99年度重上更(三)字第10號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：100 年 04 月 19 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　99年度重上更(三)字第10號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官上　訴　人　彭百顯即　被　告選任辯護人　張慶宗律師上　訴　人　陳介山即　被　告指定辯護人　盧昱成律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院90年度訴字第28號中華民國91年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署89年度偵字第3951號、90年度偵字第274號、第276號、第277號、第279號），提起上訴，前經本院判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於彭百顯被訴圖利（含違反政府採購法）部分，暨陳介山部分，均撤銷。彭百顯被訴圖利（含違反政府採購法）部分，暨陳介山部分，均無罪。理由壹、本案公訴人就上訴人即被告彭百顯、陳介山（下各稱被告彭百顯、被告陳介山）尚未經判決確定部分〔即被告彭百顯被訴圖利（含違反政府採購法）部分，暨被告陳介山部分〕，其公訴意旨略以：一、被告彭百顯於民國86年12月20日起任職南投縣縣長，綜理南投縣政，並就南投縣政府辦理之工程招（開）標有主管或監督之責，係依據法令從事公務之人員。另陳明娟（被訴圖利罪嫌業經原審判決無罪，本院94年度上更㈠字第376號、最高法院95年度臺上字第4189號判決上訴駁回確定）於87年2 月間起，以南投縣政府行政室約僱人員身分借調南投縣縣長辦公室擔任助理，負責一般行政事務；張漢堂（被訴圖利、偽造文書罪嫌業經原審判決無罪，本院92年度上訴字第539 號判決上訴駁回確定）原為南投縣政府建設局建築管理課技士，現為城鄉發展局住宅課技士；白錫旼（被訴圖利罪嫌業經原審判決無罪，本院92年度上訴字第539號判決上訴駁回確定）係臺灣區域發展研究院社區再造中心主任，與被告彭百顯舊識，於88年間經被告彭百顯約聘擔任南投縣政府發展城鄉新風貌總顧問。而黃才泉（違反政府採購法犯行業經原審判決免刑確定）為被告彭百顯好友，並係被告彭百顯參選縣長時之支持者（俗稱樁腳）；被告陳介山係英捷營造有限公司（下稱英捷公司）之負責人；王憲備（違反政府採購法犯行業經本院92年度上訴字第539號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年確定）因於86年間支持立法委員彭百顯參選南投縣縣長，而與時任彭百顯助理之陳明娟認識，其後並曾擔任被告彭百顯成立之「新南投發展基金會」公關主任，88年12月間轉任久元營造股份有限公司（下稱久元公司，設於高雄市○○○路180巷2號9樓之1）駐南投縣業務代表；劉銘土（被訴圖利罪嫌現仍通緝中）為久元公司董事長；林得生（違反政府採購法犯行業經本院92年度上訴字第539號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年確定）為國軒營造股份有限公司（下稱國軒公司，設於臺中市○○區○○路2段26號7樓之11）負責人；鄭國樑（被訴圖利、偽造文書罪嫌業經原審法院以95年度訴緝字第33號判決無罪確定）係和美廣告公司總經理，於88年間經白錫旼推薦擔任南投縣政府發展城鄉新風貌顧問；莊勝文（被訴圖利、偽造文書罪嫌業經原審判決無罪，本院92年度上訴字第539號判決上訴駁回確定）係元圃景觀工程有限公司（下稱元圃公司）負責人；以上7人平日均以承包公共工程為業。二、被告彭百顯、陳介山有下列犯罪事實： 、虎山農場興建臨時辦公大樓部分：㈠被告彭百顯於88年9月中旬，在其南投縣縣長任內，計劃與南投縣中台禪寺在南投縣中興新村舉辦「1999年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」及募捐，並約定法會前置作業所需經費由南投縣政府先行墊付，俟法會結束後，再從募得之款項中支付，由於縣府無前述預算，被告彭百顯乃請託友人黃才泉（業經原審判決免刑確定）擔任法會籌備會財務長，以便順利支付前置作業款。黃才泉接任財務長後，並已陸續支付前開費用新臺幣（下同）530餘萬元，惟因南投縣境內於88年9月21日發生大地震之震災，致法會停辦無法募款，造成黃才泉之損失，事後被告彭百顯乃向黃才泉承諾，將從縣府發包之工程中指定特定工程交其承包，以彌補虧損。黃才泉即透過縣長辦公室機要人員陳明娟轉知被告彭百顯，爾後將以三建工程股份有限公司（下稱三建公司）之名義承包彭某指定之南投縣政府發包之工程。89年2月間，南投縣政府欲在虎山農場興建「臨時辦公大樓」（下稱臨辦工程），並預計日後作為觀光大學之行政中心，預算總金額為1 億7000萬元，被告彭百顯為使臨辦工程能迅速發包，並於適用緊急命令期間內完成招標，乃當面指定本工程由建築師賴世晃規劃設計，並於89年3月6日與縣府補辦設計發包之議價手續，89年3月10日簽約。而被告彭百顯亦早於89年3月初，即在其位於南投縣南投市○○○路30號縣長公館內，當面告訴黃才泉及在場之黃細朗（帝諾服飾行負責人，係被告彭百顯參選縣長時之樁腳）2人，決定將臨辦工程交由黃才泉承包、施作，以彌補其為辦理前述法會所預支而未能墊還之款項，並指示黃才泉儘速先行進場整地。黃才泉獲得被告彭百顯承諾後，隨於未辦理招商比價前，即以三建公司名義先行進場開挖施作。賴世晃於本工程辦理發包前見此，曾在向被告彭百顯簡報本工程設計草圖時，當面向被告彭百顯表示已有人進行整地作業，惟被告彭百顯未作任何處置。89年3月 17日，本件臨辦工程承辦人即南投縣政府建設局簡育民，於招標前先行簽請被告彭百顯核判本工程係依「正常採購程序」，抑或「依緊急命令辦理限制性招標」，以便進行後續招標程序，然被告彭百顯卻無視縣府秘書室會簽：「是否適用緊急命令第4點規定之進行災區重建，仍有向檢討分辦表之辦理機關查明之必要」，仍然批示工程依緊急命令辦理限制性招標；另本件臨辦工程鑽探報告完成後，簡育民復於89 年3月23日簽呈載明：「本案工址新建基地鄰車籠埔斷層，且屬山坡地，已經完成二孔之鑽探報告顯示土質多屬粉泥層土壤，多種最不利於工程性質集中於此，…尚未有水土保持之規劃設計」等意見，交予被告彭百顯核判，惟被告彭百顯仍執意趕在89年3月25日緊急命令截止前辦理限制性招標；且親批「由松陽、高平、三建比價」。南投縣政府公共工程管理中心（下稱公管中心）承辦人歐怡彣於89年3月23日下午接獲被告彭百顯所批示之簽呈後，立即通知前述3家廠商於翌日（24日）下午3時前至縣府辦理比價。黃才泉見此，擔心開標時間太近不及作業，乃至縣政府向公管中心人員先行索取1份工程標單，以便預擬欲填寫之估價金額，公管中心則於當日（23日）晚間，始將3份標單委由建築師賴世晃親至臺中市○○路夜間郵局付郵投遞。被告陳介山（黃細朗之外甥）因早自黃細朗處得知被告彭百顯指定黃才泉承攬本工程並已先行進場開挖整地，並與被告彭百顯有默契，將幫助黃才泉圍標本工程，再於黃才泉得標後，藉此達到仲介下包牟利之目的，故被告陳介山即約黃才泉於取得空白標單後，將空白標單交其填寫，以便完成圍標。次日（24日），被告陳介山將已填寫完竣之三建公司標單交還黃才泉。開標時，黃才泉發現松陽營造股份有限公司（下稱松陽公司）之標單亦係被告陳介山填寫，且該公司之押標金500萬元係由黃細朗提供，而三建公司之押標金500萬元則由黃才泉出具（高平營造因未收到標單，致未參與比價），最後三建公司在與無得標意圖之松陽公司經比價、減價後，果順利以總價1 億6050萬元得標，並由不知情之簡育民以三建公司名義與南投縣政府製作工程合約書經上級核示後簽約。開標完成後，彭百顯又向黃才泉示意，需與黃細朗、陳介山配合施作，下包廠商大部分由被告陳介山負責仲介，由被告陳介山向仲介之下包廠商索取工程款百分之5作為陪標之不正利益。本件臨辦工程用地因位屬山坡地，且開挖整地未能加強水土保持設施及防災系統，致於89年3月間，分遭行政院農業水土保持局及臺灣省政府函文糾正，並要求立即改善，且南投縣建設局亦要求三建公司暫時停工，被告彭百顯為彌補黃才泉之損失，即指示變更基地位置，並由簡育民於89年4月4日擬具簽呈，敘明「奉縣長指示本臨時辦公室新建地點將移本府後側之停車場」，惟本簽文為建設局長簡學禮核閱後退回重擬，簡育民乃另擬「建請將臨時辦公室新建地點移至本府後側之停車場」之意見，並經被告彭百顯核可。另本件臨辦工程新設置地點，依都市計畫使用分區係屬機五用地（該址現為南投縣稅捐處新建之辦公大樓，南投縣都市計劃委員會於審議稅捐處新建計劃時，有附帶條件：該處需保留0.2公頃為市場用地，其餘變更為停車場用地，並經臺灣省都委會之決議），原係不得變更之停車場用地，被告彭百顯明知在縣都委會並未辦理通盤檢討變更前項決議前，不得逕自將停車場用地變更為機關用地，仍執意將本工程移置於此；因變更施作地點，致本工程設計變更追加工程金額4800萬元。被告彭百顯所為，涉嫌圖利黃才泉及被告陳介山2人逾1000萬元。㈡因認被告彭百顯上開所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管及監督之事務直接圖利罪；認被告陳介山上開所為，係犯刑法第31條第1項、貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管及監督之事務直接圖利罪。 、「南投縣巨型公園文化遊憩資訊中心」新建工程部分：㈠88年9月21日凌晨1時47分，南投縣境內發生規模7.3級之大地震，行政院旋即發布南投縣為災區，並於88年9月25日頒布緊急命令，對於災區災後重建公共工程之招標作業，應依據政府採購法第105條及特殊採購招標決標處理辦法採用限制性招標，得不適用該法招標、決標之規定。亦因921大地震後，南投縣各項災後重建工程陸續展開，王憲備得知陳明娟轉任縣長辦公室助理，對縣長核定比價廠商擁有極大建議權，即有意透過陳明娟爭取承攬南投縣重建工程之機會。89年2月間某日，王憲備即向陳明娟表示：其所任職之久元公司、國軒公司2家廠商（互為股東關係，往來密切，為關係企業）信譽良好，希望陳明娟能向被告彭百顯推薦，若有適當工程可指定上述2家營造公司承作。陳明娟遂依其之請託，將該2家公司名單送交被告彭百顯，並表示係由王憲備所推薦之廠商。因921震災期間，南投縣災區適用緊急命令之規定，被告彭百顯為繼續保有其較大之指定廠商權利，規避將於89年3月24日緊急命令屆期後，重大工程回歸政府採購法之招標規範，遂將一大部分重建工程，趕在3月24日前辦理發包。嗣於89年3月間，南投縣政府計畫室有意在南投縣國姓鄉福龜村興建「南投縣巨型公園文化遊憩資訊中心」新建工程（下稱巨型公園工程），由建築師陳傳彥負責規劃，工程預算金額約為2千萬元，且即將於3月24日（緊急命令截止日）下午3時辦理發包。89年3月中旬左右，陳傳彥建築師將規劃完成之3、4份預算書、工程圖說送交本工程計劃室承辦人許光國，3月22日，許光國簽辦之執行發包公文呈送至縣長辦公室，詎被告彭百顯雖明知「於緊急命令期間，災後重建工程雖然得依據政府採購法第105條規定，不適用招標、決標之規定，但仍應不得指定事先謀議共同圍標之特定廠商，作為限制性招標比價之廠商」，及王憲備為其選舉樁腳，且透過陳明娟所建議指定之久元公司、國軒公司均係王憲備1人所推薦，兩者關係密切，竟夥同陳明娟，共同意圖為王憲備與該2公司負責人劉銘土、林得生不法之利益，於3月23日中午本工程尚未批示指定比價廠商名單前，為避免因通知比價時間（3月23日）與預定辦理開標時間（3月24日，緊急命令截止日）流程相差不到1天，時間差距太過急迫，如依正常批示後通知比價廠商之招標流程，將使事先已謀議為比價廠商之久元公司、國軒公司無法如期參與投標，即先由不知情之許光國將其所保管之其中2份工程圖說及預算書等發包標單資料送至縣長辦公室，復由陳明娟以電話聯繫王憲備至其辦公室領取該2份空白標單交給久元公司、國軒公司。同日（23日）下午5時左右，被告彭百顯即利用其指定比價廠商之職權，核定本工程之指定廠商為久元公司、國軒公司2家。許光國則於被告彭百顯將批示完成指定廠商之公文退回計劃室後，隨即將本工程另2份之工程圖說資料轉交公管中心辦理發包作業，並由該中心不知情之承辦人歐怡彣、組長蔡明豐依正常流程備妥相關之標單後，於同日（23日）晚間9時許，託交許光國至臺中市○○路夜間郵局投遞，分別寄至高雄市、臺中市前開2家公司。而王憲備則將其於3月23日中午，已事先由陳明娟處取得之2份空白標單，直接交給國軒公司業務人員劉慧子帶回該公司，並於決定以該公司作為得標廠商後，再由該公司負責人林得生指派經理吳金樹，同時填寫2家公司之投標資料，將其中久元公司之估價單，隨意填寫工程項目金額高達5000餘萬元，作為本工程之陪標廠商，以保障國軒公司順利得標。嗣後王憲備再請久元公司董事長劉銘土，指派副總經理林永茂，於3月24日中午，攜帶該公司大、小印章，至南投市○○路BMW汽車公司與王憲備、林得生、吳金樹碰面，由久元公司作為形式上陪標之廠商，王憲備及林得生即在其等事先填寫之久元公司投標資料上蓋章，再由林永茂與吳金樹分持2家公司標函前往南投縣政府參與虛偽之形式比價，共同圍標本工程。比價結果由國軒公司以1796萬元得標，依一般公共工程利潤約為百分之10計算，圖利國軒公司金額達179萬6000元。㈡因認被告彭百顯此部分所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管及監督之事務直接圖利罪。 、「農村道路傢俱設施工程」等3件工程部分：㈠88年間，白錫旼、鄭國樑、莊勝文等以「再造中心」名義，受南投縣政府委託辦理「農村社區景觀及產業環境改善計畫國姓鄉福龜新農業園區」第1期工程規劃案，嗣完成該規劃案，將規劃書交予南投縣政府農業局後，南投縣政府再委由白錫旼推薦之長畇工程有限公司（下稱長畇公司，負責人王薰萩，實際負責人張世穎）進行該案細部設計，長畇公司完成該案8項部分工程細部設計後，南投縣政府即於88年5月間，由農業局農會輔導課承辦人王金標簽辦「農村道路傢俱設施工程」（發包金額490萬元）、「新農村產業環境經營輔導改善工程」（發包金額490萬元）兩項工程發包，建設局建築管理課張漢堂簽辦「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」（發包金額375萬1475元）發包。上述3件工程，南投縣政府農業局、建設局於88年5月24日簽移該府公管中心辦理發包時，被告彭百顯及白錫旼、鄭國樑、莊勝文等均明知有關工程招、開標過程，本應以公平、公開、公正之方式為之，且88年5月26日政府採購法施行前，有關工程發包依據之法令，如審計法施行細則、「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「臺灣省各機關營繕工程投標須知」及附件，均規定主辦單位於開標時，如發現投標者有串通圍標之情事，應當場宣佈廢標，並移送司法機關處罰。其等卻基於共同偽造文書、圖利之犯意連絡，由白錫旼於工程發包前，明確告知莊勝文、鄭國樑，該等工程將指定莊勝文承作，由莊勝文、鄭國樑2人負責向廠商借牌，再將借牌廠商名單交予白錫旼轉交南投縣長彭百顯，以便於該等工程發包時，指定借牌廠商進行圍標虛偽比價。莊勝文、鄭國樑2人隨依白錫旼之指示，由莊勝文提供其任負責人之元圃公司，並借用沛森景觀設計工程有限公司（下稱沛森公司，負責人吳榮華）、六藝景觀設計工程有限公司（下稱六藝公司，負責人黃登祿）、大丁園藝有限公司（下稱大丁公司，負責人郭秋蕊）、瀚青景觀工程顧問有限公司（下稱瀚青公司，負責人洪敏智）、森宇景觀工程股份有限公司（下稱森宇公司，負責人簡克興）、雄獅油畫美術廣告公司（下稱雄獅公司，負責人黃信雄）、翰典廣告企劃有限公司（下稱翰典公司，負責人吳秋典）之公司牌照名單交予鄭國樑，而鄭國樑再將該份名單連同其借牌之巧品廣告事業有限公司（下稱巧品公司，負責人賴錩祿）等共計9家廠商名單轉交白錫旼，再由白錫旼遞交予被告彭百顯，期於公管中心在88年5月24日簽辦上開3項工程招標時，於「農村道路傢俱設施工程」指定瀚青、元圃及森宇3家景觀工程公司參加形式比價，「新農村產業環境經營輔導改善工程」指定沛森、六藝、大丁3家公司參加形式比價，「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」則指定巧品、雄獅、翰典3家廣告公司參加形式比價。嗣南投縣政府公管中心將前述工程標單寄送至該等指定廠商後，莊勝文再向其已借牌之沛森、六藝、大丁、瀚青、森宇、雄獅、翰典及巧品等公司索取公司牌照資料影本及工程標單，要求該等借牌廠商於標單上加蓋公司大、小章後，再由莊勝文及其公司職員填妥標單，將9家公司標單寄至南投縣政府進行虛偽不實之圍標比價競標，使南投縣政府公管中心陷於錯誤製作不實之招標紀錄開標決標，並由莊勝文任負責人之元圃公司以425萬元標得「農村道路傢俱設施工程」，由莊勝文借牌之六藝公司以350萬元標得「新農村產業環境經營輔導改善工程」，由鄭國樑借牌之巧品公司以350萬元標得「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」，上開3件工程實際均由莊勝文主導圍標得標施作，依工程合約內利潤金額計算，共圖利莊勝文79萬2523元。㈡因認被告彭百顯此部分所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管及監督之事務直接圖利罪。三、公訴人並認被告彭百顯上開3次圖利犯行，係基於概括之犯意反覆而為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。貳、公訴人指訴被告彭百顯、陳介山犯有上開罪嫌之依據：一、臨辦工程部分：㈠88年9月中旬，被告彭百顯與中台禪寺計劃在南投縣中興新村舉辦「1999年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」及募捐，並請託黃才泉擔任法會籌備會財務長，黃才泉並已陸續支付前開費用530餘萬元等事實，有1999年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會分錄帳影本1份（見法務部調查局中部機動組〈下稱調查局中機組〉移送書所附證據第27）、黃才泉之臺灣銀行南投分行本票影本14紙可證。㈡嗣該法會因921震災而停辦無法募款之事實，於88年9月間係南投縣民眾所皆知之事實，且該法會嗣並未復辦，是黃才泉受有上開損失自屬當然。㈢臨辦工程於89年3月6日始與建築師賴世晃完成議價，並於89年3月10日簽約，至89年3月中旬完成預算圖書後，南投縣建築管理課技士簡育民乃於89年3月17日辦理「相關作業擬定處理辦法」，並擬具「依政府採購法公開招標」或「依緊急命令，不受相關法規限制，並依政府採購法第105條第1款規定採限制招標，並邀請3家以上廠商比價為原則」2辦法供被告彭百顯核示，被告彭百顯於89年3月21日於該簽呈上批示採後者，而南投縣政府工務局承辦人員於89年3月23日下午接獲被告彭百顯親批簽呈核定工程底價，始立即通知前述3 家廠商於89年3月24日下午3時至縣政府辦理比價及完成招標之事實，亦經證人即南投縣政府建設局局長簡學禮、技士簡育民、歐怡汶、林憲志、黃慧如等於調查、偵查中證述明確，並有南投縣政府函文賴世晃建築師委設議價相關公文及開標資料、簡育民89年3月17日簽呈影本、3月23日簽稿、南投縣政府通知3家廠商比價公文及開標資料、南投縣政府建設局89年3月24日89投縣建管字第89100325號函（見調查局中機組移送書所附證據第30至34）各1份足證。然被告彭百顯卻早於89年3月6日前某日（即南投縣政府尚未收到同意撥用該筆土地，及發包作業前），即在其位於南投縣南投市○○○路30號之縣長公館內當面告訴黃才泉及在場之黃細朗「本工程決定交由你（指黃才泉）承作，以彌補先行墊付辦理法會損失之款項，要立即進場施作整地」等語，黃才泉得知此情後，即找友人張信揚以三建公司之名義先行至虎山農場（營盤口段）基地施工整地等事實，亦經黃才泉於歷次調查、偵查中供承屬實，並與證人張信揚、簡育民、簡學禮所證相符，且有剪報影本1份附卷可稽。綜合本點事證以觀，被告彭百顯早於89年3月24日臨辦工程發包前，即與黃才泉等人已有以形式招標程序，以使黃才泉借牌圍標該工程，以圖利黃才泉及被告陳介山等人，否則，黃才泉要無甘冒違法風險，擅於工程發包前，即借三建公司名義自行施工整地之可能。㈣黃才泉於89年2間某日即將三建公司之資料置於信封袋內，於信封上簽名後親自送至南投縣政府辦公室，而由陳明娟轉知予被告彭百顯。