？）有。當時被告乙○○說那是之前，現在沒有跟他拿了。（問：之前是何時？）大約兩三個月前，實際時間我忘記了。但是他現在已經沒有跟張明振拿了。（問：你在原審作證時，審判長先問你：「許詩伩之外是否有查獲被告的其他上手？」，當初你說沒有，你們有上線監聽一週左右，被告乙○○所說所有上手資料電話全部斷線？是否包括張明振？）上手斷線是指許詩伩，跟許詩伩那邊的上手，不過張明振當時也是斷線的。（問：你那時是否有張明振的電話？）當時還沒有張明振的電話，所以沒有辦法監聽。雖然之前有監聽電話，但是斷線了。（問：被告乙○○的筆錄，在被查獲時，是否有說上手是張明振？）筆錄都沒有記載，當初沒有做。（問：他說安非他命是跟許詩伩拿的，那海洛因有說是跟誰？）他說是苗栗遊樂場那邊的人拿的。（問：被告乙○○有沒有說海洛因是跟張明振拿的？）沒有。（問：海洛因除了苗栗遊樂場那邊的人外是否還有跟別人拿？）沒有講其他的了。（問：當初查獲被告時，是否有供出「阿俠」（台語）？）「阿俠」就是張明振。被告乙○○說曾經跟「阿俠」拿過。但是被告不知道「阿俠」就是張明振。而且被告乙○○做檢舉筆錄時沒有講到「阿俠」。但是被告私底下有講。（問：當時是否有提供「阿俠」的照片給被告指認？）有。（問：被告是否有指認該照片是否是被告的海洛因上手？）有。（問：你查獲張明振了嗎？）張明振已經在台中看守所收押禁見，99年6月22日查獲，4月份時透過另外一個證人提供張明振的電話，由監聽電話因此查獲。（問：方才所述私下被告有跟你說「阿俠」，你有給「阿俠」照片給被告乙○○指認，這些資料是否都沒有在本案卷證資料中？）是。被告乙○○指證上手時，只有說之前有跟他拿過，並沒有提供給我們上手的電話資料，製作筆錄時他也沒有講到張明振這個人。被告是私底下講的。（問：是否因為被告的供述才查獲張明振的？）不是。在查獲被告之前，我們查獲鄭武佶跟賴曉君、李紋嘉就已經指證張明振。（問：現在借提被告去查案，是否是請被告指認是否跟張明振買毒品？）是的。因為張明振現在有兩個下手指認是跟張明振購買毒品的。（問：被告乙○○是否有說本案販賣給陳志圳、蔡昆哲等人的海洛因是從何而來？）海洛因從苗栗的頭份交流道下去的遊藝場那邊的人拿的。（問：是否有問被告乙○○有跟「阿俠」買毒品，是否在本案之前？）是的。查獲時，他說他很久沒有跟「阿俠」買毒品了。是在本案之前跟「阿俠」買的等語（見本院卷第146頁至第148頁）。是由證人甲○○上開證述觀之，警方在查獲被告之前，已經由證人鄭武佶之供述，得知張明振涉嫌販賣毒品予被告，且經由另一證人提供張明振的電話，再經由監聽電話查獲張明振；又被告並向證人甲○○供稱其海洛因是向苗栗頭份交流道下去的遊藝場那邊的人拿取，而被告之警詢筆錄，亦記載其海洛因是向綽號「阿雪」的女子的朋友購買等語（見警卷第12頁）。故警方於被告供出綽號「阿俠」之張明振之前，即已掌握張明振涉嫌販賣毒品之相關資訊，且已發動調查，顯非因被告之供出始查獲張明振至明，是被告並不合於毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之要件。

㈡又許詩伩亦早於98年10月26日即經海巡署彰化查緝隊上線監聽發現有販賣第2級毒品甲基安非他命之行為（販賣對象即為本件被告，附於臺灣新竹地方法院檢察署98年偵字第8603號卷內，影印卷附卷），並接續於98年11月初為警方掌握其真實姓名、使用電話及住處（在新竹市○○路276巷10號）等相關情資等節，業經證人甲○○於原審及本院審理時證述明確（見原審卷第64頁背面至第66頁、本院卷第141頁背面、第142頁），並有由證人甲○○親筆載明「乙○○」、「許詩伩電話先由一個男的接聽，再轉給許詩伩」、「乙○○要求許詩伩方面在交易毒品時，不要說到毒品價格，因為乙○○有帶同伴過去，不想同伴知道毒品的真正價格」，並以電腦繕打「疑似上手」等字樣之監聽譯文在卷可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署98年偵字第8603號影卷第70頁），顯然警方於被告供出許詩伩之人前，即已掌握該人之販賣第2級毒品甲基安非他命之相關資訊，則被告雖於被查獲後有供出其甲基安非他命之上手許詩伩，惟亦與毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之要件有所未合。

