臺灣高等法院 臺中分院103年度家上易字第15號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 103年度家上易字第15號

上訴人

李怡凡

上訴人

李彌丹

上訴人

李懋凡

兼上一人

法定代理人

李張漱梅

上訴人

李惟凡

上訴人

李小珮

上訴人

李惠凡

被上訴人

花旗（台灣）商業銀行股份有限公司

法定代理人

管國霖

訴訟代理人

游禮文

上列當事人間代位請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國103年2月27日臺灣臺中地方法院第一審判決（102年度家訴字第176號）提起上訴，本院於103年8月20日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面

壹、本件請求分割遺產事件之訴，其為訴訟標的之法律關係，對於共同訴訟之各人即全體共有人必須合一確定，上訴人李怡凡、李彌丹、李懋凡、李張漱梅、李惟凡、李小珮等6人（下稱李怡凡等6人）提起之上訴，其效力依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，及於其餘同造共同訴訟人即其餘原審被告李惠凡，爰併列之為上訴人。

貳、本件上訴人李彌丹、李懋凡、李張漱梅、李小珮、李惠凡等人經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面

壹、被上訴人主張：(一)本件被繼承人李香濤於民國95年2月3日死亡，留有如原審判決附表一所示之遺產，繼承人為其配偶及子女即上訴人7人，應繼分各1/7，該等遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定。伊公司因上訴人李怡凡申請房屋貸款未依約清償、迄今尚積欠新台幣（下同）78萬餘元及利息等，故為上訴人李怡凡之債權人，有原法院 100年度司執清字第80922號債權憑證可稽，而上訴人李怡凡本得以行使遺產分割請求之方式取得財產以清償債務，乃其迄仍怠於行使該權利，且其亦已陷於無資力，伊公司多次對其聲請強制執行均無效果，是伊公司為保全債權，自得以自己名義代位上訴人李怡凡行使對上開遺產請求分割之權利。(二)就本件之分割方法，伊公司主張按原審判決附表二所示內容為分配，亦即編號1、2之不動產由繼承人7人按各1/7分別共有，編號3、4之存款則由繼承人7人按各1/7單獨取得，如此尚無侵害各繼承人之特留分，亦無獨厚任一繼承人之情形，應屬公平。(三)此外，伊公司迄未接獲有關上訴人李怡凡聲請更生或清算之任何裁定，則其既未合法聲請消費者債務清理，自不得主張適用《消費者債務清理條例》（下稱消債條例）之規定。又伊公司否認上訴人李怡凡所提口授遺囑之真正等情，爰依民法第242條、第1164條等規定，提起本件訴訟，聲明求為上訴人被繼承人李香濤所遺如原審判決附表一所示遺產准予分割，分割方法如原審判決附表二所示之判決。

貳、上訴人方面：

一、上訴人李怡凡則以：⒈伊已於103年4月9日向原法院提交「消費者債務清理法院前置調解聲請狀」，經原法院受理為103年度消債更字第169號更生事件，此有原法院103年8月8日中院東民四103消債更字第169號函影本可證，則依消債條例第27條規定：「債權人於法院裁定開始更生或清算程序前，就應屬債務人之財產，提起代位訴訟、撤銷訴訟或其他保全權利之訴訟，於更生或清算程序開始時尚未終結者，訴訟程序在監督人或管理人承受訴訟或更生或清算程序終止或終結以前當然停止」，本件被上訴人提起之代位訴訟，訴訟程序應當然停止；且《消費者債務清理條例施行細則》（下稱消債條例施行細則）第16條第1項亦規定：「有擔保之債權人，就其行使擔保權後未能受償之債權，非依更生或清算程序，不得行使其權利」。⒉又上開被上訴人所執債權憑證之金額記載不實，本件應再查明債權債務金額，否則即係偏袒被上訴人，蓋：伊前向被上訴人借款150萬元，並以伊所有房屋為被上訴人設定同額抵押權以供擔保，嗣被上訴人聲請拍賣上開伊房屋，於92年4月間以第三拍120萬元賣出償還被上訴人，是所剩未償餘額為30萬元，易言之，參照消債條例施行細則第16條立法精神，應僅需就「以行使擔保權後未能受償額」即30萬元為清償，乃該債權憑證竟仍記載78萬餘元，金額記載不實。其後，伊擔任○○科技大學保全之薪水亦遭被上訴人銀行以執行命令扣5萬元，是伊尚欠餘額為25萬元。再者，被上訴人未給予伊延緩繳款期間，即於金融風暴期間儘自拍賣伊市值350萬元之房屋，致僅拍賣受償120萬元，已使伊遭受損失，且銀行業就其債權之確保應已在其估價放款之鑑價之中，豈有保障一定獲利之理？伊願意分期6年，每年償還被上訴人4萬元，以清償被上訴人實際未能受償之25萬元。⒊又伊提供一份被繼承人禁止遺產分割之口授遺囑，其上有3位見證人，即伊母李張漱梅、伊前妻劉○○、伊朋友陳○○，而依民法第1195條規定，口授遺囑僅需有2位見證人，是系爭口授遺囑應符合規定，從而，依民法第1165條之規定，本件被繼承人之遺產無法分割。至民法第1197條固有關於口授遺囑經親屬會議程序之規定，但系爭口授遺囑既係經被繼承人之配偶李張漱梅作成，自然會被親屬會議認定為真，故親屬會議不會有異議，因為遺囑人在台親屬均為其配偶所生之6名子女，亦即其繼承人等語，資為抗辯。