故被告彭百顯早知黃才泉將借三建公司名義參與南投縣之重建工程，惟被告彭百顯除於89年3月6日即私相授受臨辦工程予黃才泉承作外，更否定承辦人員對該工程採「依政府採購法公開招標」之意見，且明知被告陳介山將以松陽、高平公司名義幫助黃才泉圍標工程，其中三建公司係由黃才泉借牌而來，卻仍於89年3月23日親批由「由松陽、高平、三建比價」等事實，亦據黃才泉陳稱屬實，所述之借牌、轉交資料等情，並與證人許志哲（三建公司負責人）、陳明娟、被告陳介山所述相符，且有南投縣政府通知3 家比價公文及開標資料1份可證，顯見被告彭百顯確有故意違背政府採購法相關規定，以圖利有犯意聯絡之黃才泉、被告陳介山之積極意向及行為。倘再以此與前開黃才泉於工程未發包前即已先行進場整地互核，益證被告彭百顯確係以此工程圖利黃才泉、被告陳介山之意。㈤按「投標廠商有借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標、影響採購公正之違反法令行為情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商」、「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」，政府採購法第50條第1項第1款、第3款、第2項定有明文，今被告彭百顯事先以縣長職權私下授與被告黃才泉得承攬特定工程，以彌補損失，已有違法外，又已知黃才泉係借三建公司名義（即借牌）承攬工程，而被告陳介山將借取松陽、高平公司名義與黃才泉圍標工程之事實，卻仍故意指定上開3家公司參與比價，事後得知黃才泉借用他人名義及證件參與工程投標並得標時，復未依規定撤銷決標、終止契約或解除契約，而由黃才泉順利取得工程施作，其有圖利特定人之積極犯意更臻明顯。㈥另除黃才泉於歷次偵查中供述：因擔心開標時間太近不及作業，乃當場向公管中心人員先行索取1份工程標單以便填寫估價金額，公管中心於當日晚將3份標單委由建築師賴世晃親至臺中英才夜間郵局付郵投遞。陳介山（黃細朗之外甥）自黃細朗處得知彭百顯指定我承攬本工程並已先行進場開挖整地，乃幫助我圍標本工程。故陳介山約我於拿到空白標單後將空白標單交其填寫。次日陳介山將已填寫完竣之三建公司標單交還我，開標時我才發現松陽營造之標單亦係陳介山所填寫，且該公司之押標金500萬元係由黃細朗提供，而三建公司之押標金500萬元則由我出具（高平營造因未收到標單致未參與比價），最後我以三建公司名義得標，…開標後，彭百顯又向我示意需與黃細朗、陳介山配合施作本工程，並於下包工程所得利潤中優先給付500餘萬元予我作為補償，…下包廠商大部分由陳介山負責仲介等語外，另：1.證人林憲志更於89年10月16日17時30分許，在調查局中機組證稱：「陳介山早於89年3月23日前數日即親至我所負責之松陽公司，要求我提供公司執照、營利事業登記證、公司章及負責人私章配合其參加比價以圍標工程，我礙於情面只得答應，並於89年3月24日前2、3日，我又接獲被告陳介山電話通知，表示南投縣政府將寄標單給松陽公司，嗣果於89年3月 23日下午接獲南投縣政府寄達工程標單、估價單等相關資料。於開標當日（即24日）上午10時許，我即攜帶空白標單及上開資料、印章至南投市○○路142號6樓（立衛營造有限公司之設立處）找陳介山，並將資料交予陳介山收執，斯時，陳介山即另有1份『南投縣政府臨時辦工大樓興建大樓工程』估價單、標單已填妥之資料，我即在松陽公司之空白標單上比照陳介山所持工程估價單所載高填少部分，其餘大部分及總額均由陳介山指示立衛營造有限公司職員高填價額，最後松陽營造填寫之比價總額為1億7200萬元」等語（見他字第670號卷二第350至353頁）。2.證人即松陽公司會計黃慧如亦於89年10月18日上午，在調查局中機組證稱：「陳介山約於今（89）年8、9月間至松陽營造找我，告訴我最近會有司法單位前來調查本工程案，要求我偽稱松陽營造係向南投縣中寮鄉民黃細朗調借500萬元作為本工程押標金，以便參加本工程投標比價用，因陳介山係我友人，我遂將其所述寫在便條紙上」等語，並有扣案之便條紙1張可證（見他字第 670號卷二第354至355頁，調查局中機組移送書附件證據67 ）。3.黃才泉標得臨辦工程後，亦依被告彭百顯指示將部分下包工程交予被告陳介山，而由被告陳介山引介李木村、董正炘、蔡景德、洪俊榮、林景鐘等下包承攬工程施作，藉此賺取百分之5佣金等情，已據證人李木村、董正炘、蔡景德、洪俊榮、林景鐘於89年11月13日上午，在調查局中機組證稱屬實（見偵字第3951號卷第50至64頁），且與被告陳介山於89年10月18日在調查局中機組所供相符（見他字第670號卷二第78至83頁）。由上開各點參照可得知： 1.被告陳介山早於89年3月23日前數日，即被告彭百顯尚未於公文上指定比價廠商前，即知松陽公司為被告彭百顯指定為比價廠商，並知悉黃才泉為內定得標施作者。 2.被告陳介山早已拿取黃才泉之空白標單等資料填寫投標資料，並以之供本身所借之松陽公司參考，以之為配合圍標根據。倘再參以被告陳介山以松陽公司名義前往投標時，皆於比價之過程中，故意填載較被告黃才泉所借之三建公司價格為高，顯無得標之意，益足證其係共同圍標者。 3.綜上說明，被告彭百顯早於89年3月6日前，即與黃才泉、被告陳介山等人有「由黃才泉借牌得標，陳介山借牌幫助圍標」之犯意聯絡及行為分擔，應已堪認定。㈦此外，臺灣南投地方法院檢察署檢察官於89年10月16日指揮上開司法警察機關執行搜索時，並於被告彭百顯之助理即陳明娟之電腦中扣得管理工程發包之資料中（見法務部調查局南投縣調查站〈下稱南投縣調查站〉移送書附件14），發現本件臨辦工程之關係人欄中係記載「縣長指定」，而後述之「南投縣巨型公園文化遊憩資訊中心」新建工程之關係人記載為「憲」，經查證該「憲」字記載即為王憲備，為受被告彭百顯指示圍標工程之人，另各項災修工程之測設工程，其關係人欄中之「德」字係代表主導樁腳圍標之羅朝永（被訴違背職務期約不正利益罪嫌業經原審判決無罪，本院92年度上訴字第539號判決上訴駁回確定）。以前開各項互核，顯見被告彭百顯深知每件工程之內幕及圍標情事，惟為鞏固選舉樁腳及圖利特定對象，仍主動主導圍標，或由吳政勳（被訴違背職務期約不正利益、藉勢勒索罪嫌業經原審判決無罪，本院92年度上訴字第539號判決上訴駁回確定）、羅朝永、白錫旼等人出面主導圍標，更顯示黃才泉能標得「南投縣政府臨時辦工大樓興建大樓工程」，係因被告彭百顯主導圍標所致，該工程為「縣長指定」。果再參以陳明娟89年10月30日於南投縣調查站調查時供承：「該等扣押物編號9（即縣長指定比價廠商工程名稱）、扣押物編號10（即測設工程）是縣長批示後交下，由我將其中工程名稱、指定比價廠商等輸入電腦，…該資料中『關係人1』、『關係人2』是縣長彭百顯在批示公文中夾便條紙書寫○○○、○○○姓名後，由我自行以關係人1、2輸入上開資料中，另我每隔一段時間即會列印該等資料親自送交予縣長彭百顯本人過目。前述關係人上所載係指何人，我不知道，要問縣長才知道」等語，而被告彭百顯亦於歷次偵查中坦承：關係人欄部分，確係其在批示公文中夾便條紙書寫姓名後，交予陳明娟登載於電腦等情，益徵前情為真。㈧至被告彭百顯之明知已因地震受損拆除之縣政府後側停車場，依都市計畫使用分區係屬機五用地（該址現為南投縣稅捐處新建之辦公大樓，南投縣都市計劃委員會於審議稅捐處新建計劃時有附帶條件：該處需保留0.2公頃為市場用地，其餘變更為停車場用地，並經臺灣省都委會之決議），原係不得變更之停車場用地，惟卻在縣都委會並未辦理通盤檢討變更前項決議，逕自指示將停車場用地變更為機關用地，而將本工程移置於此，再變更施作地點將臨時辦公大樓工程設計變更追加工程金額4800萬元，亦經被告黃才泉、證人簡學禮、簡育民等證述屬實，並有簡育民89年4月4日、8日函稿、簡育民89年4月10日函稿影本、南投縣政府通知賴世晃建築師更改興建地點公文、簡育民89年6月27日簽稿及6月10日、13日會議紀錄、南投縣政府工務局89年7月27日89投縣工築（造）字第3437號建造執照、簡育民89年8月7日簽稿、89年8月16日臨時辦工大樓工程新增單價議價相關簽呈資料、簡育民89年8月29日簽稿、89年9月7日工程新增單價議價相關簽呈資料、簡育民89年10月5日簽稿各1份、上級單位要求南投縣政府加強水土保持公文、南投縣政府臨時辦公大樓新建工程預算書及單價分析表、三建公司標單89年3月24日資料、松陽公司標單89年3月24日資料、三建公司營盤口段施工日誌、三建公司三塊厝段施工日誌、賴世晃建築師事務所營盤口段工程監造日報表、賴世晃建築師事務所三塊厝段工程監造日報表、第1次工程變更設計議價預算總表、第1次工程變更設計議價預算書、三建公司89年8月16日標單資、工程決算書、營盤口段地質鑽探工程報告書、三塊厝段地質鑽探工程報告書、三塊厝段監造計書、第1次工程變更設計工程議價調整書、第1次工程估驗款請款資料、工程合約書、第1次變更設計工程預算書圖各1冊扣案可證（見調查局中機組移送書證物第35至64）。㈨綜上所述，被告彭百顯為彌補黃才泉之損失，並圖利被告陳介山，而私下授受工程，故意違背政府採購法規定，利用職權與黃才泉、被告陳介山共同圍標南投縣政府臨時辦工大樓興建工程，其與黃才泉、陳介山對主管及監督事務，直接圖利私人不法利益，事證明確，犯嫌堪以認定。二、巨型公園工程部分：㈠王憲備曾於86年間支持時任立法委員之被告彭百顯參選南投縣縣長，而與時任被告彭百顯助理之陳明娟熟識，其後並曾擔任被告彭百顯成立之「新南投發展基金會」公關主任，88年12月間轉任久元公司駐南投縣業務代表等事實，已據王憲備於南投縣調查站89年11月5日、11月21日、12月1日之調查中及檢察官偵查中供承綦詳，與被告彭百顯、陳明娟所供一致，是被告彭百顯與王憲備之關係自當密切，倘再參以自陳明娟之電腦存檔中扣得記載工程發包之統計資料（下稱工程發包統計表），其中依被告彭百顯之指示在本件巨型公園工程之關係人欄特加註記之「憲」字，即代表為王憲備，益證被告彭百顯與王憲備交誼非淺。㈡早於89年2月間，王憲備向陳明娟表示，其所任職之久元公司、國軒公司2家廠商互為股東關係，交往密切，信譽良好，希望陳明娟能向縣長即被告彭百顯推薦，若有適當工程可指定前述2家營造公司承作。而陳明娟亦依王憲備之請託，將上開公司名單送交被告彭百顯，並表示係由王憲備所推薦之廠商等事實，亦已經陳明娟、王憲備於歷次調查及偵查中供承綦詳，是被告彭百顯亦應自斯時起即知久元公司、國軒公司為關係企業，且均係王憲備1人所推薦，卻仍於本件巨型公園工程指定該2公司比價，若謂不知其間有弊端，孰人可信。㈢於3月23日中午本件巨型公園工程尚未批示指定比價廠商名單前，被告彭百顯、王憲備為避免因通知比價時間與預定辦理開標時間差距過於急迫，被告彭百顯乃指示知情之陳明娟，要求不知情之承辦人許光國將其所保管之其中2份工程圖說及預算書等發包標單資料送至縣長辦公室，再由陳明娟以電話聯繫王憲備至其辦公室領取該2份空白標單。被告彭百顯則於當日下午5時許，始利用指定比價廠商之職權，核定本工程之指定廠商為久元公司、國軒公司2家。而王憲備再夥同有犯意聯絡之久元公司董事長劉銘土指派不知情之林永茂，於3月24日中午攜帶該公司大、小印章至南投市○○路 BMW汽車公司與王憲備、林得生等人碰面，由該久元公司為形式上陪標之廠商，並在該處完成資料填載後，續由林永茂與不知情之吳金樹持標函前往南投縣政府參與虛偽之形式比價，共同圍標本工程等事實，已據陳明娟、王憲備於歷次調查及偵查中供承綦詳，並與林得生、劉銘土、證人許光國、吳金樹、林永茂、歐怡彣、證人即南投縣政府公管中心發包組組長蔡明豐於歷次調查及偵查中所證相符，由此部分之事證分析可知： 1.早於被告彭百顯未批示指定比價廠商名單前，王憲備、林得生、劉銘土等即已知本件巨型公園工程將指定由久元公司、國軒公司參加比價。 2.王憲備、林得生、劉銘土3人，事前即已謀串完成圍標本件巨型公園工程所有事宜及手續，僅待知情之被告彭百顯核定其等參加比價程序。 3.王憲備本即久元公司劉銘土、國軒公司林得生推出與被告彭百顯聯繫圍標工程之人，否則其身為久元公司員工，又係向陳明娟、被告彭百顯推薦施作廠商之人，怎可能於事先製作圍標資料時，將得標權讓與國軒公司？ 4.參諸扣案工程發包統計表中，就本件巨型公園工程之關係人欄記載「憲」字（即王憲備），及陳明娟於89年12月21日在南投縣調查站調查中所供：「是縣長說要王憲備他們趕快處理，我才依照彭百顯指示將2份標單交給王憲備」等語析之，被告彭百顯為圖利國軒公司，而私下授受工程，故意違背政府採購法規定，利用職權與陳明娟、王憲備、林得生、劉銘土共同圍標南投縣政府臨時辦工大樓興建工程，其夥同王憲備等人對主管及監督之事務，直接圖私人不法利益，事證明確。三、「農村道路傢俱設施工程」等3件工程部分：㈠前揭白錫旼於工程發包前，即已明確告知莊勝文、鄭國樑，該等工程將指定莊勝文承作，而由莊勝文、鄭國樑2人負責向廠商借牌，再將借牌廠商名單交予白錫旼轉交被告彭百顯於該等工程發包時，指定借牌廠商進行比價等事實，已據白錫旼、莊勝文、鄭國樑於歷次調查及偵查中坦承不諱，核與證人吳榮華、黃登祿、張文金、洪敏智、簡克興、黃信雄、吳秋典、賴錩祿等人於調查局中機組88年10月16日調查中所述相符。故上開工程之招標作業，確已遭白錫旼、莊勝文、鄭國樑不法串謀圍標，已堪認定。㈡白錫旼於南投縣調查站88年10月16日調查中，並供承：我有向南投縣長彭百顯推薦莊勝文、鄭國樑，…我有幫莊勝文拿其提供之廠商名單給南投縣長參考圈選，我希望多幾家廠商參加，而莊勝文自己提供比較容易得標等語，參以嗣後被告彭百顯於公管中心在88年5月24日簽辦該3項工程招標時，於「農村道路傢俱設施工程」指定瀚青、元圃及森宇3家公司參加比價，「新農村產業環境經營輔導改善工程」指定沛森、六藝、大丁3家公司參加比價，「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」則指定巧品、雄獅及翰典3家公司比價，所指定者皆係由白錫旼、莊勝文、鄭國樑共同借牌之廠商等情，顯見被告彭百顯為圖利莊勝文，而私下授受工程，故意違背審計法施行細則、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例及臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件等規定，利用職權與白錫旼、莊勝文、鄭國樑共同圍標右述工程，其夥同白錫旼、莊勝文、鄭國樑對主管及監督之事務，直接圖私人不法利益，事證明確。叁、被告彭百顯、陳介山之辯解：被告彭百顯、陳介山均堅決否認有公訴人所指上開犯行，其2人就各該被訴事實之辯解如下：一、臨辦工程部分： 、被告彭百顯辯稱：㈠證人黃才泉於89年10月23日在調查局中機組所為之供述，係審判外陳述，應無證據能力。㈡「1999年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」為中台禪寺主辦，其籌備辦理應支出之費用，均由主辦、協辦之各單位募款所得支應，南投縣政府於本祈福法會之籌備過程所扮演之角色，僅係協助處理相關行政事務及聯繫工作，並未參與處理財務支出事項，該祈福法會之籌備會並無所謂之「財務長」，南投縣政府或本祈福法會之籌備會亦均未委任黃才泉擔任籌備會之「財務長」，黃才泉就此部分之供述與事實不符，伊亦無因黃才泉陸續支付530萬元之費用，而為此部分起訴事實之犯罪動機。㈢各界推薦優良廠商及縣政府首長指定特定廠商參與公共工程之比價，並無需提供廠商公司大、小章及相關公司資料，此等物品及公司資料於廠商實際參與投標、比價時所需使用，依據經驗法則，廠商亦不可能將該等物品及公司資料，於推薦或指定時，即存放於縣政府，黃才泉於調查局中機組及偵、審中，就此部分之供述前後兩歧，亦與一般經驗法則有違，殊難採憑，另陳明娟於南投縣調查站應訊時，就此部分一再表示「不記得」、「沒印象」，業經鈞院上訴審勘驗在卷，原審認依陳明娟於南投縣調查站應訊時之供述，可認定有此事實，顯有違誤。㈣為興建南投縣政府臨時辦公大樓一事，南投縣政府曾先後於88年12月4日、89年1月11日分別以投府地用字第148137號函、投府地用字第89014515號函，請求撥用名間鄉○街段及南投市○○○段土地，作為臨辦工程基地，惟因未獲同意或停議，其後再經評估，始決定另向國有財產局申請撥用虎山農場為興建基地，嗣經南投縣政府分別於89年1月21日、2月2 日、2月17日以投府地用字第89021509號函、89026814號函、89031987號函，向財政部國有財產局申請撥用南投縣南投市○○○段615之39地號土地（即虎山農場），作為興建臨時辦公室之用地，南投縣政府係接獲行政院89年3月1日院臺財產字第8900004596號函核准撥用虎山農場12餘公頃國有土地之後，始正式進行工程之設計規劃，上開各情經公文之簽擬、會簽、呈報，並非僅伊1人知悉，原審認定臨辦工程發包之前，僅伊知悉施作地點及基地範圍，容有嚴重誤會。㈤證人賴世晃、黃細朗均於一審證稱其等並未聽到伊說此工程要指定給誰施作，黃才泉於調查局中機組、偵查及審理中，無論就伊如何應允由其承作臨辦工程、及應允時有何人在場等事項，其供述亦屬前後不一，自非可信。至於黃才泉固可能提前僱工進入虎山農場施作，但此係其個人行為，伊既不知情，此事亦與伊無關，伊對預算及決算程序知之甚捻，依法及依理均不可能在完成發包作業之前，即指示任何人違法進場施工，迨至89年3月16日報載「為興建臨時辦公室於中興新村環山路後方整地」等訊息，伊當時也曾要求簡學禮瞭解，經簡學禮回報為測設鑽探作業，伊即未疑有他，應不得以此作為縣政府或伊有容任黃才泉提前進場施作之事證。㈥本件臨辦工程因興建基地位於中興新村都市計畫內公園預定地，非屬水土保持法第8條所規定應實施水土保持地區之範圍，依法本無水土保持之問題，且依緊急命令第4條及執行要點第8項規定，重建工程可不受水土保持法之限制，惟因行政院農業委員會水土保持局及臺灣省政府分別於89年3、4月間要求本工程應補附水土保持事項，經初步整地及地質鑽探之後，基於預算規模、時間緊急、水土保持時間與經費需要之考慮，伊接受業務單位同仁之因應意見，經比較評估，始決定變更部分基地之地點，至於變更後之興建基地即南投縣政府所有坐落南投縣南投市○○○段1之191地號土地，其地目自64年3月迄至伊卸任，均未曾變更登記地目，上開土地既屬南投市都市計畫分區之「機五」機關用地，南投縣政府用以興建臨辦大樓，於法即無不合，且依921震災重建暫行條例第17條第1項第1款規定，此可逕由南投縣政府核定，免送該管政府都市計畫委員會審議，至於簡育民89年4月4日所擬載有「奉縣長指示」之作廢函稿，未經各單位會簽，且為作廢之函稿，其上所載文字為簡育民個人之誤解，亦經簡育民於一審證述在卷，公訴人依據上開作廢函稿所為之論述，顯屬無據，另因臨辦工程變更施工地點，建築樓層亦有變更，原列諸多項目均已刪除或減作，並新增許多項目，減作部分及原合約已列項目，依法不必再辦理單價議價，但新增項目則需依法辦理單價議價，本案之總工程經費，原發包金額1億6050萬元，變更工地之後，縣政府辦理第1次工程變更設計，變更後金額為1億5914萬4712元，起訴意旨認定本案因變更施作地點故追加工程金額4800萬元，係錯誤解讀預算書所致，無足採信。㈦依政府採購法第105條第1項第1款規定所定之「特殊採購招標決標處理辦法」第6條第1款規定，機關依本法第105條第1項第1款辦理採購之決標，應符合：以限制性招標方式辦理者，以邀請2家以上廠商比價為原則，所謂限制性招標，指不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價之謂（參照政府採購法第18條第4項規定），於本件臨辦工程，伊基於縣長之職權，依法本即有權邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價，如有圖利犯意，僅指定黃才泉1家議價即可，何需指定3家廠商比價？如再依據黃才泉之供述，其對南投縣政府是否指定其參與比價、甚或能否得標，均無把握，可證伊處理本件臨辦大樓工程，係依據法令合法行使地方政府首長之職權，並無違法，伊因考量當時縣政府暫借南投縣體育場室內跑道辦公，整體環境品質極差，有速為改善、另覓辦公處所之急迫性，乃在簡育民提出之簽呈批示「為緊急安置辦公需要，採辦法二辦理」，亦為法律規定所允許，此後上開工程之辦理投標、開標及比價過程，均屬合法，至於黃才泉與其他被告是否有圍標之情事，伊及南投縣政府相關人員均不知情，伊並無公訴人起訴之圖利犯行，原審判決對伊論科違反政府採購法之罪責，亦屬違誤。㈧關於伊就本件臨辦工程有無濫用裁量權部分，行政院公共工程委員會於89年1月25日以（89）工程管字第89001390號函核定921震災南投縣災害復建工程計3115件，補助經費計92 億892萬元，其中南投縣政府負責1248件，補助經費69億8778萬元，其後該會將部分工程註銷，修正為南投縣災害復建工程計2899件，南投縣政府負責其中1116件，包括本件臨辦工程（申請經費1億6000萬元，核定1億1200萬元）。