七、又販賣第2級毒品甲基安非他命罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，不若販賣第1級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，且被告所為犯罪事實欄一之㈢販賣第2級毒品罪，先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑即減為3年6月以上有期徒刑，又被告上開販賣第2級毒品犯行，亦屬戕害國人健康，是就其所犯上開販賣第2級毒品犯行量處3年6月以上有期徒刑，仍難認為有顯屬過重之情形。是被告所犯販賣第2級毒品犯行部分，自無依刑法第59條規定減輕其刑之適用。另按「對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則」（最高法院27年上字第2615號判例要旨、臺灣高等法院98年度法律座談會第16號研討結果意旨可資參照）。本案被告轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83 條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於上揭法律整體適用不得割裂原則，不得就此部分另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，併此敘明。

八、上訴駁回及撤銷改判部分：

㈠原審經審理結果，認為被告所為犯罪事實欄一之㈠至㈢所示之販賣第1級、第2級毒品及犯罪事實欄二所示之施用第1級、第2級毒品犯行部分，事證明確，且依前述規定予以論罪，並審酌被告前曾有施用毒品先遭觀察勒戒及強制戒治，嗣又遭法院判處罪刑之刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，顯見其素行非佳，其明知海洛因、甲基安非他命乃戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，兼慮及販賣毒品之次數、數量，及其遭查獲之第1、2級毒品之數量多寡，並衡酌被告犯後坦承犯行，且配合警方查緝其所販售之第2級毒品甲基安非他命之上手許詩伩，雖該許詩伩早已經海巡署彰化查緝隊監聽而知悉其販賣第2級毒品甲基安非他命之事，致未合於毒品危害防制條例第17條第1項之法定減刑事由，業如前述，然該許詩伩之人確實係經由被告與警方配合始由警方北上新竹查獲，有相關通訊監察譯文在卷可稽，足徵被告犯後態度良好，暨其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就其上揭所犯各罪量處有期徒刑9年2月、9年2月、4年6月、8月、5月（蒞庭檢察官雖對被告所犯販賣第1級毒品部分具體求處有期徒刑15年、販賣第2級毒品部分具體求處有期徒刑10年、施用第1、2級毒品部分分別求刑10月、6月，惟審酌上開各情，認對被告處以上開刑度，已足收儆懲之效，檢察官求刑意旨，毋寧過重）。復認扣案如附表二之一編號２及附表二之二編號１所示之第2級毒品甲基安非他命，係分別於被告身上及其住處所查獲，經內政部警政署刑事警察局取樣鑑定結果，其純度高達96%，純質總淨重亦多達200.11公克，有該局98年12月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書可資佐憑，尤其純度、數量觀之，顯非單純欲供己施用或轉讓，而係被告所有供其販賣之用，故該等經查獲之毒品，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬之（即原判決附表一編號３所指之犯罪事實欄一之㈢所示之犯行部分，原判決附表一編號３犯罪行為欄誤載為犯罪事實欄三、㈢，應更正為犯罪事實欄一、㈢，原判決附表一編號３沒收銷燬欄誤載為扣案如附表二之二編號２及附表二之三編號１所示之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之，應更正為扣案如附表二之一編號２及附表二之二編號１所示之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之）。另扣案如附表二之一編號５（原判決誤載為附表二之二編號２）所示之電子磅秤1個，亦為被告用供於各次販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命時所使用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣毒品罪項下宣告沒收。而扣案如附表二之二編號２（原判決誤載為編號３）所示之分裝夾鍊袋1包，則為被告預備於各次販賣毒品時所使用之物，亦均依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。又扣案之安非他命吸食器1組（即如附表二之二編號３所示），係被告所有而供施用第2級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。未扣案之被告販賣第1級毒品之所得1千元、1千元以及販賣第2級毒品所得7萬元，雖未據扣案，但不能證明業已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再未扣案之被告販賣第1級毒品海洛因予證人陳志圳所持用之0000000000號行動電話1支暨SIM卡1張，以及被告販賣第2級毒品甲基安非他命予證人鄭武佶之0000000000號行動電話1支暨SIM卡1張，固經被告供明業已丟棄在卷（但無證據證明業已滅失），惟被告亦供稱：該等行動電話（含SIM卡）雖非伊名義所申辦，然係伊向他人購買而用為販賣第1級毒品予陳志圳及販賣第2級毒品予鄭武佶時所用，則該等行動電話暨SIM卡自屬被告所有之供販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告販賣第1級毒品海洛因予證人陳志圳及販賣第2級毒品予證人鄭武佶之部分予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另扣案雖有如附表二之一編號４之②所示之行動電話（內含晶片卡）1支，惟該部分經被告供述係用以與家人聯繫之電話，未曾使用作為販賣毒品之工具，且卷內亦無其他事證足資認定係供被告犯罪所用之物；以及被告遭查獲時，身上所持有之7萬元現金，因被告供稱：該部分現金係向其父親黃益世所借用，此亦經證人黃益世於原審審理結證屬實；此外，被告遭查獲當天係販賣第1級毒品海洛因予證人蔡昆哲，惟當天因證人蔡昆哲係以茶葉作為對價（復尚未給付被告），被告並未拿到錢，而卷內亦查無其他事證足資認定該部分之現金係被告販賣毒品所得之財物，爰均不另為沒收宣告之諭知。至於扣案如附表二之一編號３所示之第3級毒品愷他命2包，因純質數量未達20公克以上（即未合於毒品危害防制條例第11條第5項之規定），被告之持有僅係屬罰鍰之行政罰，該部分之沒收銷燬亦因而應由檢察官另行卓處，爰不另為沒收銷燬宣告之諭知。經核原審上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適。被告徒以其有供出毒品上手得減輕其刑及原審量刑過重為由提起上訴，並無理由，均應予駁回。