二、上訴人李張潄梅、李彌丹、李懋凡、李惟凡、李小珮則以：就上訴人李怡凡對被上訴人欠款乙事，據悉其所有房屋已被拍賣，拍得價金全數用以清償被上訴人，嗣被上訴人又查扣其薪資。欠錢還錢，理所當然，然，系爭不動產係被繼承人死後留予配偶及子女共有，被上訴人何必以分割系爭不動產為唯一手段？上訴人李怡凡並非浪費之人，其係受金融海嘯牽連致財務狀況不佳，但其有還款誠意，亦有還款計畫，復有工作能力，被上訴人為何不看好上訴人李怡凡、硬要將父親留給子女之不動產分割以討債？再者，被上訴人之債權實已獲大部分清償，應站在上訴人李怡凡之立場著想，是否能改以其他較有利上訴人李怡凡之利息？到底尚欠金額為多少？可否打折扣？等語；上訴人李彌丹並另以：伊父生前對家人提到系爭座落於台中市太平區之房屋時，一再表示係其留給上訴人 7人共同擁有，不得分割、不得買賣，被上訴人係一有形象有名譽之銀行，不應該去追一個不能分割、不得買賣之房子等語；上訴人李惟凡並另以：所謂代位清償，不符比例，試問：若無抵押，怎能貸款？商業經營，風險難免，銀行既欲以債務人祖先遺產清償，匪夷所思，應另循他途，始符正義等語，資為抗辯。

三、上訴人李惠凡於本件訴訟則始終未曾到庭或提出書狀為何主張。

叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人代位上訴人李怡凡對被繼承人李香濤如其附表所示遺產之分割請求權，為有理由，應予准許。而為被繼承人李香濤所遺如其附表一所示之系爭遺產，准予分割；其分割方法如其附表二所示之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原審判決廢棄。(二)被上訴人於第一審之訴駁回。(三)訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。

肆、兩造不爭執之事項

一、本件被繼承人李香濤於95年2月3日死亡，留有如原審判決附表一所示之遺產（參見原審卷第26頁之遺產稅免稅證明書），上訴人7人為其繼承人，每人應繼分各1/7。

二、上訴人就系爭遺產並無不分割之約定，惟迄未辦理遺產分割。

三、原法院於 100年9月1日核發之100年度司執清字第80922號債權憑證，記載：債權人為被上訴人銀行、債務人為上訴人李怡凡、原執行名義：原法院90年度票字第8842號裁定、執行名義：原法院91年度執清字第29504號債權憑證換發、執行受償情形，執行費用17,225元，本金729,075元及計算至92年8月7日之利息及違約金258,561元、本次聲請執行金額（即受償後債權之餘額）：789,105元，及自93年3月8日起至清償日止按年息9%計算之利息（參見原審卷第4、5頁之債權憑證影本）。

伍、本院得心證之理由

一、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1148條第1項、第1151條、第1164條分別定有明文。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦有明文。由是可知，於繼承開始後，各繼承人依應繼分或遺囑分配之比率，當然繼承被繼承人財產上之一切權利義務而成為公同共有，繼承人所繼承者既為財產權（包括積極財產及消極財產），各繼承人對遺產之分割請求權，性質上即為具有財產價值之權利，而得依民法第242條代位行使之。經查：

(一)本件被上訴人為上訴人李怡凡之債權人，為兩造所不爭執；另被上訴人因對上訴人李怡凡聲請強制執行而未獲足額清償，經執行法院換發上開債權憑證，亦有上開債權憑證影本在卷可稽。