震災後因南投縣全縣公共設施毀損嚴重，包括鄉鎮公所、縣政府及行政院各部會均緊鑼密鼓進行勘災、調查、複勘、審核等作業，直至行政院首次經費核定時已係89年1月25日，距震災發生已4個月，且行政院公共工程委員會上開89年1月25日函明定：「復建計畫至遲應於89年2月底前完成設計、發包並開始施工」，該管制考核時限，無異要求南投縣政府須在短短1個月內完成近3千件公共設施之設計、發包並開始施工，勢所不能，足見伊身為縣長面對災後公共設施復建工程之繁重與迫切性。本件臨辦工程經費係於89年1月25日始經行政院公共工程委員會核定，89年3月1日始獲上級同意撥用土地，在此之前，縣府無從辦理招標，89年3月1日或上級同意撥用土地後，縣政府隨即以最快速度辦理測設發包及工程發包，因時程迫切，於89年3月21日辦理限制性招標，絕無故意規避公開招標而有濫用裁量權之情事。 、被告陳介山辯稱：㈠共同被告黃才泉在調查局中機組之供述，未經法院以證人身分具結並經詰問，應不具證據能力。另就黃才泉、陳明娟、林憲志等人之調查筆錄，經勘驗與錄音、錄影內容不符部分，亦均無證據能力。㈡縱認共同被告黃才泉之供述具有證據能力，但違反政府採購法第87條第4項應具有所謂「圍標之合意」，依黃才泉所供：「…而陳介山則以松陽營造名義參加本工程比價，標價填寫1億7200萬元，惟我係事後才知悉」、「我不知道陳介山以另1家公司名義投標，第2天早上，我載張信揚去議價，我去停車場，遇到陳介山，他問我說，我一定要作嗎，我說我一定要作，後來張信揚告訴我說得標」等語，在在證明伊與黃才泉之間並無圍標之合意。又依黃才泉在調查局中機組之供述，最後決定標單之價格，亦係黃才泉與其友人張信揚討論後所做之結論，並非伊所決定，伊並不知黃才泉以三建公司名義投標之金額，則在未有其他事證之情形下，不能遽以認定伊與黃才泉有圍標之合意。㈢證人林憲志於89年10月16日在調查局中機組應訊時，已證稱伊至松陽公司時，其當時急欲外出，由楊主培接待，則伊當時與松陽公司負責人楊主培洽商以松陽公司出標事宜之時，因證人林憲志並不在場，其就此部分於調查局中機組應訊所為之陳述，自屬傳聞證據；而證人楊主培於原審已證稱並無圍標之事，則證人林憲志於89年10月16日在調查局中機組應訊時之陳述，自不得做為認定伊與黃才泉有共同圍標合意之證明，況證人林憲志於二審審理期間，已經否認有在調查局中機組陳述伊與黃才泉合意圍標之事。此外，松陽公司會計黃慧如於89年10月18日在調查局中機組應訊時之陳述，亦不足作為認定伊與黃才泉有共同合意圍標之證據。㈣本件臨辦工程實際係由伊負責施作，黃才泉實際上並未施作，黃才泉當時認為標價過低無利可圖決意放棄施作，伊在伊舅舅之拜託下，始與黃才泉協商，並才承接本件臨辦工程，其後也因為對當時負責臨辦工程之實際施作者引起不必要之誤會，才會在一時糊塗之下允諾黃才泉之請求而充當仲介下包，但實際並無仲介下包之事，亦不可能因此賺取百分之5 之佣金，當初伊及包商即證人李木村、董正炘、蔡景德、洪俊榮、林景鐘等人之所以在調查局中機組證稱賺取百分之5 之佣金，乃係應黃才泉之要求所為之陳述，並非真實。㈤政府採購法第87條第4項所規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」，係任意圍標之型態，其中，「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之犯罪構成要件係指原有投標意思之廠商，由於合意之結果而「不為投標或不為價格之競爭」，如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標，因該廠商並非政府採購法第87條第4項所規定之行為客體，自不能以該罪相繩。故在 91年2月6日政府採購法第87條第5項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參加投標，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭之決意可言，不得依修正前政府採購法第87條第4項規定處罰，至行為人是否該當於公平交易法所規範之聯合行為，則係另一問題。本案依據黃才泉之供述，已無從認定伊與黃才泉之間有共同圍標之合意；且依據卷內證據，顯示松陽公司對於上開工程除未派人積極投入準備投標，亦未詳估工程單價、總價，且未派人親自前往投標及競標、復未出具押標金外，該公司對於本件臨辦工程係由何人得標及得標金額為何等事項，均不清楚，則松陽公司自始即無參與投標或競標之意，而僅係單純借牌甚明，自無從對伊論科罪責。㈥本案公訴人對伊起訴之罪名係圖利罪，對於政府採購法第87條第4項所規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」等犯罪構成要件，並未於起訴書之犯罪事實欄、及證據並所犯法條欄敘及，難認本案起訴書有起訴伊違反政府採購法第87條第4項之犯行，原審既認定起訴之圖利犯罪不能證明，卻就未經起訴之事實予以審判，亦非適法。二、巨型公園工程部分，被告彭百顯辯稱：㈠本件巨型公園工程辦理招標，係由承辦人即南投縣政府計畫室約聘研究助理許光國於89年3月22日以：「南投縣巨型公園遊憩文化資訊中心工程為921災後重建指標性建築，涵蓋公共、產業、生活、社區重建等4大項之實際輔導重建各項展示及災區生機重現等功能，積極帶動重建計劃給災民信心，並奉縣長簡報會議指示，指定為南投縣921震災回顧展之場地，並希望盡快施工以帶動重建信心，敬請予以考量緊急性及大木作施工品質之經驗準則，准予辦理限制性招標」等語，簽擬辦理招標之公文。該公文經過計劃室課股長金能鈐，核稿專員張村增、單位主管蔡碧雲，並簽會建設局技士曾仁隆、土木課課長廖深利、技正林德欽、技正王仁勇、建設局局長簡學禮，再簽會主計室科員陳茱妤、第二股股長黃金鳳、主計室主任蔣建中，再會簽公管中心約聘工程員林世聰、預算複核組組長林裕修、公管中心兼主任王仁勇，簽呈所示王仁勇核稿章時間為89年3月23日17時許，該等公文會核各單位後，送到秘書室經秘書林日新、主任秘書賴文吉核稿，後送縣長室呈縣長核批，嗣於89年3月23日下班前公文送回計畫室，許光國即將公文、預算書送至公管中心辦理發包作業，而公管中心於89年3月23日下班前接獲該工程辦理發包事宜，製作辦理該工程發包作業所需包商估價單、契約書稿、圖說等投標文件，於當日21時許完成，後即委託許光國至臺中市○○路夜間郵局辦理標單投遞事宜。由上開過程，可見伊批示指定比價廠商，應在89年3月23日17時之後；另由久元公司、國軒公司參與比價之投標資料及卷內89年3月 23日第60442、60443號快捷郵件執據，可知承辦人許光國係於89年3月23日晚間10時許，將上開資料攜往臺中市○○路夜間郵局投遞。且扣案之久元公司、國軒公司於89年3月24 日參與投標之資料，均由公管中心以快捷郵件寄達「南投縣」之久元公司及「臺中市西屯區」之國軒公司；鈞院更一審以久元公司、國軒公司分別位在高雄市、臺中市，認於89年3月23日晚間10時郵寄，依臺灣省快捷郵件送達，久元公司、國軒公司不可能會於89年3月24日下午2時30分前收到郵件，填寫投標資料準時參與投標云云，尚有誤會。㈡由上開過程，可見陳明娟並未於89年3月23日交付本件巨型公園工程之空白標單給王憲備。陳明娟於89年12月21日在南投縣調查站應訊時，係在精神狀況極差之情形下，受誘導訊問，部分供述內容經原審當庭勘驗，亦與筆錄之記載不合，應不足採為認定伊有犯罪之證據。另王憲備於南投縣調查站之供述並無證據能力，亦與客觀事證不合，且與其在原審之供述有異，亦不得採為認定伊有犯罪之證明。至於林得生於南投縣調查站之陳述亦與其在原審之供述不合，復與上開快捷郵件執據之客觀證據不合，亦不足採信。㈢本件巨型公園工程經費係在88年12月10日核准，歷經88年12月14日簽辦規劃核示、88年12月21日簽辦委託測試、88年12月31日委測發包、89年2月23日規畫、設計期中簡報、89年3月中旬建築圖說送審、89年3月21日前印備建築圖說預算書標單，時間並無拖延，嗣於89年3月21日簽請發包，係時間使然，絕無人為操弄，既於89年3月24日緊急命令失效前辦理招標，依據政府採購法第18條第1項規定，機關以限制性招標為採購者，亦得由機關首長邀請2家以上之廠商比價，伊為民選首長參酌各方推薦名單，作為限制性招標時之比價廠商，本無不法，尤以政府採購法第18條第4項規定，機關採用限制性招標者，亦得僅邀請1家廠商進行議價，如伊有圖利犯意，何須仍依法定程序指定2家廠商進行比價？公訴人指訴伊就本件巨型公園工程有圖利犯意，應非事實。至於久元公司有無配合國軒公司圍標，與伊無關。㈣扣案電腦檔案關係人之記載，係作為將來工程品質管理、考核之用，不足為伊有圖利之證據。另國軒公司施作本件巨型公園工程所支出之工程費用計達2219萬3677元，顯高於得標金額1796萬元，並未得有任何利益，反而受有虧損，亦與圖利罪之犯罪構成要件並不該當。伊就本件巨型公園工程，並無圖利犯行，應不為罪。㈤關於伊就本件巨型公園工程有無濫用裁量權部分，行政院災後重建推動委員會於88年11月9日通過「災後重建計畫工作綱領」，明定整體重建計畫分為「公共建設重建」、「產業重建」、「生活重建」及「社區重建」4大項，在產業重建計畫中明定「協助產業恢復產銷機能…、創造更多就業機會」之目標，足見農業、觀光服務業等重建之迫切性。為促進觀光與農業重建經濟復甦，南投縣政府乃配合農委會「農村聚落重建」，積極推動本件巨型公園工程興建，88年12月10日獲省府（88）府財務字第103681號同意核撥2000萬元，本工程位處中潭公路國姓鄉，完工後定名為「南投驛站：福龜旅遊文化資訊廣場」，其目的在達成下列功能：多功能農特產介紹及銷售、提供觀光遊憩資訊、交通轉運服務、提供遊客休憩、補給、餐飲、購買紀念品，藉以展示南投鄉土人文特色及凸顯「農村聚落」之震災社區重建等意義，是產業重建之先驅及示範點，有迫切興建之必要性。本工程歷經縣政府縣政會議通過、爭取省府核撥經費、簽辦規劃核示、簽辦委託測設、委託測設發包、測設公司提出規劃設計期中簡報、建築設計圖說送公管中心審圖、建築師編製工程圖說、預算書、簽辦發包作業，每一步驟均環環相扣，未曾拖延耽擱，始能在半年後即921週年之89年9月21日堂堂落成。本案為縣府推動一鄉鎮一新農業文化園區之領先指標工程，為挽救災民生計帶動災區產業重建，自有興建之迫切性及急迫壓力，該工程於89年3月24日辦理限制性招標，絕無故意規避公開招標而有濫用裁量權之情事。三、「農村道路傢俱設施工程」等3件工程部分，被告彭百顯辯稱：㈠任何人均得隨時主動提供廠商予南投縣政府，並由業務單位彙整編入廠商名冊，以供業務需要之時選擇之依據，莊勝文、鄭國樑提供廠商名單給南投縣政府，不止9家，提供之目的亦係在充實南投縣政府之廠商名冊，並非專為某項工程提供。又白錫旼為南投縣政府發展城鄉新風貌總顧問，雖曾提供廠商名單給南投縣政府，惟並非其所提供之廠商必受南投縣政府指定為比價廠商，甚且白錫旼親自參加南投縣政府之招標，亦未能得標，白錫旼將莊勝文等推薦之廠商名單轉交給南投縣政府，其目的僅在增加南投縣政府選擇之機會，屬尋常之舉，且其係將廠商推薦給南投縣政府計畫室，並非推薦給伊，公訴意旨認白錫旼提供莊勝文等廠商名單給南投縣政府，係依據伊之指示所為，係屬率斷。㈡伊就任南投縣長職務後，即將縣政府公共工程得採指定廠商之限制性招標方式之金額，由150萬元降至50萬元，使招標、決標過程更為公開化、透明化，藉以確保預算在50萬元以上之公共工程品質之穩定，未料於87年6月4日縣政府88年度總預算除人事費用外，幾遭縣議會全數刪除，嗣經不斷爭取，被刪除之預算始於88年2月11日覆議成功，而如數恢復，但此時距87會計年度終了，僅有4個月，相關預算之執行時間相當緊迫，故在公管中心之簽呈建議下，恢復依當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第6條辦理公共工程招標，俾將預算已通過之公共工程儘速招標完成，公訴人指訴之「農村道路傢俱設施工程」等3件工程，即係在當時為及時執行預算之時、空背景下辦理招標作業，公訴人指係為規避「政府採購法」之規定，顯屬嚴重誤會。㈢南投縣政府辦理工程之招標、開標作業，均由公管中心依法辦理，公管中心辦理限制性招標，是由業務單位簽請縣長核定，並直接由縣長選定廠商名單，再由公管中心分別依照名單，通知廠商定期議價或比價，開標時由發包組組長主持，由發包組組員負責審標作業，另由主計室、政風室派員監標，比價結果低於底價並且未差距百分之20者，授權公管中心核定，再交由原業務單位辦理簽約，超過底價決標或超低價標情形者，則須由縣長核定後，才交由原業務單位辦理簽約，本案「農村道路傢俱設施工程」等3件工程，均在當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第6條所規定之「一定金額（即5000萬元）」以下，伊本於縣長職權依法各指定設計理念、施工專業均能符合之3家合法廠商參與比價，開標、審標、監標、決標等作業則由南投縣政府各權責單位負責，難認有何違法。至於莊勝文、鄭國樑等人有無圍標，與伊無涉，依據卷內證據，亦無從證明伊對其等有無借牌參與競標或圍標等事，知情或參與謀議。㈣「農村道路傢俱設施工程」等3件工程完工後之初驗、複驗、付款、減收價款及罰款均無任何不法，承包廠商所得利潤為79萬2523元，亦不及工程合計得標金額1125萬元之百分之10，而遠低於合理利潤，公訴人指訴伊就「農村道路傢俱設施工程」等3件工程有犯圖利罪，顯非事實。肆、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。各為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項所明定。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（參照最高法院76年臺上字第4986號判例意旨）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128號判例）。再者，被告彭百顯、陳介山行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，已於90年11月7日、98年4月22日兩度經總統令修正公布，依90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，圖利罪係以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，為犯罪構成要件；同時刪除原條文第2項關於圖利罪未遂犯之處罰規定；至其法定刑則無變更。經與90年11月7日修正前同條款所規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」之犯罪構成要件，及同條文第2項原定有圖利罪未遂犯之處罰規定相互比較，90年11 月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，除增列「明知違背法令」之要件外，並將上開圖利罪修正為結果犯，以有實際獲得自己或其他私人之不法利益為要件，且刪除未遂犯之處罰規定，自犯罪構成要件觀之，90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定顯較有利於被告2人；則依刑法第2條第1項但書規定，被告2人所為是否該當於圖利罪之犯罪構成要件，原應適用90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，作為認定之依據。惟90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項4款規定，於98年4月22日復經修正公布，修正前規定為：「有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」修正後規定為：「有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」而此乃實務見解之明文化，其新舊法之構成要件及處罰輕重相同，要無比較適用之問題（參照最高法院99年度臺上字第4108號判決），應依一般法律適用原則，適用裁判時法即98年4月22日修正後新法處斷。本案被告彭百顯、陳介山被訴涉犯圖利罪（含違反政府採購法）部分，經本院審酌卷內之各項證據，認為尚不能證明被告彭百顯、陳介山犯罪，故應諭知無罪之判決（按被告彭百顯、陳介山被訴圖利部分，茍已符合其等行為時即90年11月7日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之規定，祇因修正後之法律改為結果犯，犯罪構成要件有所變更，致不符新法處罰之規定，原應屬諭知免訴之範疇；惟本院認為被告彭百顯、陳介山被訴圖利部分，無論依90年11月7日修正前或98年4月22日修正前、後之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，均屬不能證明被告彭百顯、陳介山犯罪〈各該具體理由詳如後述〉，故非屬諭知免訴之範疇，而應諭知無罪之判決），茲分述理由如下：一、臨辦工程部分： 、被訴圖利部分：㈠關於被告彭百顯批示本件臨辦工程依緊急命令辦理限制性招標，有無違背法令或濫用行政裁量權： 1.查本件臨辦工程係於89年3月6日與建築師賴世晃完成議價，並於89年3月10日簽約，至89年3月中旬完成預算圖書後，南投縣政府建築管理課技士簡育民，乃於89年3月17日辦理「相關作業擬定處理辦法」，並擬具「依政府採購法公開招標」或「依緊急命令，不受相關法規限制，並依政府採購法第105條第1款規定採限制招標，並邀請3家以上廠商比價為原則」兩種招標方式供被告彭百顯核示，被告彭百顯於89年3月21日於該簽呈上批示「為緊急安置辦公需要，採辦法二辦理」，亦即依緊急命令辦理限制性招標，且親批「由松陽、高平、三建比價」，南投縣政府工務局承辦人員於89年3 月23日下午，接獲被告彭百顯親批簽呈核定工程底價，即立即通知上述3家廠商於89年3月24日下午3時，至縣政府辦理比價及完成招標。上開事實業經證人即南投縣政府公共工程發包中心發包組組員歐怡彣，於南投縣調查站偵查時證稱：「本工程主辦人係建設局建築管理課技士簡育民，其於89年3月23日簽奉彭百顯縣長核示，彭縣長核准主辦單位所擬，依政府採購法第105條第1項1款規定，採特別採購招標決標處理辦法，邀請2家以上營造廠商比價方式辦理發包，縣長並指定松陽營造、高平營造股份有限公司及三建工程股份有限公司等3家廠商參與本工程比價，本人接獲簡育民送來本工程發包案，隨即簽辦相關比價作業文稿，經陳核奉准並寄交相關與標文件予縣長指定之3家廠商後，本工程於89年3月24日下午3時整開標，開標現場由本發包組組長蔡明豐主持，本人擔任紀錄，結果僅三建公司及松陽營造參標，三建公司標價較低獲優先減價權，經2度減價以1億6050萬元（在核定底價1億6150萬元以內）得標」等語（見他字第670號卷二第357至358頁），其於本院本案94年度上更㈠字第376號更一審（下稱本院更一審）審理時，亦證稱先前在南投縣調查站所為之陳述均屬實在，復有南投縣政府函文賴世晃建築師委設議價相關公文及開標資料、簡育民89年3月17 日簽呈影本、3月23日簽稿、南投縣政府通知3家廠商比價公文及開標資料、南投縣政府建設局89年3月24日89投縣建管字第8910032 5號函各1份在卷可證，上開事實堪認為真正。而本件臨辦工程之預估底價為1億6267萬5600元，核定底價為1億6150萬元，嗣經南投縣政府公管中心郵寄標單等投標資料之後，僅有三建公司、松陽公司參與投標比價；其中三建公司所出標價為1億6800萬元，松陽公司所出標價為1億7200萬元，均未低於底價；經三建公司優先減價所出標價為1億6500萬元，亦未低於底價；再經「第1次比減」及「第2次比減」，三建公司所出標價分別為1億6200萬元、1億6050萬元，松陽公司所出標價分別為1 億6700萬元、1億6680萬元，乃由三建公司得標等事實，除有證人歐怡彣之證詞可憑之外，並有南投縣政府本件臨辦工程之開標、議價、決標紀錄影本可據（見他字第670 號卷三第179頁），亦堪信無訛。故被告彭百顯就本件臨辦工程，批示依據緊急命令辦理限制性招標，係其縣長職權之行使，並無違背法令之處。至於本件臨辦工程之承辦人簡育民於89年3月23日擬具之簽呈雖有載明：「本案工址新建基地鄰車籠埔斷層，且屬山坡地，已經完成二孔之鑽探報告顯示土質多屬粉泥層土壤，多種最不利於工程性質集中於此，…尚未有水土保持之規劃設計」之意見，但南投縣政府因辦公大樓於921地震嚴重龜裂及部分倒塌，經研議早於89年1月21日、89年2月2日即先後以89投府地用字第89021 509號、89投府地用字第89026814號函請財政部國有財產局撥用南投縣南投市○○○段615之39地號國有土地（即虎山農場）作為興建臨時辦公室用地，有上開公文扣案可證；另本件臨辦工程之承辦人簡育民於3月 23日所擬具之上開簽呈，除有上開文字外，主要係在簽擬「本案更應詳細調查規畫，審慎開發山坡地」、「本設計圖說緊迫，尚未有水土保持之規畫設計，建請於決標後完成本基地最重要之基本設計後，再進行施工」之意見，尚難據此認定被告彭百顯決定趕在89年3月25日緊急命令截止前辦理招標，係屬非法。