㈡原審就被告所為犯罪事實欄一之㈣所示之販賣海洛因及轉讓甲基安非他命罪，認為犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：⒈被告所為犯罪事實欄一之㈣即販賣第1級毒品予蔡昆哲及轉讓禁藥甲基安非他命予蔡昆哲之犯行，係於同時、同地為之，係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪處斷，已如前述，原判決認係犯意各別，行為互殊，應分論併罰，自有未洽。⒉被告係以其所有0000000000號行動電話與證人蔡昆哲為毒品交易聯絡，原判決於附表一編號４沒收欄內誤載為0000000000號行動電話，亦有未合。被告上訴認原審量刑過重，雖無理由，但原審就此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審就被告所為犯罪事實欄一之㈣部分（即原判決附表一編號４、５所示部分）及定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，明知海洛因、甲基安非他命乃戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，販賣海洛因及轉讓甲基安非他命，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，兼慮及販賣、轉讓毒品之次數、數量，及被告犯後坦承犯行，態度良好，暨其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑9年6月。按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決要旨參照）。扣案如附表二之一編號１所示之第1級毒品海洛因（含包裝袋），係於被告身上所查獲之第1級毒品，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應於其最後1次之販賣毒品罪即販賣毒品海洛因予證人蔡昆哲部分項下宣告沒收銷燬之。又扣案如附表二之一編號４之①所示之內含0000000000號晶片卡1張之行動電話1支，為被告向他人購得用以供聯絡販賣第1級毒品海洛因予證人蔡昆哲所用之物，扣案之如附表二之一編號５所示之電子磅秤1個，亦為被告用供於該次販賣第1級毒品海洛因時所使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告販賣第1級毒品海洛因予證人蔡昆哲之部分予以宣告沒收。而扣案如附表二之二編號３所示之分裝夾鍊袋1包，亦為被告預備於該次販賣毒品時所使用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。至於未扣案之被告販賣第1級毒品海洛因予證人蔡昆哲之代價即茶葉2罐，因證人蔡昆哲已證稱：尚未交付予被告（見警卷第30頁、第31頁），則被告既未因此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知。被告上開撤銷改判之有期徒刑9年6月，並與上開駁回上訴部分（即原判決如附表一編號１、２、３、６）之有期徒刑，定其應執行如主文第4項所示之有期徒刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條前段、第38條第1項第2款、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。