(二)又本件被繼承人李香濤除遺有系爭遺產外，別無其他未分割遺產，系爭遺產中之不動產業經登記為全體繼承人公同共有，亦有全國財產稅總歸戶產查詢清單、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、異動索引、財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書等影本（參見原審卷第6頁至第14頁、第26、27頁、第71、72頁）附卷可按。

(三)另被上訴人主張系爭遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定等語。上訴人李怡凡則主張本件被繼承人生前立有口授遺囑禁止遺產分割，是本件遺產應不得分割云云。經查：

⒈按遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名，民法第1195條第1款固有明文。惟，繼承人及其配偶或其直系血親，不得為遺囑見證人，民法第1198條第3款亦有明文。查上訴人李怡凡雖提出所謂被繼承人李香濤家產禁止分割之口授遺囑影本乙紙（參見原審卷第118頁、本院卷第26頁），然該紙影本除開頭先記載「李香濤的家產禁止分割95年1月30日」等字樣（下稱系爭字樣）外，其後依序僅有「李張漱梅」、「劉○○」、「陳○○」等3則簽名，而以肉眼觀之，系爭字樣與上開「劉○○」、「陳○○」之簽名筆跡甚為不同，系爭字樣中之「李」字與上開「李張漱梅」之簽名中之「李」字之筆跡則如出一轍，是系爭字樣顯非由署名「劉○○」、「陳○○」者記載，且應可推知係由署名「李張漱梅」者所記載，況上訴人李怡凡亦主張系爭口授遺囑係上訴人李張漱梅作成，而上訴人李張漱梅既為本件被繼承人之配偶，依上開規定，不得為本件被繼承人之遺囑見證人，是系爭口授遺囑並非經合格之見證人將遺囑意旨據實作成筆記，從而，上訴人李怡凡主張之系爭口授遺囑，與上開民法第1195條第1款所定口授遺囑之法定要件不符，並非為有效。

⒉況按口授遺囑應依民法第1197條之規定，由見證人中之一人或利害關係人，於為遺囑人死亡後三個月內，提交親屬會議認定其真偽。蓋以口授遺囑通常係因遺囑人生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑時所為之遺囑，其真偽如何以及是否符合遺囑人之本意，惟遺囑人之親人最能明瞭，其他外人實難深入了解，故法律規定須在遺囑人死亡後三個月內提交確認，使遺囑之真偽能早日確定，並防日久發生爭議，致影響第三人之權益。是口授遺囑若不經認定程序，則不生效力（最高法院86年度台上字第2690號判決意旨參照）。查系爭口授遺囑並未經提交親屬會議之程序，此為提出系爭口授遺囑之上訴人李怡凡所自承，則依上開說明，系爭口授遺囑據此依法亦不生效力。

⒊此外，上訴人李彌丹固主張本件被繼承人生前對家人一再表示系爭遺產中之不動產係其留給上訴人7人共同擁有，不得分割、不得買賣云云，然並未能舉證以實其說，是自亦難率予採信。從而，被上訴人主張系爭遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，應堪信為真實。

(四)綜上，被上訴人主張上訴人李怡凡怠於請求分割系爭遺產，其為保全其對上訴人李怡凡之債權能獲得清償，自得代位行使上訴人李怡凡之遺產分割請求權，而訴請分割被繼承人李香濤所遺系爭遺產，洵屬有據。

二、又按遺產之公同共有係以遺產之分割為其終局目的，而以公同共有關係為暫時的存在。次按在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條所稱之繼承人「得隨時請求分割」遺產，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨，換言之，終止遺產之公同共有關係，既應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上自亦屬分割遺產方法之一（最高法院82年度台上字第748號、85年度台上字第1873號、93年度台上字第2609號裁判意旨參照）。再按公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，依共有人協定之方法行之，分割之方法，不能協定決定者，法院得因任何共有人之聲請，命以原物分配於各共有人或變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第830條第2項、第824第1項、第2項分別定有明文。查就系爭遺產之分割方法，被上訴人主張應按如原審判決附表二所示之分割方案為分割，亦即按繼承人之應繼分比例採取分別共有方式分割，核此分割方案與法無違，且僅係將公同共有改為分別共有，並不損及上訴人之利益，況上訴人若取得分別共有，對於所分得之應有部分均得自由單獨處分、設定負擔，可避免公同共有關係久延致影響彼此權益，反而對於上訴人較為有利，是此分割方法應屬合理而可採，故本院採此分割方法。

三、至上訴人李怡凡固辯稱其已向原法院遞狀聲請更生，經原法院受理為103年度消債更字第169號更生事件，則依消債條例第27條規定，本件代位訴訟之訴訟程序應當然停止，且依消債條例施行細則第16條第1項規定，被上訴人應僅得依更生程序行使其權利云云。惟：