又簡育民於89年3月17日之簽呈，已列有「依政府採購法公開招標」及「依緊急命令及依政府採購法第105條第1款採限制性招標」兩種招標辦法，此後建設局科員黃錫煒所簽擬之意見亦為後者，被告彭百顯批示依緊急命令辦理限制性招標，亦難認屬違法，自亦無從僅因南投縣府秘書室有會簽：「是否適用緊急命令第4點規定之進行災區重建，仍有向檢討分辦表之辦理機關查明之必要」，即認被告彭百顯批示本件臨辦工程依緊急命令辦理限制性招標一情，係屬違背法令。 2.按公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性（參照最高法院97年度臺上字第931號判決）。又政府採購法第105條第1項規定：「機關辦理下列採購，得不適用本法招標、決標之規定。國家遇有戰爭、天然災害、癘疫或財政經濟上有重大變故，需緊急處置之採購事項。人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項。公務機關間財物或勞務之取得，經雙方直屬上級機關核准者。依條約或協定向國際組織、外國政府或其授權機構辦理之採購，其招標、決標另有特別規定者。」查88年9月21日臺灣地區發生大地震後，總統於88年9月25日依憲法增修條文第2條第3項規定發布緊急命令，施行期間自發布日起至89年3月24日止。震災期間，各機關因救災而需緊急處置之搶救用採購事項，即得援引政府採購法第105條第1項第1款辦理。嗣行政院公共工程委員會雖於 88 年11月3日，以（88）工程企字第8818275號函示「鑑於921震災發生至今月餘，需緊急處置之搶救用之採購事項已大致就緒，如無『緊急處置』之必要者，各機關不宜繼續援引本法（即政府採購法）第105條第1項第1款或第2款辦理採購」；復於89年1月25日，再以（89）工程管字第89001390號函，重申「…為求採購作業公開、透明，以杜弊端，如無緊急採購之必要者，各機關招標、決標應回歸常態，依政府採購法規定辦理」等旨，通知包括南投縣政府在內等機關遵照辦理（以上函旨，載於該機關網站）。惟查：南投縣政府921震災重建工程，南投縣政府提出申請時間為88年10月29日，申請經費約252億1121萬8000 元，申請件數共計2710件，其中1000萬元以上者計287件，未達1000萬元者計有2423件；行政院核定時間為89年1 月15日，核定經費約為92億2900萬元（不包含國中小學校復建工程），行政院公共工程委員會於89年1月25日函轉行政院核定文，並請受補助機關至遲應於89年2月底前完成設計、發包並開始施工，其中本件臨辦工程亦為南投縣政府921震災重建工程之一等情，有行政院公共工程委員會99年8月31日工程管字第09900305880號函為憑（見本院上更㈢字卷一第212頁）。而南投縣政府原辦公大樓因921震災受損嚴重，經鑑定為危險大樓，震災後南投縣政府辦公廳室暫時遷往體育場，原辦公大樓嗣經拆除之事實，則有南投縣政府救災指揮中心88年9月29日、88年10月9日工作會報紀錄、聯合報89年3月16日剪報可參（見本院上更㈢字卷二第45至46、55頁，原審卷十所附書證第3號），足見本件臨辦工程確屬指揮調度救災所需而有緊急處置之必要。然南投縣政府為本件臨辦工程申請撥用南投縣南投市○○○段615之39地號國有土地，係於89 年3月1日始經行政院准予撥用，此有行政院89年3月1日院臺財產接第 8900004569號函可佐（見原審卷十所附書證第43號）。綜上各情，本件臨辦工程既屬救災所需而有緊急處置之必要，而其經費係於89年1月15日始經行政院核定，於89年1月25日由行政院公共工程委員會以（89）工程管字第89001390號函轉行政院核定函文，斯時距離921震災發生已4個多月，行政院公共工程委員會於89年1月25日該函中並明白指示：「關於921震災災後公共設施復建計畫之管制考核，請依下列說明辦理：㈠復建計畫至遲應於89年2 月底前完成設計、發包並開始施工。㈡…」；而臨辦工程需用之國有土地則係89年3月1日始經行政院准予撥用，斯時距離921震災發生已5個多月，在此之前，南投縣政府根本無從辦理本件臨辦工程之招標事宜，自不可能依行政院公共工程委員會上開函示之管考時程，於89年2月底前完成設計、發包並開始施工，時程迫切可見一斑，若回歸政府採購法辦理公開招標，顯將造成蹉跎延宕、緩不濟急之不利結果，故南投縣政府於89年3月1日獲行政院准許撥用土地後，被告彭百顯於緊急命令屆期前之89年3月21日，基於縣長職權批示本件臨辦工程依緊急命令辦理限制性招標，衡情尚無裁量不當或不符比例原則之處，難認係為故意規避公開招標而有濫用行政裁量權之情事。㈡公訴人雖以共同被告黃才泉於調查局中機組之供述，資為認定被告彭百顯有此部分圖利犯行之依據，然查： 1.刑事訴訟法第100條之1第1項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」同條第2項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」查共同被告黃才泉於89年10月23日在調查局中機組之訊問筆錄，經本院本案92年度上訴字第539號上訴審（下稱本院上訴審）勘驗當日之訊問錄影帶（含錄音），比對結果，計有以下之筆錄內容為錄影帶中所無：⑴「並指示我即刻進場施作整地，所以我在本工程尚未招商比價前（3月24日開標），即找友人張信揚以三建公司名義先行至虎山農場（營盤口段）基地施工整地，迄開標日前，建築師賴世晃曾到過現場，簡學禮並在南投縣政府人事室主任王炳麟住處，當面告以本工程尚未辦理發包，千萬不要在未辦理招商比價前率先施工但我答稱係縣長指示要我立即施作，簡學禮便不再表示意見。」⑵「由於我與彭縣長熟稔，遂於89年2 月間將前述三建公司交付之資料置放入信封袋內，並於信封袋上簽名後親送至縣長辦公室，置放於機要人員陳明娟辦公桌上，託陳明娟轉知彭百顯，故彭百顯在3月6日前指示本工程由我負責承攬時，即已知悉我借用三建公司名義參與本工程之投標並施作。」「（問：本工程你可獲淨利若干？）經我估算本工程材料、施作及管銷費用後，預估可獲淨利逾1000萬元。」（見本院上訴字卷五第27至87頁）依上開規定，此部分之筆錄即不得作為本案證據。 2.按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判中所在不明而無法傳喚，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人即共同被告黃才泉於95年1月3日遷入之戶籍地址為南投縣竹山鎮○○路823號，該址係南投縣竹山鎮戶政事務所所在，顯不可能按上開地址對其送達，且黃才泉已於95年9月21日遷出國外，有戶役政電子閘門個人基本資料查詢結果1紙可憑（見本院上更㈢字卷三第28頁）。前經本院更一審依其原設籍地即南投縣竹山鎮○○路284巷100號進行傳喚，亦不能對其送達；復經本院本案95年度上更㈡字第237號更二審（下稱本院更二審）依其在調查局中機組曾經陳報之「南投縣名間鄉新街村新大巷3之65號」為傳喚，亦確不能對其送達，有訴訟文書不能送達事由報告書在卷可稽。本院已無從使共同被告黃才泉立於證人之身分接受被告彭百顯、陳介山之詰問（被告彭百顯、陳介山於本院更二審及本次更三審亦均未聲請傳喚證人黃才泉）。故共同被告黃才泉確有所在不明而無法傳喚之情形，其在調查局中機組所供有經錄音並經本院採信部分，既為證明被告彭百顯、陳介山被訴犯罪事實存否所必要，且有如後所述具有可信之特別情況，應得採為證據。 3.共同被告黃才泉於調查局中機組及原審法院之供述如下：⑴依據調查筆錄之記載，共同被告黃才泉於89年10月23日在調查局中機組供稱：「約於921大地震前10天，南投縣長彭百顯與南投縣中台禪寺，計劃在南投市中興新村文中二預定地舉辦『1999年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會』及募捐，彭縣長與中台禪寺約定：由協辦單位南投縣政府先行墊付有關整地、搭建帳棚、購買衣服等前置作為所須開支，等法會舉辦後籌募到捐款，再給付南投縣政府，以核銷該支出費用。彭百顯因南投縣政府無前開預算，遂委請我擔任該法會籌備會財務長，先行墊付前述場地之整地及搭建會場等所有費用，我總共預支前述費用共計530餘萬元，而該費用支出，皆係以我個人名義開戶之臺灣銀行南投分行帳戶臺銀支票，支付給各包商及工人（南投縣政府縣長辦公室機要人員陳明娟，所使用之電腦中有詳細紀錄）。後因921震災，致該法會停辦，無法如期籌募捐款，彭百顯乃向我表示，縣府及其本人皆無力賠償，惟允諾將從縣府發包之工程中，指定特定工程交予我承包，以彌補前述辦理法會之虧損」、「今（89）年2、3月間，彭百顯知道國有財產局同意核撥虎山農場之土地予南投縣政府，作為臨時辦公大樓用地，在3月6日前某日（南投縣政府尚未收到同意撥用該筆土地之公文前），彭百顯在縣長公館當面告訴我及黃細朗，本工程決定交由我來承作，以彌補前述先行墊付辦理法會損失之款項」、「（問：本工程你有無代表三建公司參與投標？詳情為何？）有的。彭百顯當面告知，本工程交由我承作時，即知道我將以三建公司名義參標，當時黃細朗亦在場。惟我擔心事有變卦，故於89年3月23日傍晚，南投縣政府公共工程管理中心辦理郵寄標單程序時，我均躲在發包中心內之角落，以確定是否有通知三建公司參與競標，直到我聽到現場有人直呼，還要投遞至臺北市三建公司時，始確定彭百顯有指定三建公司參與比價，我當下估算，依建築師將標單等資料裝妥，帶至臺中市夜間郵局投遞，實已約晚上6、7點，我擔心第2天開標時間太近，不及填寫標單，乃出面向現場公管中心職員（姓名不清楚）索取多印之空白標單，以便先行填寫估價，經我檢視後，發現其中未附水電工程部分的標單，乃由該中心員工以電話緊急通知建築師，及公管中心主任王仁勇、副主任曾志宏、承辦人員簡育民等人，返回該中心，重新檢查並補足水電工程標單，再由建築師親至臺中市○○路夜間郵局投遞標單。在我將空白標單帶回家之途中，陳介山電話詢問我，是否有拿到空白標單，且約我在縣府辦公室前停車場見面，並於我車上討論填寫投標金額事宜，陳介山再與我討論完後，將空白標單拿走，表示要替我填寫投標單；第2天中午1時許，陳介山即約我碰面，將渠已填好之前述工程標單，當面交給我，我旋即聯絡友人張信揚至名間鄉租住處，討論標單價格是否合理，決議底價至少在1億6000萬元以上，本工程才有合理正常利潤，24日下午2點50分，我搭載張信揚前往公管中心，由張信揚進入投標，並由三建公司得標」、「黃細朗及陳介山早已知悉彭百顯指定由我承攬及我已進場動工整地之事實，如我前述陳介山取走三建公司本工程空白標單後，由渠在89年3月24日下午1時左右持已填妥之標價1億6800萬元之標單交給我蓋三建公司大小章以參加本工程形式比價，而陳介山則以松陽營造名義參加本工程比價，標價填寫1億7200萬元，惟我係事後才知悉陳介山持松陽營造牌參加本工程投標，為了配合三建公司參加形式比價」、「本工程得標後，陳介山向我表示係渠舅舅黃細朗指示其尋找營造廠商配合參標，我認為黃細朗明知彭百顯已指示將本工程交由我承攬及早已進場施作，而黃細朗卻又指示陳介山向松陽營造借牌，作為三建公司陪標廠商，其目的在向我邀功，藉以作為渠等向彭百顯及我要求承攬本工程下包工程之籌碼，我雖滿心不願但也無可奈何，在簽約後黃細朗與陳介山確有向彭百顯要求承作下包工程，彭百顯並向我表示需與黃細朗與陳介山配合施作本工程，並於下包工程所得利潤中優先給付500餘萬元予我作為補償，因此我才只好同意將下包工程交予黃細朗與陳介山」等語（見他字第670 號卷四第217至221頁）。 ⑵共同被告黃才泉於原審法院審理時先後供稱：「（問：對檢察官起訴書所記載犯罪事實一部分，有何意見？）這分為2階段，在虎山農場整地時，是我以個人名義進去整地，我比建築師早去整地」、「（問：為何你在未招標完成前，你即前去整地？）是因88年9月中旬要辦法會，因該法會前置作業我已支付五百二、三十萬元，縣府要付給我，但沒給我，所以彭百顯在89年3月間找我到他公館，當時黃細朗在場，彭百顯告訴我要去虎山整地，以該項工程費用補償我的損失」、「（問：那時他說要補償你的損失？）是的，我向他要錢，所以他跟我說這件工程給我做，當時根本連圖也沒有，什麼都沒有，祇是一片荒蕪，我派張信揚在工地負責，這塊虎山的地陳介山他事先已有看過，陳介山帶我去看的，整地時因是山坡地，我先整一小塊，賴世晃建築師才拿1份草圖給我」、「（問：整地時，你知道那是作何用？）拿到草圖時，我就知道，那時是3月10日左右」、「（問：整地後發生何事？）3月10日前簡學禮打電話給我說，要把我送警察局，因我濫墾，所以我就停工，過了1個禮拜後，我告訴彭百顯說不可以做，彭百顯要我繼續做，所以我要簡學禮去問他老板，後來我以三建公司名義投標，我是送到他縣長辦公室，他根本沒有講話（不置可否的意思），在3月20幾號以後，我幾乎天天到縣政府去看，到了23日，我才知道有三建公司被指定，所以我就去領標單，縣政府有寄1份給三建公司，陳介山在我到虎山農場整地時，他就過來幫忙，我拿標單回去後，他說要幫我填寫標單，我不知道陳介山會以另一公司名義投標，第2天早上，我載張信義（揚）去議價，我去停車遇見陳介山，他問我說一定要做嗎，我說我一定要做，後來張信揚告訴我說得標，以後更離譜，5 月份時三塊厝那邊動工我都不知道，何人開挖我也不知道，臨時辦公大樓變更我也不知道」、「虎山農場整地時，我有找他（陳介山）來幫忙，但到了三塊厝時，我就要三建把他開除」、「（本件工程）根本沒有利潤，因為時間拖太久了」、「（問：在調查局訊問時說你攜帶三建公司大小章、業績表、營利事業登記證、完稅證明等資料送到縣長辦公室，是否那些東西？）我祇是將業績表交到縣長辦公室」、「（問：可否釐清虎山農場開挖之後時點？）時間並不是記得很清楚」、「（問：如何認識陳介山？）89年2月份由黃細朗介紹」、「（問：被告彭百顯是否在縣長公館告訴你這件工程給你？還是給三建公司？）是將虎山農場整地部分交給我做」、「（問：彭百顯何時知道你以三建公司投標臨時辦公室工程？）投標前我有去縣長辦公室告訴他，他不置可否」、「（問：是否事先已得知三建公司會得標？）並不知道，所以我才會在現場等候」、「（問：彭百顯有無示意你要與陳介山合作，要他去介紹下包？）在虎山農場開挖時，他並沒有說，但到了三塊厝段工地時，彭百顯有告訴我要配合看看，那時我還沒有要三建公司開除陳介山」（見原審卷四第68至74頁）、「測量、鑽探不用整地，我第1階段是為了讓他們測量、鑽探開路，好讓他們去測量、鑽探」、「早在89年2月間就有人要去虎山農場整地，我還是第二手進去的」（見原審卷四第89、158頁）、「89年3月初陳述人（即黃才泉）和黃細朗、彭縣長3人確實曾在縣長公館談到臨辦工程，要陳述人先到虎山農場整地之事，不過彭縣長當時並沒很明確的承諾臨辦工程全部交由陳述人施作，只要求陳述人先進場整地，陳述人一方面基於交情不便推拖，一方面心裏也認為既是縣長指示，日後無論有沒有標到臨辦工程，縣長應會支付整地的工程款給陳述人彌補先前辦法會的損失才是，因此便答應進場施工」、「如果洪俊榮上述調查站之筆錄無誤，臨辦工程開標前被徵詢過要到虎山農場整地的人，就不祇陳述人（即黃才泉）1人」（見原審卷四第269至270頁）、「（問：起訴書說你將標單交給他填寫？）那是標單，不是標價，原先的標單是陳介山寫的，但張信揚到場競標當場減價是張信揚寫的，事先我與張信揚講過若低於1億6000萬我們就放棄，價是我們公司先行發言減價的」、「（問：是否有得標預期？）沒有」等語（見原審卷四第319頁）。 4.依據共同被告黃才泉於調查局中機組及原審法院審理時之供述，其始終供稱其在投標之前，不知被告陳介山有以松陽公司參與比價之事；亦始終供稱其係至89年3月23日傍晚，當南投縣政府公管中心在辦理郵寄標單程序時，其聽到南投縣政府公管中心人員有人直呼「還要投遞至臺北市三建公司」時，始確定被告彭百顯有指定三建公司參與比價。又共同被告黃才泉於調查局中機組應訊時，雖供稱被告彭百顯事先已答應將本件臨辦工程交其施作，以彌補其擔任「1999年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」財務長先行預支530餘萬元之損失；惟依據其在原審法院審理時之供述，被告彭百顯於89年3月初在縣長公館與其及證人黃細朗談到上開臨辦工程之時，並未明確承諾將此臨辦工程交給共同被告黃才泉施作；且共同被告黃才泉以三建公司名義參加投標比價之時，其亦沒有確信三建公司定會得標。至於在虎山農場先行施工部分，共同被告黃才泉於調查局中機組係供稱係為上開工程之施作而先行動工整地；嗣在原審法院審理期間，則或供稱：被告彭百顯只是將虎山農場整地部分交其施作等語，或供稱只是為測量、鑽探開路云云，並另供稱89年2月間就有人要去虎山農場整地。此外，共同被告黃才泉於調查局中機組應訊及原審法院審理時，除未供稱其在以三建公司之名義參與投標比價之前，曾與被告彭百顯謀議提供其他廠商名義以供指定之外；亦從未供稱有就投標之標價與被告彭百顯為何商議，反另供稱底價如低於1億6000萬元，即要放棄減價競標。徵之接受共同被告黃才泉委託前往南投縣政府比價競標之證人張信揚，在調查局中機組應訊時所稱：「黃才泉於今年3月24日下午約2時左右，打大哥大給我，要我馬上至南投縣政府之公管中心，有1個工程要開標須我幫忙，我趕到現場後黃才泉告訴我，此次開標的工程是南投縣政府臨時辦公室興建工程，他已經先將標單資料投入南投縣政府，並要我代表三建工程股份有限公司出席並交給我三建公司之大、小章，同時交待我說，若本工程需要辦理減價時，減價後之標單總價絕不能低於1億6000萬元」等語（見偵字第3951號卷一第47頁），足徵黃才泉於原審法院供稱：底價如低於1億6000萬元，即要放棄減價競標一情，應屬可信。且查黃才泉既係徵得三建公司之同意，以該公司名義參與投標比價，如三建公司得標，三建公司即為上開承攬契約之當事人，而有履行上開承攬契約之義務；則三建公司如已事先確定可以承攬本工程，三建公司之負責人許志哲衡情應不至不知。惟證人許志哲於調查局中機組應訊時證稱：「我係於89年3月24日上午（詳細時間記不清楚）接獲公司小姐蔡麗娟打電話至花蓮向我報告甫接獲南投縣政府郵寄上述工程圖說、標單等資料，我即電話通知黃才泉儘快前赴臺北市三建公司拿取前述標單資料，並委託其代三建公司填寫估價單、概算工程標價，全權委託黃才泉代表三建公司參與本工程投標，數小時後，黃才泉電話回覆已將該工程估算完畢，約在1億6000萬元至1億8000萬元之間可以承作該工程獲取利潤，我於是告訴他倘若低於1億6000萬元就不標，至於黃才泉係以若干價額參標，以及該工程標單是否由黃才泉填寫或投遞，我並不清楚」、「約當日（3月24日）傍晚，黃才泉以電話告知我本工程係由三建公司以1億6050萬元得標」等語（見他字第670號卷二第341頁），其並於原審證稱先前在調查局中機組之陳述係屬實在（見原審卷七第26頁）；則三建公司之負責人許志哲在開標之前，亦顯然不知三建公司能否得標，且要黃才泉低於1億6000萬元就不標。惟如被告彭百顯係為彌補黃才泉擔任「1999年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」財務長先行預支530餘萬元之損失，而事先允將本件臨辦工程指定黃才泉施作，衡情應會就陪標廠商及工程底價、標價、施工利潤等事項，與黃才泉有所謀議，始能期此目的得逞；又如要借牌圍標，借牌圍標之廠商亦以由黃才泉提出，才能確保圍標之目的。但依據共同被告黃才泉於調查局中機組及原審法院審理時之供述，非但無法證明有上開情形，且連共同被告黃才泉事先亦未能確定三建公司會被指定為比價廠商，亦事先無法確定必可得標；則本案顯無法依據共同被告黃才泉之供述，認定被告彭百顯有公訴人此部分所指訴之圖利犯行。 5.共同被告黃才泉為「1999年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」先行預支530餘萬元費用部分，固有「1999 年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」分錄帳影本1份（見調查局中機組移送書所附證據第27）、黃才泉之臺灣銀行南投分行本票影本14紙可稽；但證人即89年3月間擔任南投縣政府宗教禮俗課長之李漢卿卻於本院更一審證稱：「（問：對於本案中相關的「南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」籌備過程，你是否知情？）知道」、「（問：該法會共舉辦幾次？）共2次而已，87年辦第1次，88年辦第2次」、「（問：88年這次法會由何單位辦理？）由南投縣佛教各界發起的，由中台禪寺舉辦」、「（問：南投縣府須作何事？）協助法會行政工作」、「（問：該法會財務由誰擔任負責？）當時沒有決定由誰負責財務問題，是由信眾樂捐結餘中支應法會費用」、「（問：南投縣府須否負責法會費用籌措？）不用，只負責聯繫行政」、「（問：南投縣府當時有無編列預算支付法會費用？）沒有」、「（問：法會中有無指定財務長？）沒有，因為依慣例由樂捐結餘支付」、「（問：舉辦過程中有無決定如何核銷費用？）沒有所謂核銷問題，也無相關決議」、「（問：黃才泉為何自己要先墊付款項？墊付多少？）因為要整地與搭帳篷，我不知他墊付多少錢」、「（問：黃才泉擔任財務長是誰指派？）我有聽過這個名詞，但會議中沒提過此職務」、「（問：黃才泉先墊付530多萬元，其如何支付、有無收據？）沒有收據。因為第1次法會有結餘新臺幣2000多萬元，所以他可能認為他事後可請到款項」、「（問：你今天說的與當時在地院說的，有無不同處？）沒有」、「（問：據你辦理第1次法會經驗，是由誰負責核銷收據？）我不清楚，但不是南投縣府負責」、「（問：第1次法會費用，南投縣府有無支出？）沒有」、「（問：縣府有無第2次法會的預算？）沒有」等語（見本院上更㈠字卷三第98至103頁），如被告彭百顯確有以「南投縣長」之名義請黃才泉擔任上開大法會之財務長，應有相關公文書或會議紀錄可憑，但此為本案卷證所無。而南投縣政府既無經辦此法會之預算，則被告彭百顯是否會與中台禪寺約定先由南投縣政府墊付籌備費用，亦有疑義。此外，證人黃細朗於偵、審中，均證述其並未聽聞被告彭百顯有允將上開臨辦工程交給黃才泉施作之事。依據證人李漢卿及黃細朗之證詞，共同被告黃才泉供稱：被告彭百顯係為彌補黃才泉擔任「1999年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」財務長先行預支530餘萬元之損失，而事先允將本件臨辦工程指定交由其施作一情，亦非可遽信為真正。 6.就共同被告黃才泉事先前往虎山農場整地部分，依據調查筆錄之記載，證人賴世晃於調查局中機組應訊時雖證稱：「約於2月底，南投縣政府欲委託我設計監造本工程，在 89年3月6日議價簽約前，至本工程基地位置勘查，發現已有廠商進駐機具及人力，進行整地作業。」「我於89年2 月底與南投縣長彭百顯洽談後，事後曾有2次，分別將前述基地之建築物設計草圖親自持至縣長辦公室及縣長公館交予彭百顯，並說明設計規畫內容，所以我認為進行整地之廠商只要持有我所繪之規劃草圖，即可進行初步之整地，至於廠商如何取得該草圖，我不清楚，另第2次持設計圖向彭縣長說明時，曾向他反應前述基地已有人進行整地作業，惟彭縣長並未作任何反應及指示。」「（問：你前述在南投縣政府臨時辦公大樓興建工程現場發現工程在未辦理發包前即進行整地工程，有無其他公務員在場？）我前往該興建大樓現場時，仍在規劃草圖階段，尚不認識公務員，故我不知是否尚有其他公務人員在場。」（見偵字第3951號卷一第43至44頁）惟就其發現工程現場有人在整地之時間，究係自規劃草圖之階段，或在規劃草圖完成並交給被告彭百顯之後，證人賴世晃於上開調查筆錄所記載之陳述即有不同。且依據本院上訴審之勘驗結果，證人賴世晃在調查局中機組應訊時，另有證稱：「建築師在接案子之前會先作草圖，畫草圖要去現地看，就發現有人在施作整地」、「確實時間不清楚，我第1次去，2月，還未整地，後來再去，就已經整地了」、「要開始規劃設計去看現場時，是還沒有動」、「（問：你何時知道縣長指示先行動工整地？）我不知道縣長知不知道」、「（問：有否詢問縣府相關人員？）2月打圖時候，就有跟縣長報告關於地形上建築困難與工程調整，之後他是否找人先行動工整地，我並不瞭解」、「（問：你到現場有看到廠商拿草圖？）沒有」、「（問：什麼時候把圖給他？）3月6日至10日中間，圖也不是給他，是給縣長」等語（見本院上訴字卷五第55至至60頁），證人賴世晃既係在89年3月6日至10日中間，才將規劃草圖交給被告彭百顯，則被告彭百顯自無可能在此之前將此規劃草圖交給共同被告黃才泉施工。且共同被告黃才泉於偵查中，並未供稱有向被告彭百顯收受草圖；其於原審法院審理時，先後供稱：「我先整一小塊，賴世晃建築師才拿1份草圖給我」（見原審卷四第 69頁）、「我是根據圖來整地開挖，當時只有彭先生有圖」等語（見原審卷五第114頁），顯有前後不符之處。另共同被告黃才泉於原審供稱：「（問：整地後發生何事？）3月10日前簡學禮打電話給我說，要把我送警察局，因我濫墾，所以我就停工，過了1個禮拜後，我告訴彭百顯說不可以做，彭百顯要我繼續做，所以我要簡學禮去問他老板」等語，亦與證人簡學禮於原審證稱：「我是3月29 日才與簡育民到虎山農場去看，…3月29日我到虎山農場時廠商是有開挖，但由於本件工程很趕，我到現場是發現他們水土保持工作沒做好」等語（見原審卷四第82頁），並不相符。雖依據偵卷內之剪報資料，可證明共同被告黃才泉在三建公司得標之前，確有在虎山農場整地之事實；惟接受共同被告黃才泉僱用前往虎山農場整地之證人張信揚，在原審法院係證稱：「89年3月初黃才泉要我先去整地；剛開始是為了鑽探，後來是為了施工，黃才泉開始是叫我去整地，我大約做了10多天，賴世晃是有去過工地，叫我們整好地要夠測量及鑽探」等語（見原審卷四第88頁），依據證人張信揚之證詞，其在三建公司得標前，到虎山農場整地係為鑽探。此外，證人即建築師賴世晃亦於原審證稱：其在議價之後，在虎山農場發現之施工只是粗略的推除雜草的整地等語（見原審卷四第75頁）；此與證人簡育民於原審證稱：「我是3月29日會勘時才知道已有人先行整地」、「（問：3月29日你到現場時，已開發多少？）大約是整地現況的5分之3左右」、「（問：你剛才所述現況的5分之3是工程完成後還是整地？）祇是將植被推離整地的部分」等語（見原審卷四第78、80頁），互核相符。雖證人簡學禮於原審證稱：「（鑽探測量）不需要（除去植被）」等語（原審卷四第87頁），且實際承包鑽探測量業務之建築師賴世晃亦未委託共同被告黃才泉到虎山農場整地，共同被告黃才泉當時實無前往虎山農場整地之正當理由；但本件臨辦工程既尚未經承辦人簽請發包及招標，三建公司日後能否標得本件臨辦工程亦屬未知，則被告彭百顯是否會無視法令及刑責，在本件臨辦工程尚未經承辦人簽請發包及招標之前，即要共同被告黃才泉前往虎山農場整地施工，公然展露本件臨辦工程已經預定施工廠商之事實，此稽之情理亦非無疑。共同被告黃才泉除於調查局中機組及原審均供述無法確定日後是否可以標得本件臨辦工程之外，復於原審供陳：「測量、鑽探不用整地，我第1階段是為了讓他們測量、鑽探開路，好讓他們去測量、鑽探。」「早在89年2月間就有人要去虎山農場整地，我還是第二手進去的。」「89年3月初陳述人（即黃才泉）和黃細朗、彭縣長3人確實曾在縣長公館談到臨辦工程，要陳述人先到虎山農場整地之事，不過彭縣長當時並沒很明確的承諾臨辦工程全部交由陳述人施作，只要求陳述人先進場整地。」「（問：被告彭百顯是否在縣長公館告訴你這件工程給你？還是給三建公司？）是將虎山農場整地部分交給我做。」則共同被告黃才泉在以三建公司名義得標前之整地，是否係因被告彭百顯為彌補黃才泉擔任「1999年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」財務長先行預支530餘萬元之損失，而事先同意將本件臨辦工程指定黃才泉施工之原因所為，亦有疑義。㈢就被告陳介山向松陽公司借牌參與投標部分，被告陳介山與相關證人之供述與證述情形如下： 1.被告陳介山之供述： ⑴被告陳介山於南投縣調查站應訊時，雖承認有向松陽公司借牌投標，但否認有向三建公司、高平公司借牌圍標本案上開臨辦工程（見他字第670號卷二第79至83頁）。公訴人指訴高平公司亦係被告陳介山借牌部分，與被告陳介山之供述不合，卷內亦無證據足以證明有此事實。此外，依據被告陳介山於南投縣調查站應訊時所供述：「我約於89年3月間，欲投標承攬南投縣政府臨時辦公大樓興建工程，而英捷營造僅為丙級營造，無法承攬，曾事先以電話聯繫林憲志洽談借標投標，林憲志請示該公司總經理楊主培後，同意借牌，但需付借牌費用，我遂親至松陽公司與楊主培洽談，最後協議，我若借牌得標，需付工程費之百分之3作為借牌費用，若未得標，則不需給付任何費用，當做陪標」、「因為帝諾行負責人黃細朗是我舅舅，政商關係良好，我想要投標工程，遂請他透過關係推薦松陽營造來參加本工程招標，至於找何人推薦，我並不清楚」、「我係借牌投標，並未要求松陽營造配合圍標本工程」等語，其係供稱因有意投標承攬南投縣政府臨時辦公大樓興建工程，乃向松陽公司借牌，並透過黃細朗推薦爭取投標之機會；此外，被告陳介山於上開調查站應訊時，並未供陳其有與被告彭百顯謀議提供松陽公司陪標之事。 ⑵被告陳介山於原審法院審理時供稱：「臨時辦公室那件工程是在3月23日晚上我是在家中，黃才泉打電話要我到南投縣政府辦公室與他碰面，他說他有拿到臨時辦公室標單，時間急迫，他要我幫忙填寫標單，我與黃才泉是89年2月份透過我舅舅介紹認識，而且我也要我舅舅推薦松陽公司，我想以松陽名義參加本件競標，後來隔日松陽也有收到標單，我基於朋友的情義，所以我才讓黃才泉得標，後來我告訴黃才泉這件事，並要他得標後小包讓我來介紹，居間報酬多少錢我並不記得，但我有拿到」等語（見原審卷四第72至73頁）。嗣於本院上訴審供稱：「原審判決認定我們有圍標的情形，但其並無就我們如何圍標的過程交代清楚。當時是黃才泉主動拿標單給我，我非我主動找其拿標單，對於其如何取得標單，我無從知道。當時我會放棄投標，是基於道義上的考量，我與黃才泉之前已認識，既然我已知道其要投標了，我又去與其競標，是有點不好意思，所以我才放棄投標。只是事後我問黃才泉此工程已在施作，下包部分由我幫你介紹，但事前並無談到此事。當時我與彭縣長並不熟，與黃才泉亦只認識2個月左右而已，我不可能與他們去從事共同圍標的行為，原審就此之認定有誤」等語（見本院上訴字卷三第29至30頁）。 2.證人即松陽公司經理林憲志之證述情形如下： ⑴證人林憲志於89年10月16日在調查局中機組應訊時，就松陽公司參與南投縣政府本件臨辦工程之投標部分證稱：「（問：他來找老闆談？）對對對」、「（問：老闆同意就好？）對對對」、「（問：把他們的關係都寫出來、你把23日那天之前左右他來的狀況講一下？）他親自來，但我不在場，不曉得他們講些什麼」、「（問：他來找老闆之後？）他是說要來找我，剛好我是要出去，我就問他什麼事，他就說跟我們總經理說就好，我就走了，那至於說…總經理就跟我講這個案子什麼時候投標，叫我注意一下基本資料，那寄來的時候就去」、「（問：講的就是陪標就對了嘛，對不對？）對對對」、「（問：就押標金由他們公司來負責，你們只要準備資料就好了？）是」、「（問：你們只要把資料準備好就好了，結果後來他又寄來…倉促，你就把整個標單拿到他公司，去請他們公司的小姐或陳先生幫你填好，然後他們就直接拿去投標？）對，直接拿去」、「（問：怎樣開標情況你不知道，但回頭他們也是退標單？）沒有，我沒有去」、「（問：他們也是退標單？）陪標的一定是退的」、「（問：所以你大小章交給他們，他們負責退就對了，他們用個小姐代表你們公司出去參加就對了？）（點頭）」、「（問：問題是那標金退回來要先附在你們的帳嗎？）不用」、「（問：押標金支票領回來就好？）就是說去銀行換銀行的本票或臺銀的支票，然後它上面並沒有禁止背書轉讓，所以說去投標時只要未得標時候，根據上面的抬頭，後面蓋個章可以入到任何人戶頭，所以沒有經過我們戶頭」、「我們總經理說所有的東西他自己準備就對了」、「我只要準備公司資料就好了」、「（問：你根本不知道哪一家得標？）我沒有問」、「（問：因本工程在松陽公司收到標單等資料是在23號次日、24日下午3點開標，時間緊迫，無法在時間內估好單價跟總價，你就把單子拿去立衡公司？）其實不是說沒有辦法估好價，其實是沒有要做，所以說沒有估，不然的話，如果真的想做的話，再怎樣急也是要估」等語（勘驗筆錄見本院上更㈡字卷一第142至 143頁）。 ⑵證人林憲志於原審證稱：「這件工程開標前，陳介山有與我們公司董事長楊主培提到這件工程要我們合作，但結果我們沒有合作，陳介山自己有出標，我們也有出標，標單是縣府寄來的，開標前一天下午收到標單，我們原與陳介山有談合作，但未談成，但他怕流標，所以在投標前一星期，他要我們公司參與投標，標單我寫了一部分，其他部分及總價是陳介山指示人來填的」、「（當初陳介山來我們公司）是與楊主培談的如何合作」等語（見原審卷四第85至86頁）。 ⑶證人林憲志於本院更一審證稱：「（91年3月9日）我在松陽擔任經理」、「（問：當時你在松陽公司時該公司有無承包南投縣政府工程？）有」、「承包南投縣政府大樓工程是總經理告訴我的」、「承包南投臨時辦公大樓工程是總經理告訴我，他說：陳介山要一起合作承攬」、「我們公司一向不借牌，所以採用合作方式」、「（問：當時你總經理跟陳介山怎麼說？你有無在場？）總經理跟陳介山談這件事時，我人不在場」等語（見本院上訴字卷六第88至89頁）。 ⑷證人林憲志於本院更二審證稱：「（問：你在89年間任職何公司？）松陽營造，擔任經理的職務」、「（問：松陽公司於89年間有無參與過南投縣政府臨辦工程投標一事？）有的」、「（問：松陽公司在收到南投縣政府臨辦工程標單後，有無進行哪些相關投標工作？）我們收到這個標單之後，並沒有進行估價，但是我們還是有準備一些人要去投標」、「（問：你在做哪個部分業務？怎麼知道松陽公司知道這件事情？）我是在做投標的工作，我是在負責估價投標的工作，至於這個案件我沒有積極核算數量及訪價」、「（問：松陽公司在收到該工程標單後，有無估算該工程、各項標價及總標價？）沒有」、「標單的金額我沒有填」、「標單我沒有填，我是拿給陳介山填的」等語（見本院上更㈡字卷一第 213至214頁）。 3.證人即松陽公司總經理楊主培於原審法院審理時證稱：「（問：89年間，陳介山有無到貴公司與你們洽談合作承攬南投縣政府工程？）有，陳介山有來公司找我們洽談，我們公司有甲級營造牌照」、「（問：合作內容如何？）因為沒有標到，但之前有談到雙方各出資及人員各一半，出牌費用2、3成」、「（問：投標你清楚否？）我不清楚，我是委託經理林憲志去投標」、「（談合作）就那一次」、「（問：對林憲志在本院調查中陳述，有何意見？）我不清楚，細節是由林憲志與陳介山聯絡的」等語（見原審卷四第317至318頁） 4.依據證人楊主培、林憲志之證詞，證人楊主培係與被告陳介山洽談合作投標之人，證人林憲志則係松陽公司實際負責投標業務之人；則被告陳介山在松陽公司接獲南投縣政府之投標資料之後，是否有意競標，固可以證人林憲志之證詞為審酌之依據，但被告陳介山在此之前，是否曾與證人楊主培洽談以松陽公司合作投標承包工程之事，自應以證人楊主培之證詞為審酌之依據。證人楊主培既證述上情，可見被告陳介山原先確曾為承攬南投縣政府上開臨辦工程，而要松陽公司與其共同出資投標，進而與證人楊主培討論此事。則被告陳介山先前透過黃細朗以松陽公司之名義爭取投標機會，能否認定自始係為三建公司陪標，且被告彭百顯亦知此情，此部分自有疑義。再稽之情理，本案共同被告黃才泉既於偵、審中從未供陳其有託請被告陳介山借牌陪標，則被告陳介山何以會有主動替黃才泉借牌陪標之動機？復依據本院上訴審卷附之黃才泉調查局中機組應訊筆錄錄音譯文顯示，黃才泉於調查局中機組應訊時有供述：「（問：你標單是給陳介山？）嗯」、「（問：你接著從空白標單開始，你影印了1份，你把空白標單給他？…臺中英才郵局…陳介山打電話給你？）他打電話給我，開車找我，在車上看」、「（問：陳介山何時自你拿2 份？）體育場，印一印，拿給他看」、「（問：約在體育場那裡？）停車場，他拿1份，回去再做了2份，反正有拿1份給他，隔天寫了2份，他拿1份給我，1份留著」、「（問：『陳介山知道我有拿到前述空白標單後，即約我在縣府辦公室廣場見面，我事先影印1份標單資料，並與陳介山在我車上討論填寫標單價錢事宜，陳介山在討論完後，將其中1份空白標單拿走，表示要替我填寫標單』，你知道他會拿走，有先見之明，所以先印1份？）不知道呀， …怎麼會拿去給松陽抄？他那麼信任松陽？他借松陽牌去標，我也會去標，很奇怪，他是想得標嗎？」等語（見本院上訴字卷五第51至52頁），顯見被告陳介山於開標當日上午10時在立衛營造有限公司給證人林憲志觀看之估價單、標單等資料，應係從黃才泉之上開資料影印而來，而黃才泉亦無被告陳介山要以松陽公司幫其圍標之認知。參酌以上證據，被告陳介山辯稱其在託請黃細朗向南投縣政府推薦松陽公司之時，確有承包工程之真意一情，自非不可採信。再由被告陳介山之偵、審供述，其始終並未供述有與被告彭百顯共謀以松陽公司陪標以幫助黃才泉之三建公司圍標。共同被告黃才泉亦從未供稱其在投標比價前，有與被告陳介山協議日後交由被告陳介山仲介下包廠商。至於證人即松陽公司會計黃慧如於89年10月18日上午，在調查局中機組所證稱：「陳介山約於今（89）年8、9月間至松陽營造找我，告訴我最近會有司法單位前來調查本工程案，要求我偽稱松陽營造係向南投縣中寮鄉民黃細朗調借500萬元作為本工程押標金，以便參加本工程投標比價用，因陳介山係我友人，我遂將其所述寫在便條紙上」等語，縱屬事實，亦僅係案發後就上開事實之勾串；尚無從依據證人林憲志之證詞及上開事證，據以認定被告彭百顯早於89年3月6日前，即與共同被告黃才泉、被告陳介山等人有「由黃才泉借牌得標，陳介山借牌幫助圍標」之犯意聯絡及行為分擔。㈣證人許志哲於調查局中機組應訊時證稱：「我曾委託友人黃才泉，希望三建公司能在中部地區開拓市場，故將三建公司大、小章、營利事業登記證、公司執照及完稅證明等投標資料影本交由黃才泉收執保管，並請其至南投縣政府辦理三建公司為優良廠商之登錄」（見他字第670號卷二第341頁），並於原審法院證稱：「我當初是請黃才泉負責整個工程的監督」等語（見原審卷五第111頁），共同被告黃才泉亦於調查局中機組應訊時供稱：「由於921震災後，許志哲曾經與慈濟功德會人員一同到南投縣救災，其主動向我表示希望在南投地區承攬工程，所以將三建公司之公司大小章、營利事業登記證、公司執照及完稅證明等資料交予我，請我協助延攬南投縣政府發包之工程」等情（見他字第670號卷四第219頁），嗣在審理中亦為相同之供述。依據共同被告黃才泉供述及證人許志哲之證詞，尚難認定黃才泉係借牌投標。而就公訴人指訴被告彭百顯明知松陽公司、高平公司係借牌投標部分，卷內亦無確切之證據足以證明。公訴人就此部分，指訴被告彭百顯「已知共同被告黃才泉係借三建公司名義（即借牌）承攬工程，而被告陳介山將借取松陽、高平公司名義與共同被告黃才泉圍標工程之事實，卻仍故意指定上開3家公司參與比價，事後得知共同被告黃才泉借用他人名義及證件參與工程投標並得標時，復未依規定撤銷決標、終止契約或解除契約，而由共同被告黃才泉順利取得工程施作，其有圖利特定人之積極犯意」部分，尚屬無從證明。㈤本案公訴人雖又指訴：本件臨辦工程用地即虎山農場因位屬山坡地，且開挖整地未能加強水土保持設施及防災系統，致於89年3月間，分遭行政院農業水土保持局及臺灣省政府函文糾正，並要求立即改善，且南投縣建設局亦要求三建公司暫時停工，被告彭百顯明知南投縣政府後側屬「機五用地」之停車場，前於南投縣都市計劃委員會在審議稅捐處新建計劃時，有「該處需保留0.2公頃為市場用地，其餘變更為停車場用地」之附帶條件，並經臺灣省都委會決議，在縣都委會並未辦理通盤檢討變更之前，係屬不得變更之停車場用地，詎其為彌補共同被告黃才泉之損失，乃主導變更基地位置至南投縣政府後側屬「機五用地」之停車場，後因變更施作地點，致本工程設計變更追加工程金額4800萬元，此部分亦有圖利共同被告黃才泉等情。惟查： 1.公訴人固以證人簡育民於89年4月4日之簽呈，原敘明「奉縣長指示本臨時辦公室新建地點將移本府後側之停車場」，惟為建設局簡學禮核閱後退回重擬，簡育民乃另擬「建請將臨時辦公室新建地點移至本府後側之停車場」之意見，並經被告彭百顯核可云云，而認變更臨辦大樓興建地點一事，全係被告彭百顯所主導。惟證人簡育民於90年6月 11日原審調查時證稱：「（問：基地後來為何變更為三塊厝？）因經地質鑽探結果，該地地質不適合建築，所以我有建議變更地點」、「（問：89年4月4日簽呈，是何意？）當初我以為是簡學禮局長告訴我，變更地點是縣長指示，所以我才如此簽，但後來局長說並非如此，是因縣長已徵詢過意見後才決定」等語（見原審卷四第78、80頁）；另證人簡學禮亦於同日在原審證稱：「（問：在臨辦工程時，你任何職？其經過情形？）當時我是建設局長，重建經費在89年1月下旬撥付時，我是建議在現址停車場，但因縣長有別的政策考量，所以改在虎山農場，所以就開始建議發包，我是在3月下旬發現地質不良，依據鑽探報告發現不適建築，3月初即設計發包，簡育民3月22日的簽呈是發現有不利開發的條件，但仍可發包，我是3月29日才與簡育民到虎山農場現場去看，後來因多種因素，可建築面積減少，縣長與業務主管才協商決定變更臨辦基地到現址，變更是由業務單位簽請縣長核准的」等語（見原審卷四第82頁）；並有南投縣政府89年6月10日「本府臨時辦公大樓興建工程變更案會議記錄」1份扣案可證。