(一)按消債條例第27條係規定：債權人於法院裁定開始更生或清算程序前，就應屬債務人之財產，提起代位訴訟、撤銷訴訟或其他保全權利之訴訟，於更生或清算程序開始時尚未終結者，訴訟程序在監督人或管理人承受訴訟或更生或清算程序終止或終結以前當然停止。又依消債條例第8條至第11條之1等規定，可知債務人向法院聲請更生或清算後，法院經過：審查其聲請是否有「不合程式或不備其他要件」之情形、若有該情形，視該情形是否可補正而先定期命補正或逕以裁定駁回其聲請、若無該情形或已補正，依職權調查必要之事實及證據，得向稅捐或其他機關、團體為查詢，並得命關係人或法定代理人本人到場或以書面陳述意見，且得向債務人之親屬、為債務人管理財產之人或其他關係人查詢債務人之財產、收入及業務狀況等程序後，始由法院（獨任法官）為駁回聲請之裁定或開始更生或清算之裁定，若係欲為駁回聲請之裁定，於裁定前，並應使債務人有到場陳述意見之機會。易言之，債務人聲請更生或清算而經法院受理後，更生或清算程序並非即為開始，尚須經法院審查後，由法院為一開始更生或清算程序之裁定，始得謂為更生或清算程序開始，此觀消債條例多則條文中有「法院裁定開始更生或清算程序」或「法院裁定開始更生程序」或「法院裁定開始清算程序」等字樣益明。查依上訴人李怡凡所提原法院103年8月8日中院東民四103消債更字第169號函影本（參見本院卷第102頁），可知原法院僅係發函通知上訴人李怡凡及被上訴人於103年9月2日上午10時至原法院消債訊問室㈠報到以進行調查程序，易言之，原法院受理上訴人李怡凡之聲請後，尚在進行調查，並未裁定開始更生程序或清算程序，則本件訴訟之訴訟程序自非消債條例第27條所定「於更生或清算程序開始時尚未終結」之情形，從而，自亦無須依該規定停止本件之訴訟程序。此外，上訴人李怡凡既尚未經法院裁定開始更生程序，其債權人即被上訴人自亦無從如其所辯僅得依更生程序行使權利。

(二)又參諸司法院99年11月29日廳民二字第0000000000號函，就法律問題：「債務人無力償還債務，於債務協商不成立後，向法院聲請清算，經法院准予裁定開始清算程序。倘債權人於債務人未依約定繳納本息時，即提起清償債務之訴訟，且已至第二審言詞辯論終結，試問此訴訟程序得否繼續進行？」，揭示之司法院民事廳消費者債務清理條例法律問題研審小組之研究意見：「當事人經法院依消債條例裁定開始清算程序者，關於清算財團之訴訟程序，於管理人承受訴訟或清算程序終止、終結以前當然停止；訴訟程序當然或裁定停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為。但於言詞辯論終結後當然停止者，本於其辯論之裁判得宣示之，民事訴訟法第174條第2項、第188條第1項分別定有明文。本題情形，該訴訟程序既係第二審言詞辯論終結後當然停止者，法院自得本於其辯論之裁判宣示之」之意旨，則縱若受理上訴人李怡凡聲請之原法院於上開103年9月2日調查後，即為當日開始更生程序或清算程序之裁定，然此既係發生於本件訴訟本院103年8月20日言詞辯論終結之後，則本院自仍得本於本院辯論之裁判宣示之，而無違背消債條例第27條規定之可言。

陸、綜上所述，被上訴人請求代位裁判分割被繼承人李香濤之如原審判決附表一所示之遺產，為有理由，應予准許，並應依如原審判決附表二所示之方式為分割為妥當。原法院因而予以裁判分割如上，依法並無不合，上訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

柒、末按共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔訴訟費用；共同訴訟人中有專為自己之利益而為訴訟行為者，因此所生之費用，應由該當事人負擔，民事訴訟法第85條第1條但書、第3項定有明文。查本件主張與原審判決相異者，僅上訴人李怡凡等6人，是渠6人提起本件上訴，可認係為渠6人自己之利益，其餘上訴人即上訴人李惠凡則係因前揭法律規定而被視同上訴，則參照上開規定意旨，本件上訴既因無理由而被駁回，因此所生之第二審訴訟費用，自應由上訴人李怡凡等6人按渠等就系爭遺產之應繼分比例負擔，亦即各負擔六分之一。

捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。

玖、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第3項，判決如主文。