稽之前述指定及變更施工地點之經過，可知本件臨辦大樓新建工程，於決定在虎山農場興建之前，即經過被告彭百顯與縣政府同仁仔細討論後方定案，且該工程所以變更施作地點，亦係經過南投縣政府各有關主管開會商討，基於工程經費及可利用空間減少之考量，方決議變更，並非由被告彭百顯主導逕自變更工程地點，其變更之原因更非為圖利共同被告黃才泉。 2.又關於「機五用地」於現行都市計畫之使用分區，在被告彭百顯擔任縣長任內，始終為「機關用地」而非「停車場用地」。詳言之，該機關用地在南投市第1期公共設施用地通盤檢討時，係由當時之停車場用地變更為機關用地，以利南投縣稅捐稽徵處興建於該地，嗣於臺灣省都市計畫委員會審議時，固有作成「下次通盤檢討時，原機五保留0.2公頃為市場用地，其餘變更為停車場用地」之附帶決議，惟該「機五用地」，自上開決議後迄今，尚未辦理通盤檢討，故目前仍屬機關用地。且依據都市計畫法第26條規定，都市計畫經發布實施後，至少每5年應通盤檢討1次，依據發展情況並參考人民建議作必要之變更，並無所謂「不可變更之停車場用地」之情形。公訴人認為該「機五用地」，當時係不可變更之停車場用地，此部分指訴容有誤會。更何況臺灣省都市計畫委員會之上述附帶決議，僅係作為該委員會既將該用地自停車場用地變更為機關用地，希望下次通盤檢討時，能將停車場用地加以補回之一種期待意見而已，其有無拘束下一屆都市計畫委員之效力，尚未可知。被告彭百顯基於其身為南投縣長之職權，在與縣政府內同仁討論後，決定將臨辦大樓工程施工地點變更至該用地，核屬其職權範圍內之合法舉措，並無逾越權限之情形。 3.再者，南投縣政府臨辦大樓原規劃興建之地點既因上開原因而需要變更，因興建地點地形、地貌與面積之不同，會影響建物之設計及興建費用，此本屬必然之結果。縱使興建費用因此需要增加，只要設計之變更與議價程序均屬合法，本難僅以興建費用增加之事實，即認承辦本件臨辦工程相關人員有圖利犯行。況證人即本件臨辦工程建築師賴世晃於90年6月11日原審調查時已證稱：「（問：由於虎山農場水土保持有問題，所以不得已才將位置變更到三塊厝停車場，而總預算有無變更？）在虎山農場有水土保持工程，且設計有7棟建物，而在三塊厝工地是在平地四樓鋼構，由於不同結構所以項目有所增減，但總預算並無不同，且應是減少」、「（問：後來為何會有4700萬的追加預算？）由於虎山工地設計是7棟平房建物，而三塊厝工地是4層樓鋼構，自有不同，祇是項目不同，項目調減加而已，承包商與業主就此部分應重行議價，但在原預算內」等語（見原審卷四第76至77頁）；且依據本工程預算書，原於虎山農場之發包金額1億6050萬元，變更施工地點至三塊厝後，南投縣政府辦理第1次工程變更設計，變更後金額為1億5914萬4712元，工程金額共減少1111萬5783 元，有工程議價調整書1份附卷可參；則公訴人指訴工程經費增加4800萬元部分，自非可認與事實相符。再依該調整書內容，本案因變更施工地點，且建築樓層業已變更，原列許多項目刪除或減作，並新增部分項目；減作部分及原合約已列項目，依法不必再辦理單價議價，但新增項目，依法必須辦理單價議價，總計營盤口段水電工程、水土保持工程費、三塊厝段建築工程、水電工程必須辦理新增項目單價議價之金額，分別為70萬8374元、483萬8478元、3247萬8395元及997萬4753元，合計數百項單價共4800 萬元。換言之，該4800萬元核屬「新增議價單價總額」，而非工程變更後增加之總經費，公訴人認屬工程總價之增加，亦有誤會。㈥共同被告黃才泉於本院上訴審90年6月11日庭訊中供稱：其施作本件臨辦大樓工程拖延太久，已無利潤可言等語，則就共同被告黃才泉因承包本件臨辦大樓工程而得有利益（或不法利益）部分，已無從認定。再觀之本件臨辦大樓，工程結算驗收金額較之原定經費，尚減少1111萬5783元，有結算驗收記錄可查（見本院上訴字卷五第303頁以下），是共同被告黃才泉施作本件臨辦工程可獲取之利益，更明顯減少，益難認定其在三建公司簽約之價格下，施作本件臨辦工程必然已有利得，更遑論不法利得之獲取。公訴人既未能舉證證明黃才泉實際已獲得不法利益，此與現行貪污治罪條例圖利罪之犯罪構成要件不合，亦無從對被告彭百顯論科圖利罪責。㈦共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由1人單獨完成犯罪而由2人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有2人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為2人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及2個或2個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則2人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但2人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（參照最高法院91年度臺上字第3929號判決）。本案公訴人雖指訴被告陳介山亦犯貪污治罪條例之圖利罪，但如依起訴書所載「被告彭百顯所為，涉嫌圖利黃才泉及陳介山2人逾1000萬元」等語，被告陳介山應係被告彭百顯之圖利對象，要無觸犯圖利罪之可言。如公訴人係指訴被告陳介山與被告彭百顯共同圖利黃才泉，以卷內並無被告陳介山如何與被告彭百顯形成共同圖利黃才泉之犯意聯絡之確切證據，且有公務員身分之被告彭百顯既未犯圖利罪，無公務員身分之被告陳介山自亦無觸犯圖利罪之可言，公訴人指訴被告陳介山涉犯貪污治罪條例之圖利罪部分，亦屬犯罪不能證明。 、被訴違反政府採購法部分：依據本案起訴書所記載之犯罪事實及證據理由，雖有指訴：被告彭百顯早於89年3月6日前，即與共同被告黃才泉、被告陳介山等人有「由黃才泉借牌得標，陳介山借牌幫助圍標」之犯意聯絡及行為分擔，而共同實行本件臨辦工程之圍標行為；惟於起訴書之論罪法條欄，並未論列被告彭百顯、陳介山所涉犯政府採購法之法條及罪名。原審判決係依據檢察官之論告書（見原審卷七第59頁）予以審判，並對被告彭百顯、陳介山論科政府採購法第87條第3項「以不正方法使開標發生不正確結果」之罪責。本院更一審則認被告彭百顯、陳介山應逕依91年2月6日修正後即現行政府採購法第87條第4 項之「意圖獲取不當利益，而以其他之合意，使廠商不為價格之競爭」罪論處。經查：㈠關於被告彭百顯、陳介山是否涉犯政府採購法第87條第3項之「以不正方法使開標發生不正確結果」之罪責部分： 1.被告彭百顯、陳介山行為時之政府採購法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」其後政府採購法第87條規定雖於91年2月6日修正公布，惟上開第3項之條文內容並未有所修正，此部分自不生新舊法比較問題，先予指明。 2.本案尚無法依共同被告黃才泉之供述、證人林憲志之證述及前開各項事證，據以認定被告彭百顯早於89年3月6日前，即與共同被告黃才泉、被告陳介山具有「由黃才泉借牌得標，陳介山借牌幫助圍標」之犯意聯絡及行為分擔，且被告彭百顯批示本件臨辦工程依緊急命令辦理限制性招標，係屬合法，並未濫用裁量權，其理由均已詳見前述。而被告彭百顯指定之比價廠商計有松陽公司、高平公司、三建公司3家，依據公訴人之指訴，其中高平公司雖係因未收到南投縣政府公管中心郵寄之標單等投標資料，故未參與投標，但並無證據足以證明此係被告彭百顯、陳介山事先可以預見或所得左右。觀諸本案卷證，亦無法證明被告彭百顯、陳介山及共同被告黃才泉等人，可得左右高平公司之競標意願或投標意向，或其等之間有如何共謀圍標之情事，而使本件臨辦工程之開標發生不正確結果。則被告彭百顯除批示被告陳介山借牌之松陽公司、共同被告黃才泉借牌之三建公司參與投標比價之外，既又批示通知高平公司參與投標比價，顯難認定被告陳介山或共同被告黃才泉所借牌之上開公司必可得標，在無任何證據足以證明高平公司亦有參與圍標謀議之情形下，無從推論被告彭百顯、陳介山有與共同被告黃才泉，共同以不正方法使本件臨辦工程之開標發生不正確結果，自不得以政府採購法第87條第3項「以不正方法使開標發生不正確結果」之罪責相繩。㈡關於被告彭百顯、陳介山是否涉犯政府採購法第87條第4項之「意圖獲取不當利益，而以其他之合意，使廠商不為價格之競爭」罪嫌部分： 1.按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。本條關於罪刑法定原則之規定，係為防止國家刑罰權之任意發動及擅斷，確保人民之基本人權，援引拉丁法諺「無法律，無犯罪」、「無法律，無刑罰」之精神而揭示，因此對於犯罪之成立要件及其法律效果，均須明確訂定於法律上，凡行為當時之法律無明文者，任何行為均不構成犯罪，對該行為人不得科處刑罰，罪刑法定原則之主要內涵，即為刑法不溯既往之原則。次按政府採購法第87條第4項（與91年2月6日修正前同法第87 條第4項之規定相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在91年2月6日政府採購法第87條第5項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4項規定處罰。至行為人是否該當於公平交易法所規範之聯合行為，係另一問題。此觀政府採購法第101條第1款（91年2月6日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，參以91年2月6日修正之政府採購法第87條第5項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（參照最高法院94年度臺上字第1000號判決）。是政府採購法第87條第5項關於借牌投標之處罰規定，既係於91年2月6日始公布施行，91年2月8日生效，本諸刑罰不溯既往之原則，對於法律生效前之借牌投標行為，即屬不罰之行為。 2.依據上開理由，被告彭百顯、陳介山及共同被告黃才泉3 人，縱令於89年3月6日之前，即有「由黃才泉借牌得標，陳介山借牌幫助圍標」之犯意聯絡及行為分擔，而共同實行本件臨辦工程之圍標行為，此亦屬行為時所不罰之借牌投標行為。況依公訴人之起訴意旨，並未具體指訴被告彭百顯、陳介山如何與共同被告黃才泉意圖獲取不當利益，而以合意，使廠商不為價格之競爭。被告彭百顯、陳介山於偵、審中從未供述有此犯行，此固不待論；即依共同被告黃才泉於偵、審中之供述，其亦未供稱如何與被告陳介山參與投標之松陽公司不為價格之競爭。且依共同被告黃才泉所供述：「…而陳介山則以松陽營造名義參加本工程比價，標價填寫1億7200萬元，惟我係事後才知悉陳介山持松陽營造牌參加本工程投標，為了配合三建公司參加形式比價」、「本工程得標後，陳介山向我表示係渠舅舅黃細朗指示其尋找營造廠商配合參標，我認為黃細朗明知彭百顯已指示將本工程交由我承攬及早已進場施作，而黃細朗卻又指示陳介山向松陽營造借牌，作為三建公司陪標廠商，其目的在向我邀功，藉以作為渠等向彭百顯及我要求承攬本工程下包工程之籌碼，我雖滿心不願但也無可奈何」等語，其亦係在得標事後才知被告陳介山另以松陽公司名義投標（公訴人於起訴書亦指訴「開標時，黃才泉發現松陽營造之標單亦係被告陳介山填寫」），則在投標之前，共同被告黃才泉又豈有可能會與被告陳介山以契約或其他合意，使被告陳介山參與投標之松陽公司不為價格之競爭？審酌上開各情，本院認尚無從對被告彭百顯、陳介山論科現行政府採購法第87條第4項「意圖獲取不當利益，而以其他之合意，使廠商不為價格之競爭」之罪責。 、綜上理由，公訴人就本件臨辦工程對被告彭百顯、陳介山所為圖利及違反政府採購法等犯行之指訴，依卷內證據，尚屬不能證明被告彭百顯、陳介山犯罪，故無從為其2人有罪之認定。二、巨型公園工程部分：㈠關於被告彭百顯批准本件巨型公園工程依政府採購法辦理限制性招標，有無違背法令或濫用行政裁量權： 1.政府採購法第105條第1項規定：「機關辦理下列採購，得不適用本法招標、決標之規定。國家遇有戰爭、天然災害、癘疫或財政經濟上有重大變故，需緊急處置之採購事項。人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項。公務機關間財物或勞務之取得，經雙方直屬上級機關核准者。依條約或協定向國際組織、外國政府或其授權機構辦理之採購，其招標、決標另有特別規定者。」88年9月21日臺灣地區發生大地震後，總統於88年9月25日依憲法增修條文第2條第3項規定發布緊急命令，施行期間自發布日起至89年3月24日止。震災期間，各機關因救災而需緊急處置之搶救用採購事項，即得援引政府採購法第105條第1項第1款辦理。又同條項第2款之適用不以發布緊急命令為前提；從而機關本身財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，亦得比照第2款規定辦理〔參照行政院公共工程委員會88年9月23日（88）工程企字第8814725號函頒「各機關辦理與88年9月21日集集大地震有關之採購」說明一〕。查本件巨型公園工程辦理招標，係由承辦人即南投縣政府計畫室約聘研究助理許光國於89年3月22日以：「左列工程（按：即本件巨型公園工程）為921災後重建指標性建築，涵蓋公共、產業、生活、社區重建等4大要項之實際輔導重建各項展示及災區生機重現等功能，積極帶動重建計畫給災民信心，並奉縣長簡報會議中指示，指定為南投縣921震災回顧展之場地，並希能盡快施工完成以帶動重建信心，敬請予以考量緊急性及大木作施工品質之經驗準則，准予辦理限制性招標」等語，簽擬辦理招標之簽呈，許光國並於該簽呈說明欄第13點載明其招標方式：「本工程依政府採購法第22條第5款規定，屬首次提供場地以帶動地方產業，開發新的產業再造方式，作為帶動災後重建實驗性質及開發社區及地方產業生機。及第105條第2項規定…（按：應為政府採購法第105條第1項第2款之誤載）」等語；該公文經過計劃室課股長金能鈐，核稿專員張村增、單位主管蔡碧雲，並簽會建設局技士曾仁隆、土木課課長廖深利、技正林德欽、技正王仁勇、建設局局長簡學禮，再簽會主計室科員陳茱妤、第二股股長黃金鳳、主計室主任蔣建中，再會簽公管中心約聘工程員林世聰、預算複核組組長林裕修、公管中心兼主任王仁勇，簽呈所示王仁勇核稿章時間為89年3 月23日17時許，其後上開公文又送到秘書室經秘書林日新、主任秘書賴文吉核稿，其後再送縣長室呈縣長即被告彭百顯核批並指定久元公司、國軒公司以比價方式辦理招標等情，有上開簽呈可佐（見原審卷十所附書證第17號）。自形式上觀之，被告彭百顯就本件巨型公園工程，批准承辦人許光國簽擬依政府採購法辦理限制性招標，係其縣長職權之行使，並無違背法令之處。 2.按公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性（參照最高法院97年度臺上字第931號判決）。921震災發生後，行政院公共工程委員會固於88年11月3日，以（88）工程企字第8818275號函示「鑑於921震災發生至今月餘，需緊急處置之搶救用之採購事項已大致就緒，如無『緊急處置』之必要者，各機關不宜繼續援引本法（即政府採購法）第105條第1項第1款或第2款辦理採購」；復於89年1月25日，再以（89）工程管字第89001390號函，重申「…為求採購作業公開、透明，以杜弊端，如無緊急採購之必要者，各機關招標、決標應回歸常態，依政府採購法規定辦理」等旨，通知包括南投縣政府在內等機關遵照辦理（以上函旨，載於該機關網站）。惟查：本件巨型公園工程係於緊急命令屆期前之89年3月23日，由被告彭百顯批准依政府採購法第105條第1項第2款（承辦人許光國原簽文誤載為第2項）辦理限制性招標，並據以指定久元公司、國軒公司於89年3月24日參與比價，已如上述。而依上揭行政院公共工程委員會88年9月23日（88）工程企字第8814725號函頒「各機關辦理與88年9月21日集集大地震有關之採購」說明一所示，政府採購法第105條第1項第2款之適用不以發布緊急命令為前提；故人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，亦得比照第2 款規定辦理。本件巨型公園工程既經被告彭百顯批准依政府採購法第105條第1項第2款規定辦理限制性招標，即不以發布緊急命令為前提，自無從以被告彭百顯批准之時間係在緊急命令屆期前之89年3月23日，逕予推認被告彭百顯係為規避緊急命令即將失效而有濫用裁量權之舉。又被告彭百顯於89年3月23日批准辦理限制性招標時，距離921地震發生雖已有6個月，惟本件巨型公園工程之前置作業早即開始進行，並非伊始於921地震發生6個月後之89年3 月間，此由承辦人許光國於88年12月14日即已檢陳規劃報告，簽擬本件巨型公園工程之經費由南投縣政府建設局籌措，並由該府計畫室負責相關委託規劃設計及發包施工作業，可見一斑（見原審卷十所附書證第16號之簽呈）。再觀行政院災後重建推動委員會於88年11月9日通過「災後重建計畫工作綱領」，明定整體重建計畫分為「公共建設重建」、「產業重建」、「生活重建」及「社區重建」4 大項，在產業重建計畫中明定「協助產業恢復產銷機能…、創造更多就業機會」之目標，甚至包括「規劃臨時性現代化跳蚤市場，以促進災區商業活動機能」（見本院重上更㈢字卷一第176至193頁），足見農業、觀光服務業等重建之重要性；本件巨型公園工程之興建，其目的在達成多功能農特產介紹及銷售、提供觀光遊憩資訊、交通轉運服務、提供遊客休憩、補給、餐飲、購買紀念品，藉以展示南投鄉土人文特色及凸顯「農村聚落」之震災社區重建等意義（見本院重上更㈢字卷一第194至200頁），被告彭百顯因認本件巨型公園工程係產業重建之先驅及示範點，為挽救災民生計帶動災區產業重建，有迫切興建之必要性，而於89年3月23日，基於縣長職權批准依政府採購法辦理限制性招標，依當時救災工作千頭萬緒、百廢待舉之時空環境，尚難苛責其所為裁量係屬不當或不符比例原則，亦難認被告彭百顯係為故意規避公開招標而有濫用行政裁量權之情事。㈡依據證人許光國於89年12月1日在南投縣調查站應訊時所證述：「89年3月23日當天下午快下班前，縣長辦公室之縣長助理將批示好之公文交還予我，大約在下班前後，我即將公文、2份工程圖說及預算書等相關資料交至公共管理中心，請公管中心辦理招標及發包事宜即回我的辦公室處理事情，招標及製作標函之事由公管中心自行處理，我並不在現場幫忙處理，…但該2份標函是當天晚上約10時左右，由我送到臺中市○○路夜間郵局投遞」、「我是當天晚上快9時接獲公管中心人員（姓名不詳）電話，才幫忙郵寄標單」等語（見他字第670號卷四第151 至152頁）；及證人即公管中心發包組長蔡明豐於南投縣調查站應訊時所證述：「89年3月23 日下午5時快下班前，縣府計劃室前述工程承辦人員許光國拿縣長彭百顯批示指定比價廠商之公文及相關資料到本公管中心找我，由本中心辦理前述工程招標發包事宜，我指定本中心職員歐怡彣為承辦人，因縣長批示之公文中指示本中心須在3月24日緊急命令截止前發包，歐怡彣遂馬上排定本工程於89年3月24日下午3時辦理比價手續，並請業務單位承辦人許光國至本中心幫忙整理資料，因標單中有些補充資料不齊全，歐怡彣請許光國將資料準備齊全，大約在89年3月23 日晚間9時許，才將所有標單準備好，以郵寄方式寄出標單」、「前述工程，計劃室共準備2份標函給本中心，大約當天晚間9時許，由許光國至臺中市○○路夜間郵局投遞，郵寄地址因我非承辦人故不清楚，許光國在郵寄前述2份標單後，在89年3月24日早上將其郵寄標函之收據交給我，並由我先交付郵資給許光國，再到總收發文處請款」等語（見第他字第670號卷四第119頁）；以及證人歐怡彣於南投縣調查站應訊時所證述：「本工程於89年3月23日下午5時許，業務單位計劃室許光國將本工程送至發包中心，組長蔡明豐將本工程發包作業交由我承辦，因為業務單位即計劃室要求本工程於3月24日辦理開標作業，因為時間很趕所以我立即簽辦通知比價函稿並呈判，並由主任王仁勇決行後，因相關資料業務單位即計劃室所委託之建築師事務所尚未備妥，所以本中心先準備其他投標資料，事後業務單位計劃室人員許光國陪同該室所委託之建築師事務所人員將2份標單包括設計圖、包商估價單、契約書稿送至本中心，因包商估價單等資料未備齊，至當晚9時許方備妥資料後，本中心發文林彩霞將本工程發包資料送至文書股發文」等語（見他字第670號卷四第51頁）；暨由卷附投遞時間為89年3月23日22時許之快捷郵件執據影本2件（見他字第670 號卷四第53頁）以觀，足證上開公文應係於89年3月23日下班之前，由被告彭百顯核批之後，經由縣長助理將批示好之公文送回計畫室，證人許光國乃將公文、預算書送至公管中心辦理發包作業，而公管中心於89年3月23日下班前接獲該工程辦理發包事宜，製作辦理該工程發包作業所需包商估價單、契約書稿、圖說等投標文件，約於當日21時許完成，後再委由證人許光國至臺中市○○路夜間郵局辦理標單投遞事宜，以上各情應堪認定。又依據上開快捷郵件執據影本之登載，上開郵件之寄達地確分別為「南投」、「臺中市西屯區」，則就本院更一審認定寄至久元公司之地址為高雄市（即高雄市○○○路180巷2號9樓之1）部分，應係有所誤認。㈢南投縣政府於89年3月24日下午2時50分許，因已收到久元公司、國軒公司蓋有南投縣政府公管中心工程標單專用章之標封、投標標價清單、投標廠商聲明書、工程投標廠商印模單、押標金領回收據、包商估價單、切結書等文件，乃進行開標；在開標過程，因久元公司投標標價清單未大寫齊全，致遭廢標處理，而國軒公司經2次減價之後，以1796萬元得標，嗣於89年4月1日簽約，上開各情有本件巨型公園工程之開標記錄表、開標記錄、上開投標文件、工程契約書等扣案可證。就久元公司、國軒公司參與上開投標之過程，共同被告王憲備、劉銘土、林得生等3人固因為有以協議方式，使廠商不為價格之競爭，影響開標結果之犯行，而經本院上訴審判決有罪確定；惟查： 1.證人吳金樹、林永茂於偵、審中，僅就如何填寫久元公司、國軒公司之標單，及如何攜帶公司之大、小章及公司營利事業登記證等資料給共同被告王憲備參加該工程比價投標之情節，而為證述。其等並未證述被告彭百顯有如何與共同被告王憲備、劉銘土、林得生等人共謀圍標之情形。而共同被告即久元公司負責人劉銘土於南投縣調查站應訊時供稱：「前述該工程本公司如何由南投縣政府指定為比價廠商，詳細情形我不清楚」等語（見他字第670號卷三第83頁）；共同被告即國軒公司負責人林得生於南投縣調查站應訊時亦供稱：「他（指王憲備）如何爭取讓本公司參加工程比價，內情我不清楚」等語（見他字第670號卷三第92至93頁）；此後於偵、審中，共同被告劉銘土、林得生2人亦未供證被告彭百顯有與其2人及王憲備共謀圍標之情形。則共同被告劉銘土、林得生及證人吳金樹、林永茂於偵、審中之供述與證詞，尚無從據為認定被告彭百顯有與共同被告王憲備、劉銘土、林得生等人共謀圍標之證據。 2.共同被告陳明娟就此部分於南投縣調查站及偵查中之供述情形如下： ⑴89年11月21日調查時供述：「我接觸該工程案件，僅在公共工程管理中心將投標資料副本送給登載參加投標廠商資料，另該工程在開幕及施作結束前，我有陪同縣長到工地現場，至於該工程係由縣長彭百顯親自指定廠商進行比價」、「因開標時間急迫，王憲備曾要求我代為領取標單，但我因為工作忙碌，所以請公共工程中心人員將標單拿到縣長辦公室給我，後來王憲備或是王憲備找人向我拿取，我已經記不清楚了，我不知道縣府如何通知廠商進行比價」等語（見偵字第3728號卷一第171 頁）。 ⑵89年11月21日檢察官偵訊中供述：「（問：既是開標前，他〈指王憲備〉為何知道要來拿標單？）我不知道，他說有人通知他」、「（問：為何幫他代拿？）因他之前來過縣長室，所以認識我，他請我代拿，我認為這是很單純的事，不知道這是違法的」、「（問：代拿前，他多久前來縣長室？）有一段時間，最早他是推薦名單給我，叫我交給縣長，之後就很少來」、「（問：是關於巨型公園名單？）沒有，他是說他有一些朋友不錯，想來比價，有營利事業登記證，用牛皮紙袋裝，我就交給縣長，縣長說再參考」等語（見偵字第3728號卷一第174頁）。 ⑶89年12月1日調查時供述：「我不知道巨型文化公園之承包商為誰，後來我去工地以後，才知道該工程之承包商為國軒公司」、「（問：據本局查證南投縣政府於89年3月24日辦理巨型文化公園工程發包時，參與該工程招標之仲介王憲備稱於89年3月23日下午即透過你拿到巨型公園工程之標單，此事是否屬實）我確實有拿2份標單給承包商，但是否係王憲備本人向我拿取，以及拿標單的時間我已不記得」、「我交標單給王憲備的時間，我已記不清楚了」、「（提示王憲備89年11月5日調查筆錄1份，問：王憲備於本局調查時供稱『陳明娟在 3月23日告訴我上述工程〈指巨型公園工程〉要發包，我即至南投縣政府找陳明娟，並要其向縣長彭百顯表示要指定由國軒營造、久元營造參加比價』，對此妳作如何解釋）我不記得他有跟我說過這句話」等語（見偵字第3728號卷一第205頁）。 ⑷89年12月20日偵查中供述：「（問：巨型文化公園標單是在何情形下轉給王憲備）我忘記了」、「（問：這標單誰拿給你）沒有看到」、「（問：誰叫你去拿標單）不答」、「（問：知道拿標單何作用？）（不答）」等語（見偵字第3728號卷一第245頁）。 ⑸89年12月21日調查時供述：「（問：你是否確實於89年3月23日中午左右將『南投縣巨型公園遊憩文化中心新建工程』之2份工程標單交予王憲備？）確實的時間我記不清楚了，但我確實有將前開工程之2份標單交給王憲備」、「（問：你於擔任縣長辦公室約僱人員時，直接接受何人指示辦理公務？）縣長彭百顯」、「（問：你於通知王憲備向你領取前開工程之2份標單，是否係南投縣政府公共工程管理中心委託你處理？）沒有」、「（問：前開工程是否縣長彭百顯授意你自公管中心取得2份標單，並由你通知王憲備後於該工程指定比價廠商之前，將該2份標單交給王憲備？）確實時間我忘記了，是縣長說要王憲備他們趕快處理，我才依照彭百顯指示將2份標單交給王憲備」等語（見偵字第3728號卷一第260頁以下，惟依原審法院90年9月25日訊問筆錄之記載，在原審法院當庭播放此部分調查錄影帶後，雖未見訊問有脅迫誘導之情事，但陳明娟仍表示「筆錄上記載依縣長指示，我才將兩份標單交給王憲備，並不是我講的」等語，經其選任辯護人依原審法院之庭諭，向原審法院提出之譯文中，陳明娟就其有無交付本件巨型公園工程標單給王憲備，原係答稱「真的忘記了」、「不記得了」，且曾供稱「縣長沒有授意（交付標單）」，而最後調查員直接陳述「是縣長叫我拿標單給王憲備？」之後，陳明娟並未回答，以上見原審卷五第92、122 至124頁）。 ⑹綜觀共同被告陳明娟上開在南投縣調查站與檢察官偵訊時之供述，其就曾否交付標單給王憲備？及交付之時間為何？先後供述並非全然一致；就其供稱何以交付標單給王憲備部分，除上開89年12月21日之調查站筆錄之外，其餘亦均供稱：係出於王憲備之請求。且依據共同被告陳明娟之上開供述，其除未供稱自己有與王憲備共謀圍標之情形，亦未供述共同被告王憲備曾與被告彭百顯共謀圍標之外；其並就共同被告王憲備於南投縣調查站所稱：「陳明娟在3月23日告訴我上述工程〈指巨型公園工程〉要發包，我即至南投縣政府找陳明娟，並要其向縣長彭百顯表示要指定由國軒營造、久元營造參加比價」部分，供稱：「我不記得他有跟我說過這句話」等語。本案依據證人許光國之證詞，其既未將本件巨型公園工程之標單交給共同被告陳明娟；且久元公司、國軒公司於本件巨型公園工程開標之前既可收受由承辦單位所寄達之投標文件，縱使事先曾經謀議要由久元公司、國軒公司圍標，衡情被告彭百顯亦無指示陳明娟事先向公管中心或承辦人許光國索取標單交付給王憲備，徒留犯罪跡證之必要；則共同被告陳明娟在南投縣調查站與檢察官偵訊時所為「曾在事先交付標單給王憲備」之供述，是否真實可信，自非無疑。 3.證人即本件巨型公園工程之承辦人許光國於南投縣調查站應訊時陳述：「（問：南投縣政府辦理『南投縣巨型公園遊憩文化資訊中心新建工程』規劃建築師陳傳彥共製作幾份預算書及圖說交予你？）2份或3份，詳細數目因時間久遠我已記不清楚，該資料於89年3月22日前即已交給我，並由我保管」、「（問：陳傳彥建築師將圖說及預算書交予你之後，你如何保管？有無交給他人？）我將圖說及預算書均鎖在公文櫃中，並沒有交給他人，除將2份標單資料交給公管中心辦理發包事宜外，多餘的已被我銷毀」等語（見他字第670號卷四第151至152頁）；嗣於原審法院 90年7月2日審理時亦證稱：「（問：你在承辦本案期間彭百顯或陳明娟有無特別指示將資料送到辦公室？）沒有」、「（問：你承辦工程案件標單有無可能外流？）不可能，是有空白的預算書但沒有編號列管」、「（問：標單製作流程為何？）我簽判公文會工程單位、會計室等共需會章18處」等情（見原審卷四第243頁）；並於本院更一審再為相同之證詞（見本院上更㈠字卷三第112至113頁）。而南投縣政府所收到之久元公司、國軒公司之投標標價清單、投標廠商聲明書、工程投標廠商印模單、押標金領回收據、包商估價單、切結書等文件，亦均蓋有「南投縣政府公共工程管理中心」工程標單專用章，此情亦有上開文件影本可參（見他字第670號卷三第102至113頁）。且依據卷附之投標標價清單、包商估價單，其內容並非繁雜，如欲圍標，恐亦無事先交付之必要。再依據證人歐怡彣於南投縣調查站應訊時所陳述：「本工程於89年3月23日下午5時許，業務單位計劃室許光國將本工程送至發包中心，組長蔡明豐將本工程發包作業交由我承辦，因為業務單位即計劃室要求本工程於3月24日辦理開標作業，因為時間很趕所以我立即簽辦通知比價函稿並呈判，並由主任王仁勇決行後，因相關資料業務單位即計劃室所委託之建築師事務所尚未備妥，所以本中心先準備其他投標資料，事後業務單位計劃室人員許光國陪同該室所委託之建築師事務所人員將2份標單包括設計圖、包商估價單、契約書稿送至本中心，因包商估價單等資料未備齊，至當晚9時許方備妥資料後，本中心發文林彩霞將本工程發包資料送至文書股發文」等語（見他字第670號卷四第51頁），及其在本院更一審所證述：「（問：南投縣府巨型公園文化工程是否你承辦？）是」、「（問：該案發包過程？）與前案過程一樣，由計畫室承辦人員於五點半送簽呈與相關包商估價單及其他文件過來」、「（問：送過來後，妳的後續流程？）包商估價單資料與預算書有部分不同，所以請建築師再行修改後，送來時間已是當晚8點多」、「（問：妳收到後，後續流程？）也是蓋圓戳章，在9點多請計畫室人員即本案工程人員去臺中夜間郵局寄」、「（問：廠商前來比價時，他所提出的投標文件必須具備何標示？）須蓋南投縣政府專用圓戳章，如果沒有，就是廢標」、「（問：蓋完圓戳章時間）9點左右」、「（問：妳在調查站中所述與今日所述有何不同？）當時送件的是計畫室舊同仁陪同承辦人員一起過來，當時我以為承辦人員就是那位舊同仁，誤以為承辦人員就是建築師，事後才發現他才是本案承辦人員，所以去寄的是承辦人員」、「（問：妳在承辦過程中，有無被交待要將標單交給任何人？）沒有」、「（問：妳在調查站中機組所述實在否？）除建築師部分記錯外，都實在」（見本院上更㈠字卷三第104至 108頁）等情相互印證，證人許光國所證上情，應可採信。且如前所述，巨型公園工程案簽擬發包之公文，於89年3月23日17時許，仍於縣政府主計室、建設局、公共工程管理中心會稿中，嗣於同日17時後下班前，方由縣長即被告彭百顯批示指定久元公司、國軒公司參與比價後，再送回計劃室，由承辦人許光國將該公文及相關資料交公管中心辦理發包作業，於89年3月23日晚間10時許，久元公司、國軒公司參與比價之投標資料始由承辦人許光國攜往臺中市○○路夜間郵局投遞，且扣案久元公司、國軒公司之投標資料均蓋有「南投縣政府公共管理中心」之橢圓形章，則被告彭百顯批示指定比價廠商，應在89年3月23日17 時以後，久元公司、國軒公司於89年3月24日參與投標之資料，均由公管中心以快捷郵件寄達，承辦人許光國並未轉交該投標資料予共同被告陳明娟，故共同被告陳明娟所供其先行交付2份空白標單與被告王憲備云云，尚非可認與事實相符。公訴人指訴被告彭百顯有事先指示知情之共同被告陳明娟，要求不知情之承辦人許光國將其所保管之其中2份工程圖說及預算書等發包標單資料送至縣長辦公室，再由共同被告陳明娟以電話聯繫共同被告王憲備至其辦公室領取該2份空白標單，被告彭百顯則於當日下午5時許，始利用指定比價廠商之職權，核定本工程之指定廠商為久元公司、國軒公司等情，因與上開證據不合，亦非可認係屬事實。 4.共同被告王憲備雖於南投縣調查站應訊時，先後供稱：「我知道，該工程是由南投縣長辦公室助理陳明娟通知我，將於89年3月24日要發包，並要我在89年3月23日中午左右，由我至縣長辦公室找陳明娟拿縣長彭百顯指定參加比價之2家廠商國軒營造、久元營造公司標單」、「因為我與陳明娟在南投縣長彭百顯競選期間認識，後來我又擔任彭百顯成立之新南投基金會擔任公關主任，與陳明娟有往來，所以我至久元公司擔任南投縣業務代表後，我於89年2 月初有拜託陳明娟，向其表示久元營造與國軒營造公司品質、信譽均很良好，對南投縣重建工作有興趣，希望陳明娟能在縣府發包之工程上幫忙，所以後來陳明娟在3月23 日告訴我上述工程要發包，我即至南投縣政府找陳明娟，並要其向縣長彭百顯表示要指定由國軒營造、久元營造參加比價，才可以獲得承攬機會」、「我認識國軒營造公司負責人林得生，因為其與久元營造公司負責人劉銘土關係良好，所以我們彼此認識，因此在上述工程，我就請南投縣長彭百顯助理陳明娟要求指定國軒公司與久元營造公司一起參加比價」、「據我瞭解，久元、國軒2家公司關係密切，彼此互有股東關係，至於他們之間如何另行約定由誰得標，我就不清楚」等語（見他字第670號卷三第183至184頁）；共同被告林得生亦於南投縣調查站訊問時證述：「89年3月23日我接到王憲備電話，他要我到南投來領標單，我即派本公司業務小姐劉慧子到南投找王憲備拿標單，劉慧子即於當日中午左右將國軒營造公司及久元營造公司標單拿回公司交給吳金樹處理填寫，後來本公司即標得標前該南投縣政府發包之巨型公園遊憩文化資訊中心新建工程」等語（見他字第670號卷三第93頁）。惟共同被告林得生於原審法院90年7月23日審理時，已供述：「（問：你在調查站及檢察官偵訊中陳述是否實在？）我們是隔天有收到標單，即3月24日公司確實有收到，都是寄到臺中市○○路○段246號7樓之11由小姐收的，這部分不實在而已，至於王憲備說要將這件工程給我做是實在的」、「（問：你在筆錄中要小姐與王憲備電話聯絡並拿標單？）不是拿標單祇是拿資料而已，投標須知」、「我們是收到標單後，才到BMW見面去填寫標單，第1次在調查站所做筆錄，是憑印象陳述，劉慧子並沒有將久元公司標單拿回公司」等語（見原審卷四第241頁）。參酌本件巨型公園工程標單係於89年32月23日22時，在臺中市○○路之夜間郵局投遞，寄達地分別在「南投縣」及「臺中市西屯區」，有快捷郵件執據影本2件可憑（見他字第670號卷四第53頁），共同被告王憲備及林得生上開於南投縣調查站供述其等有於89年3月23日拿到「標單」一情，亦非可認與事實相符。 5.共同被告王憲備於89年11月5、80年11月21日、89年12月1日先後3次在南投縣調查站應訊時（供詞分見他字第670號卷三第182至184頁，卷四第59至60、149頁），從未供述其就本件巨型公園工程之承包，曾直接向被告彭百顯請求，或與被告彭百顯有何接觸或謀議。依據其在檢察官偵訊時所供：「（問：為何在工程開標前，即幫兩家公司拿標單？）那時候是陳明娟拜託我，看我們公司能否幫忙做，我是拜託陳明娟說，如果有重建的工程，我們要參與重建，是陳明娟拿標單給我的，我是在2月份的時候拜託陳明娟的」、「（問：事前有無其他的人授權你做這件工程？）沒有」等語（見他字第670號卷四第213至214頁），共同被告王憲備亦未供稱其就本件巨型公園工程之承包，在發包前後，曾與被告彭百顯有何接觸或謀議。而依據共同被告陳明娟之上開供述，亦無法認定被告彭百顯係如何與共同被告王憲備共謀以久元公司、國軒公司名義圍標本件工程。且依據常情，如欲共謀圍標，應係以由共同被告王憲備與被告彭百顯直接謀議為犯罪常態。共同被告王憲備既始終並未供述被告彭百顯與其有何圍標犯意聯絡，則公訴人指訴其2人有此謀議，故被告彭百顯乃利用其得指定比價廠商之職權，本於圖利犯意，核定本工程之指定比價廠商為久元公司、國軒公司一情，顯屬無據。至於久元公司、國軒公司縱係同屬王憲備向陳明娟推薦之廠商，但在別無其他佐證之情形下，尚無從僅憑推測而認定被告彭百顯必知久元公司、國軒公司為關係企業；亦無從認定被告彭百顯必知久元公司、國軒公司會共謀圍標工程。 6.共同被告王憲備任職之久元公司因考量巨型公園工程為木屋工程，非該公司業務專長，故而無競標意願，業據該公司董事長劉銘土於南投縣調查站調查時供述：「因為該工程內容為原木木屋，非本公司業務專長，本公司對該工程原本就沒有承攬的意願，但是因為怕不去投標引發南投縣政府反感，日後不將標單寄給本公司」等語明確（見他字第670號卷三第81頁），亦難認該公司配合國軒公司之圍標行為與被告彭百顯究有何關聯。 7.本件巨型公園工程發包預算金額為1870萬1689元，被告彭百顯核定之工程底價金額為1820萬元，此有本件巨型公園工程之工程底價表可稽（見他字第670號卷三第102頁）；而國軒公司之標價為1968萬元，「優先減價後之標價」為1895萬元，「第1次比減價格後之標價」為1796萬元，久元公司之投標則為廢標等情，亦有本件巨型公園工程之開標、議價、決標、廢標紀錄可考（見他字第670號卷三第 103頁）。再依據共同被告王憲備、林得生、劉銘土及證人吳金樹、林永茂等人之供述，除無人供稱被告彭百顯曾共謀圍標之外，亦無人供稱事先得知工程底價。如依公訴意旨，認一般公共工程利潤約為百分之10，則依據預算金額承包本件巨型公園工程可得之利潤約為187萬元。但經由上開底價之核定以及議價程序，國軒公司最後得標金額1796萬元，已比上開預算金額短少70餘萬元；其完工驗收後結算總價為1746萬6030元（見本院上更㈢字卷一第232 頁所附本件巨型公園工程結算驗收證明書），更比上開預算金額短少120餘萬元；此對利潤金額約為187萬元之工程而言，並非少數。如被告彭百顯有圖利之犯意，以提高核定之底價甚至洩漏底價最為直接、便利；如其要使指定之廠商不為價格之競爭以影響開標之結果，亦以洩漏底價最為直接、便利；被告彭百顯既未為此，謂其係為圖利或以使指定之廠商不為價格之競爭以影響開標結果之犯意，而指定久元公司、國軒公司圍標比價，此亦與上開客觀事證不符。再依據國軒公司提出之付款明細表，記載本工程施工費用為2219萬3677元（見原審卷七第472至473頁），已高於上開最後得標金額。此雖係國軒公司提出，但國軒公司有無因承包本件巨型公園工程而得有利益，本案亦無確切之證據可憑。 8.另就共同被告陳明娟在扣案電腦檔案中為有關關係人之登錄部分，單憑上開登錄之本身，並無法認定被告彭百顯有公訴人此部分所指訴之犯行。共同被告陳明娟為被告彭百顯之助理人員，其供稱係為管理、考核、並察考廠商推薦人所推薦之廠商是否殷實，以作為後續是否再給予參與比價之考量、或審認指定憑率有無過於集中、或留供日後發生問題尋求解決管道之必要，而在電腦登錄上開資料等情，亦非不合情理。本案尚難依據扣案電腦檔案中關係人之記載，即遽以為不利於被告彭百顯之認定。㈣綜上所述，就本件巨型公園工程之發包部分，共同被告陳明娟將王憲備推薦之廠商轉交予被告彭百顯，被告彭百顯參考王憲備推薦之廠商指定久元公司、國軒公司參加比價後，自底價之核定以迄辦理投標、開標、議價、決標，均有法定程序可循，且有相關承辦人員負責，並非被告彭百顯1人即可左右，尚難認定有何不法。至於受指定參與比價之久元公司、國軒公司，縱有由共同被告王憲備、林得生圍標之事實，但卷內既無任何證據足以證明被告彭百顯對上開圍標之行為事先知情或有參與，亦無任何證據足認被告彭百顯指定久元公司、國軒公司參與比價之行為，係基於與得標之國軒公司有使獲不法利益之謀議而為之。此外，亦無其他積極證據足資證明被告彭百顯確有公訴人此部分所指訴之犯行，自難對其論處罪責。三、「農村道路傢俱設施工程」等3件工程部分：㈠就共同被告莊勝文被訴為參與「農村道路傢俱設施工程」等3項工程，而向同業、友人借牌，嗣經共同被告白錫旼之推薦後，再與指定之借牌廠商約定得標公司及陪標公司，以之向南投縣政府投標等情，共同被告莊勝文、白錫旼、鄭國樑及證人黃燈祿、張文金、洪敏智、簡克興、黃信雄、吳秋典、賴錩祿等人，先後於南投縣調查站或調查局中機組應訊及原審法院審理時，其等之供述與證詞內容如下： 1.共同被告莊勝文於南投縣調查站偵查時供稱：「（問：88年5月26日，你借牌投標得標之工程有那些？）新農村產業環境經營輔導改善工程是借六藝景觀設計公司的牌得標、藝術大道國姓鄉段廣告招牌更新計劃工程，是借巧品廣告事業有限公司的牌照得標、農村道路街傢俱設施工程，是由我公司得標」等語（見偵字第3719號卷一第22頁）。2.共同被告白錫旼於南投縣調查站應訊時供稱：「該工程（指農村社區景觀及產業環境改善計劃國姓鄉福龜新農業園區第一期工程）於何時辦理發包，我記不清楚，我知道有些工程是以比價方式辦理的，該工程當時，係以比價辦理，當時莊勝文有找幾家公司，我不清楚是直接拿給我，還是透過鄭國樑轉交，但我有將莊勝文提供之名單及我找的公司，提供給南投縣長彭百顯，作為比價廠商名單，以便其圈選參加比價，但該工程實際由那些廠商參與比價，我不清楚，我只記得我向南投縣長推薦的顧問團團隊有莊勝文（元圃公司）、鄭國樑（和美公司）、張世穎（長畇公司）、邱明民（區域產業經濟振興協會）等團隊，其餘記不清楚」、「（問：你有無勾結莊勝文借牌圍標？詳情為何？）我沒有勾結莊勝文借牌圍標，但我知道有些工程是以比價方式辦理的，我有向縣政府提出有資格參加比價廠商名單，及幫莊勝文拿其提供之廠商名單，給南投縣長參考圈選，我希望多幾家廠商參加，而莊勝文自己提供廠商，比較容易得標」等語（見他字第670號卷一第240至241 頁）。 3.共同被告鄭國樑於南投縣調查站應訊時供稱：「藝術大道廣告招牌更新計劃工程投標廠商，巧品廣告及另外2家投標廠商名單，亦是我交給白錫旼處理」、「（問：白錫旼、莊勝文及你借牌投標承作那些工程？）我只知道我與莊勝文借牌，讓巧品廣告得標藝術大道廣告招標更新計劃工程，實際承作人是莊勝文，至於莊勝文還有做那些工程，我已不記得，要看工程明細，我才知道」等語（見他字第670號卷一第224頁）。 4.證人即六藝公司負責人黃登祿於南投縣調查站應訊時證稱：「元圃景觀設計公司負責人莊勝文於88年4月中旬，向我表示，他要投標上述『新農村產業環境經營輔導改善工程』，並要求我提供六藝景觀設計工程有限公司的牌照，供莊勝文投標使用，經我審閱該工程之標單後，我同意借牌供渠投標該工程，並約定由莊勝文負責購買臺灣銀行35萬元的支票，作為押標金，得標後由莊勝文實際施工，並負擔該工程百分之5的營業稅及百分之3的年終綜合所得稅」、「上述該等工程投標時我並無到場，由於我借牌給莊勝文投標，所以所有的投標作業我並無參與，是由莊勝文全權處理，至於該工程是由南投縣政府計畫室或公共工程管理中心發包組發包及承辦人為何等，我全然不清楚」等語（見偵字第3719號卷一第24頁）。其另於原審法院91年5月9日審理時具結證稱：「莊勝文有說要向我借牌」、「我有收到比價通知，我沒有去參加比價，但是我有通知莊勝文，在收到比價通知之前，莊勝文有通知我，要向我借牌參加比價，所以收到比價通知後，我通知莊勝文，並將我公司的資料交給他，當初莊勝文並未講明參加何工程之比價」、「（問：莊勝文當初是否通知你，有收到任何縣政府的通知函，要通知他？你為何要借牌給他？以前是否曾向你借過？）莊勝文有告訴我，有縣府的通知要告訴他，因為我與莊勝文是朋友，所以我借牌給他，之前沒有借過他」等語（見原審卷六第68至69頁）。 5.證人即大丁公司實際負責人張文金於調查局中機組應訊時證稱：「（問：有無參與南投縣政府辦理之『新農村產業環境經營輔導等改善工程』、『農村道路街道傢俱設施工程』、『藝術大道國姓段廣告招牌工程』、『南投縣國姓鄉福龜水圳生態景觀綠美化工程』、『南投縣農村廟埕廣場景觀綠美化工程』等工程招標作業？參與情形如何？參與工程係由何單位主辦？如何辦理招標作業？何時開標？）上述工程除『藝術大道國姓段廣告招牌更新工程』我未參與外，其中『南投縣國姓鄉福龜村水圳生態景觀綠美化工程』由大丁園藝得標，『新農村產業環境經營輔導等改善工程』大丁園藝係陪標廠商，『農村道路街道傢俱設施工程』及『南投縣農村廟埕廣場景觀綠美化工程』大丁園藝則擔任得標廠商，元圃景觀工程有限公司之保證廠商，我參與前述4項工程為南投縣政府發包，但我不知係由何單位主辦及如何辦理招標，上述4項工程，我均未曾前往參加開標，但其中『南投縣國姓鄉福龜水圳生態景觀綠美化工程』係由大丁園藝得標，開標時，係由上述元圃公司負責人莊勝文前往參加」、「因我與前述元圃公司負責人莊勝文係同業兼好友，故上述4項工程，由南投縣政府發包時，莊某皆會向我，透露並徵詢我有無意願參標，其中『南投縣國姓鄉福龜水圳生態景觀綠美化工程』我有意願參標，且有意承作，乃煩請莊勝文替我前往南投縣府領標後，由我計算工程估價金額，而莊某亦向我表示，由渠負責另覓廠商配合陪標以完成比價手續，惟莊某尋找何家廠商配合我得標之過程，我均不清楚，該工程係由我本人向友人調借新臺幣15萬元，向臺灣銀行臺中分行購買支票《號碼BE0000000》1張，作為押標金，由我投遞標單，至於向何人調借我已記不清楚。另外『農村道路街道傢俱設施工程』及『南投縣農村廟埕廣場景觀綠美化工程』兩項工程，莊勝文事先也曾問我，有無意願參標，我表示不願參標，莊某乃表示，元圃公司將參加該2項工程招標，若該公司得標，則請我以大丁園藝作為保證廠商，事後，果然該2項工程確由元圃公司得標，所以才由大丁園藝當保證廠商。至於『新農村產業環境經營輔導等改善工程』在招標時，莊勝文就曾事先找我商量，表示有同業六藝景觀設計工程有限公司之負責人黃先生《名不詳，人稱「阿祿」》委託莊某，請我作為陪標廠商參標，我基於彼此都是同業，及和莊勝文有生意往來、配合等關係，並未表示異議，該項工程有關大丁園藝之估算金額，係由六藝景觀公司負責填寫後，再將已填寫內容之估價單，請我蓋上本公司之大小章後，由我投遞標單，本項工程之押標金35萬元，係由六藝景觀公司將款項匯至本公司在合作金庫芬園支庫帳戶內《帳號為0000000000000》，向臺灣銀行臺中分行購買支票《號碼BE0000000》1張作為押標金」等語（見他字第670號卷三第33至34頁）。其另於原審法院91年5月9 日審理時具結證稱：「我當初是透過莊勝文的安排，拿我公司的資料去排選商名單。我與莊勝文有合作關係」、「（問：你收到比價通知後如何處理？）我收到比價通知後，我即拿給莊勝文」、「（問：參與比價之事？）也是由莊勝文處理」等語（見原審卷六第70頁）。 6.證人即瀚青公司負責人洪敏智於調查局中機組調查時證稱：「我得知『農村道路街道傢俱設施工程』公開招標，係我東海大學景觀系的同班同學，即元圃景觀工程公司負責人莊勝文於投標前告訴我的，莊勝文告訴我，渠欲標取該工程承作，要求我以『瀚青景觀工程公司』名義配合渠投標該工程，我基於莊勝文係我同班同學，彼此交情很好，所以答應莊勝文的要求，配合渠參與投標該工程。該工程標單係莊勝文交付給我，並由莊勝文負責投遞」、「『瀚青景觀工程公司』參與『農村道路街道傢俱設施工程』投標，係由莊勝文取得標單後再交付給我，由我親自填寫工程估價及投標金額，並蓋用公司大小章後，再交給莊勝文負責投遞，該工程押標金，則係由莊勝文自行籌措，並請購押標金支票」等語（見他字第670號卷三第49頁）。其另於原審法院91年5月9日審理時具結證稱：「我收到縣府的比價通知，我即通知莊勝文」、「（問：收到比價通知後如何處理？標單何人填寫？）都是由莊勝文處理，標單是誰填寫，我不知道，我是否蓋大、小章，我忘記了」等語（見原審卷六第67頁）。 7.證人即森宇公司合夥人簡克興於調查局中機組應訊時證稱：「88年3、4月間，原森宇景觀員工《已離職》莊勝文至森宇景觀公司找我，表示渠欲承攬工程，要我借森宇景觀公司執照、營利事業登記證、公司大小章，及以森宇景觀名義在臺灣中小企業銀行西屯分行帳號00000000000帳號活期存款存摺等資料給他，作為渠承攬工程之用，我因與莊勝文係好友礙於情面，遂同意將前述資料提供給他使用，我並不曉得南投縣政府有辦理本工程投標比價」等語（見他字第670 號卷三第11頁）。其另於原審法院91年5月9日審理時，具結證稱：「莊勝文是我的學弟，也曾在我的公司服務，後來，他要承辦工程向我借牌，我就借給他」、「因為我登記的地點在臺中市○區○○路，房東打電話告訴我，有我南投縣政府的函件，我一想是莊勝文的，我就通知他」等語（見原審卷六第72至73頁）。 8.證人即「雄獅油畫美術廣告負責人」黃信雄於調查局中機組調查時證稱：「雄獅廣告確未參加南投縣政府任何招標案件，我印象中，去《八十八》年5月間，翰典廣告公司宋仁權本人親自至本公司向我表示，南投縣政府會寄通知給雄獅廣告參加招標，到時候通知他來拿，約過數天，即收到縣府之掛號郵件，宋仁權來拿郵件時，表示要向我借牌，由於雄獅廣告資本額僅3000元亦無法開立發票，我曾詢問宋仁權，是否有資格參加招標，宋即表示，他會處理，要我準備營業登記證影本及完稅證明交予他，至於是那件工程招標，我不清楚，填寫標單及購買押標金，我都未經手處理，詳情要問宋仁權才知道」、「（問：『藝術大道國姓段廣告招標更新工程』開標時，你有無參加？押標金由何人領回？）沒有，至於押標金由何人領回，要問宋仁權才知道」等語（見他字第670號卷三第47頁）。 9.證人即翰典公司負責人吳秋典於調查局中機組調查時證稱：「瀚青景觀公司負責人洪敏智，係我表弟，於88年4、5月間《詳細日期已記不清楚》他和大學同學即元圃景觀工程公司負責人莊勝文，至翰典公司找我，表示莊勝文欲承攬南投縣政府辦理之『藝術大道國姓段廣告招牌更新工程』，要我提供翰典公司執照、營利事業登記證等投標相關文件資料，配合渠圍標本工程投標比價作業，我因礙於與洪敏智親戚關係，乃應允配合陪標，另莊勝文亦要求我再提供另1家廣告公司名單配合陪標，以達3家形式比價程序，我遂找股東宋仁權出面，向雄獅廣告油畫美術廣告負責人黃信雄借牌圍標本工程」等語（見他字第670號卷三第 18至19頁）。 10.證人即巧品公司負責人賴錩祿於調查局中機組調查時證稱：「我係國姓鄉福龜村人，該村村長曾吉田係我同學哥哥，我和曾吉田已認識多年，於88年5月左右，該工程要招標時，曾吉田告訴我此招標案，並問我有無投標，我因有興趣，故積極去參與，我因對公家投標作業不熟，故我遂到南投縣政府找舊識鄭國樑幫忙，之後我便自己去領標，繳交我公司資料及35萬元之押標金，完成上述手續後，我便將我公司參與投標之所有資料交給鄭國樑去處理，由鄭國樑負責去投標，直到開標日，我才與鄭國樑約好，到開標現場外碰面，但我並未進入開標現場，全由鄭國樑代我進入會場辦理所有開標作業，直到開完標，鄭國樑才到開標現場外，告訴我得標，故我並不知道投標、開標過程為何」、「（問：你是否認識莊勝文？他有無參與本工程？）係鄭國樑介紹莊勝文與我認識，當時莊勝文表示，木料部分之工程他比較熟悉，所以該工程之木料部分由莊勝文負責」等語（見他字第670號卷三第23至25頁）。㈡共同被告鄭國樑固於南投縣調查站應訊及於檢察官偵訊時，先後供稱：「莊勝文每件圍標工程均事前與白錫旼談妥，再將參與投標廠商名單交給我轉交白錫旼處理」、「有告訴他（莊勝文）工程金額。白某告訴我，工程金額約多少錢，我再將金額告訴莊某」、「先由白某告訴我，有這些工程內容、項目，由我轉告莊勝文，由莊某提供陪標廠商給我，但我無法確定哪家廠商得標，我再將莊某提供的資料給白先生」等語（見他字第670號卷一第224、229頁），然查： 1.共同被告鄭國樑供述共同被告白錫旼於工程發包前告知工程金額一節，與共同被告莊勝文於89年10月16日南投縣調查站訊問時所供述：「（問：你圍標投標前述4件工程時，鄭國樑或南投縣政府人員等有無告知你工程底價若干？）我是根據工程預算書金額的95折推算底價，是長昀工程顧問公司設計，而我有參與，故知工程預算金額」等語（第他字第670號卷二第49頁），並不相符。 2.共同被告莊勝文於原審法院91年1月8日審理時供稱：「推薦廠商是在很早之前，在南投縣政府舉辦城鄉新風貌策勵營時，就已推薦了，大約是在那個策勵營活動完了後3個月推薦的」、「推薦了如起訴書那9家外，還有園野、創邑、象形、理虹等公司名單給鄭國樑，請他交給白老師推薦」等語（見原審卷五第161頁）；而莊勝文所提供之理虹公司另於89年2月22日，在南投縣政府辦理之「竹山鎮瑞竹里瑞西巷道災修工程等8件」獲比價通知；創邑公司亦於89年3月3日南投縣政府辦理「信義彩虹瀑布、集集瀑布、永興吊橋災修工程設計監造」接獲比價通知（見扣案工程發包統計表90 保字141，該工程發包統計表關係人欄均記載「莊」、「白」）。足認白錫旼縱因受莊勝文、鄭國樑之託，將莊勝文、鄭國樑所交付之優良廠商名單轉交予南投縣政府，亦非針對特定工程而為推薦。 3.徵之共同被告莊勝文於原審法院91年5月9日審理時供稱：「大部分的牌是我借的，沒錯，但都是在策勵營之後，就陸續送到縣府去當選商名單，大部分我都有知會過，所以被通知比價廠商，都會主動找我聯繫」、「（問：你有無把握會被指定到？你被指定到後，才與其他廠商協調施作廠商？）我沒有把握會不會被指定到。我都是被指定到比價後才與其他廠商協調」等語（見原審卷六第74頁），經核與證人黃燈祿、張文金、洪敏智、簡克興、黃信雄、吳秋典於原審證述收受比價通知單後，再通知莊勝文處理等情（見原審卷六第68至73頁），大致相符；堪認莊勝文圍標之行為，係於廠商收受比價通知之後所為，並非於特定工程發包前，即與白錫旼談妥參與比價之廠商。 4.綜上所述，共同被告鄭國樑所供：白錫旼有與莊勝文配合圍標一節，查無積極證據足堪佐證，故無從資為白錫旼涉及圍標行為之認定依據，先予指明。㈢共同被告白錫旼於原審法院91年5月9日審理時供稱：「我從未推薦廠商給彭百顯，但是有推薦給計劃室，我也未在計劃後才推薦廠商給個案，莊勝文確是由我推薦進去」等語（見原審卷六第75頁），核與證人蔡碧雲於原審法院91年5月9日審理時證稱：「（問：策勵營之後，計劃室是否接獲推薦名單來參與城鄉風貌之工作？）如有不錯的廠商，會以口頭方式向機關首長建議，不是針對個案推薦，是通盤的考量建議」、「（提示『縣長指示，比價廠商工程名稱』證物之第4 頁國姓鄉5件工程，問：是否是你推薦廠商？）『元圃』我曾經推薦過，其他我沒有推薦過」、「（問：曾否接獲鄭國樑、白錫旼推薦的名單？）鄭國樑沒有接過，白錫旼則有時在開會作簡報時，我有以口頭方式向縣長表示建議」等語（見原審卷六第67頁背面、第75頁）大致相符。參以扣案之工程發包統計表，就上述3項工程之關係人欄均記載「計劃室」，亦可證明白錫旼於原審審理時所供：其僅推薦廠商給縣府相關單位，並未針對特定工程推薦給縣長彭百顯等情，非屬虛構。㈣按「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之10以上者，得比價辦理」，機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第6條定有明文；而本案當時所定之「一定金額」為新臺幣5000萬元，亦有審計部80年臺審部伍字第8002016號函附卷可參。因本案「農村道路傢俱設施工程」、「新農村產業環境經營輔導改善工程」、「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」之工程金額，均在機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第6條所定之「一定金額」以下，是上開3件工程均得以比價方式辦理。而觀系爭3項工程案卷資料，被告彭百顯均有依上述規定，於「農村道路傢俱設施工程」指定瀚青、元圃、森宇3家公司參加比價；「新農村產業環境經營輔導改善工程」指定沛森、六藝、大丁3家公司參加比價，「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」指定巧品、雄獅、翰典3家公司參加比價。證諸系爭3項工程案卷資料中，各該3家廠商之標封均有郵戳一情，足認系爭3項工程經被告彭百顯批示由上述9家廠商參加比價後，承辦人員即依規定，將空白標單分別郵寄給各該廠商，再由各該廠商以郵寄方式將標單寄回等情，已然明確，其流程既均依採購程序辦理，即無不法。㈤參酌共同被告莊勝文於偵查中供述：「（問：你除與鄭國樑約定前述借牌圍標4件工程外，有無與南投縣政府各主辦人員，及公共工程中心人員接洽借牌圍標情事）我僅跟鄭國樑接洽約定，至於南投縣政府主辦單位之處理，我不清楚，由他處理」等語（見他字第670號卷二第44頁），被告彭百顯既未與莊勝文等人有何聯繫，其對莊勝文借牌圍標之事，衡情應無所悉。至證人鄭國樑雖於偵查中證述：「（問：彭縣長是否知道莊某借牌圍標？）這要問白某才知道，不過我想縣長可能知道」等語（見他字第670號卷一第220頁），並非其親眼所見、親耳所聞之事實，為其個人之主觀判斷，屬一己臆測、擬制之詞，自難採為證據。㈥此外查無其他積極確切之證據，足資證明被告彭百顯對於莊勝文、鄭國樑之借牌圍標行為知情或有參與謀議；公訴意旨指訴：被告彭百顯於上開3件工程開標時，未依據「審計法施行細則」、「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「臺灣省各機關營繕工程投標須知」與附件之規定，以投標者有串通圍標之情事為由當場宣佈廢標，並移送司法機關處罰，致使因不知有虛偽不實圍標比價競標情事之南投縣政府公管中心人員，因此陷於錯誤而製作不實之招標紀錄開標決標等情，核屬無據。被告彭百顯參酌白錫旼所提供之廠商名單，批示由前述9家廠商參與比價，其指定廠商參與比價之行為，係本於縣長法定職權所為之裁量權行使，並非違背職務之行為。嗣後各該廠商參與比價之情形，暨得標廠商施作完成後之初驗、複驗、付款、減收價款及罰款事宜，均係由南投縣政府承辦人員辦理，被告彭百顯亦無任何不法可言。㈦共同被告莊勝文、鄭國樑確有向案外人元圃公司、沛森公司、六藝公司、大丁公司、瀚青公司、森宇公司、雄獅公司、翰典公司、巧品公司等9家公司借牌參與競標，固分據證人即各該公司負責人張文金、洪敏智、簡克興、黃信雄、吳秋典、黃燈祿、賴錩祿等人證述如前，而前開沛森等公司所參與投標之標單，不論是否由該等公司負責人親自書寫，惟於投標競標前，確已獲得該等公司之同意，授權被告莊勝文等人填寫，從而該等公司既均符合參與投標資格及條件，並參與投標競標，則從事工程招標之公務員，將該投標單所載內容填載於所掌公文書上，當無刑法第214條、第216條使公務員登載不實罪之適用；此亦難認與被告彭百顯有關。㈧共同被告鄭國樑於偵查中供稱：係白錫旼與莊勝文事先談妥，將由莊勝文施作上述3件工程一節，依卷內之事證並無法證明，業如前述。此外，依證人黃燈祿、張文金等人所證，至多證明莊勝文、鄭國樑等人曾經與其等協議，由莊勝文、鄭國樑2人，以其等廠商名義參與比價，並無法證明白錫旼亦有參與，且就公訴人所指被告白錫旼將參與比價廠商名單推薦予被告彭百顯一節，依卷內事證就前述3項工程參與的部分，僅為推薦廠商，且其推薦之對象為南投縣政府各主管單位，與被告彭百顯並無任何之聯繫，被訴圍標圖利之犯行，尚難遽予論罪科刑。㈨綜上理由，本案公訴人就此部分對被告彭百顯所為之指訴，依據卷內證據，亦屬不能證明被告彭百顯犯罪。伍、本案被告彭百顯、陳介山被訴圖利（含違反政府採購法）部分，既均不能證明被告彭百顯、陳介山犯罪，依法自應為被告彭百顯、陳介山無罪之判決。原審就臨辦工程部分，認為被告彭百顯、陳介山被訴圖利犯罪不能證明，另就巨型公園工程部分、「農村道路傢俱設施工程」等3件工程部分，亦認為被告彭百顯被訴圖利犯罪係屬不能證明，以上固無不當；惟原判決有下列可議之處：一、就臨辦工程部分，原審認定被告彭百顯、陳介山均有觸犯政府採購法第87條第3項之以不正方法使開標發生不正確結果罪，進而對被告彭百顯、陳介山論罪科刑，此部分洵屬不當。二、檢察官或自訴人如以實質上一罪或裁判上一罪起訴，因在訴訟上祇有一個訴權，基於審判不可分之原則，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分之犯罪不能證明時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪之一部分，故不另為無罪諭知之旨，即為已足，不得強行割裂為一部有罪、一部無罪之判決。本件依檢察官起訴之意旨，係認被告彭百顯先後3次圖利犯行（即臨辦工程、巨型公園工程、「農村道路傢俱設施工程」等3件工程部分）有連續犯裁判上一罪之關係（見起訴書犯罪事實欄一、二、三及證據並所犯法條欄乙之一），而被告彭百顯、陳介山被訴共同犯罪部分（即臨辦工程部分），因依公訴意旨，其2人尚牽連觸犯政府採購法第87條第3項之罪（此部分起訴書漏引起訴法條），並經原審判決論處以該項罪刑，則被告彭百顯其餘被訴圖利部分（即巨型公園工程、「農村道路傢俱設施工程」等3件工程部分），既經原審認為不能證明犯罪，因與有罪之部分在訴訟上祇有一個訴權，基於審判不可分原則，僅須於判決理由內說明因係被訴裁判上一罪之一部分，故不另為無罪諭知之旨，乃原審竟另行諭知該部分無罪之判決，難謂適法。是公訴人以：原審判決於事實欄已認定被告彭百顯係為彌補黃才泉支付籌辦法會530餘萬元之損失，而在89年3月初即向黃才泉告知本案上開臨辦工程要交由其承包施作，被告陳介山亦欲取得下包仲介權，其等自有圍標之原因及目的，上開530餘萬元損失之彌補係不法利益，且圖利罪之結果除有形利益外，亦包含無形之利益，原審判決限縮圖利罪之犯罪構成要件，已使圖利罪之規定名存實亡，殊有不當，其餘犯罪業經證人、共犯於偵查中供述、結證甚詳，嗣在審理中翻異，不僅與經驗、常情不合，且前後歧異，應非可採，另就被告彭百顯、陳介山違反政府採購法之量刑亦屬過輕等情詞，提起上訴，其上訴雖無理由，但被告彭百顯、陳介山上訴指摘原審判決對其2人論處政府採購法第87條第3項之罪責不當，其2人之上訴則為有理由，且原審判決因有上開可議之處，應由本院將原審判決關於被告彭百顯被訴圖利（含違反政府採購法）部分暨被告陳介山部分，均予以撤銷，並就被告彭百顯被訴圖利（含違反政府採購法）部分暨被告陳介山部分，均諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。中華民國 100 年 4 月 19 日刑事第六庭審判長法官李文雄法官蔡王金全法官黃小琴以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官林元威中華民國 100 年 4 月 19 日

臺灣高等法院臺中分院99年度重上更(三)字第10號

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